Der Kläger, der die Berufung nach einem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgenommen hat, wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde gegen die Festsetzung einer 13/10 Gebühr des zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten gemäß §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO als erstattungsfähig.

Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg. Der Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 32 Abs. 1 BRAGO lediglich Anspruch auf Erstattung einer 13/20 Gebühr.

Gemäß § 91 Abs. 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits nur insoweit zu tragen, als sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig sind. § 91 Abs. 2 ZPO bestimmt insoweit, dass die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten sind. Hieraus ergibt sich allerdings nicht, dass jede Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten, welche einen Gebührenanspruch auslöst, auch erstattungspflichtig ist. Vielmehr ist jede einzelne Tätigkeit dahingehend zu überprüfen, ob sie notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO war.

Die Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten für die Berufungsinstanz durch den Beklagten als solche war hiervon allerdings gedeckt. Es ist überwiegend anerkannt, dass der Berufungsbeklagte einen Prozessbevollmächtigten bereits beauftragen darf, wenn das Rechtsmittel eingelegt ist, und nicht dessen Begründung abwarten muss (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert BRAGO 15. Aufl. § 31 Rz. 20 m.w.N.). Umso mehr muss dies gelten, wenn das Rechtsmittel bereits begründet worden ist. Unbeachtlich insoweit ist, dass dem Beklagtenvertreter zugleich mit der Berufungsbegründung der Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO über die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung übermittelt worden ist. Auch in diesem Verfahrensstadium hat der Berufungsbeklagte ein billigenswertes Interesse daran, sich anwaltlich beraten zu lassen.

Die Stellung eines Sachantrags war demgegenüber zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht erforderlich; es ist daher nur eine halbe Prozessgebühr (§ 32 Abs. 2 BRAGO) erstattungspflichtig.

Bevor der Beklagtenvertreter Kenntnis von der Berufungsbegründung erlangt hatte, war ein Sachantrag nicht notwendig (vgl. BGH MDR 2003, 415 f. für den Fall mangelnder Revisionsbegründung). Nicht anderes gilt für die nachfolgende Situation. Zugleich mit Zustellung der Berufungsbegründung ist dem Beklagtenvertreter der Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO übermittelt worden. Da ihm zu einer eventuellen, eine andere Beurteilung rechtfertigenden Stellungnahme des Berufungsführers ohnehin rechtliches Gehör hätte gewährt werden müssen, hätte ein Sachantrag ohne nachteilige Folgen zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden können. In Anbetracht dessen gebot es die dem Beklagten obliegende Pflicht zur sparsamen Prozessführung, von dieser erhebliche Kosten auslösenden Prozesserklärung zunächst abzusehen und den Fortgang des Verfahrens abzuwarten.

Ob und inwieweit es im Einzelfall ausnahmsweise geboten sein kann, bereits vor Beendigung der von Amts vorzunehmenden Prüfung nach § 522 Abs. 2 ZPO einen Sachantrag zu stellen, kann dahinstehen. Vorliegend war dies - wie in allen anderen, dem Senat bisher angefallenen Verfahren, in denen sogleich mit der Zustellung der Berufungsbegründung oder unverzüglich danach ein Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergangen ist - ersichtlich nicht der Fall; der Zurückweisungsantrag hatte vielmehr ausschließlich kostenerhöhende und keinerlei prozessfördernde Wirkung. Abgesehen davon, dass der weitere Kosten verursachende Schriftsatz vom 19.09.2002 außer dem Zurückweisungsantrag Ausführungen zur Sache nicht enthielt, erschöpfte sich auch die Stellungnahme vom 20.09.2002 in einer zustimmenden Haltung zu der beabsichtigten Zurückweisung sowie in einem Hinweis auf einen bereits in erster Instanz hinlänglich dargelegten Gesichtspunkt.

Vorliegend kommt hinzu, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers den Beklagten bereits vor Fertigung der Berufungsschrift gebeten hatte, von Gegenanträgen abzusehen, bis das Berufungsgericht eine Erwiderungsfrist setze oder einen Verhandlungstermin anberaume. Dies ließ deutlich werden, dass der Kläger seine Entscheidung, den Rechtsstreit fortzusetzen, von einem eventuellen Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO abhängig machen wollte, und bot für den Beklagtenvertreter zusätzlichen Anlass, die mangelnde Notwendigkeit eines Sachantrages zu erkennen. Dementsprechend hat der Berufungskläger auf den Hinweis des Senatsvorsitzenden die Berufung zurückgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. Nr. 1957 Kostenverz.

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da eine Divergenz zwischen der Entscheidung des Senats und derjenigen des Oberlandesgerichts Celle vom 17.12.2002 (OLGR Celle 2003, 113 f) besteht.

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