Streitig ist die Frage, ob beim Betrieb von Spielautomaten die Vergnügungssteuer aus der Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer herauszurechnen ist.

Die Klägerin, eine GmbH, betreibt die Aufstellung von Spielautomaten mit und ohne Gewinnmöglichkeit. Sie versteuert ihre Umsätze nach vereinbarten Entgelten.

Die Bruttokasseneinnahmen der Spielgeräte betrugen 2004 59.627,50 EUR und 2005 126.669,76 EUR. Vergnügungssteuer zahlte die Klägerin in Höhe von 11.591,00 EUR (2004) und 17.791,00 EUR (2005).

In ihren Umsatzsteuererklärungen für 2004 und 2005 erklärte die Klägerin Umsätze in Höhe von 51.403,00 EUR (2004) und 109.198,00 EUR (2005). Der Beklagte stimmte den Erklärungen jeweils zu.

Mit Schreiben vom 31. Mai 2007 legte die Klägerin Einspruch gegen den Umsatzsteuerbescheid 2005 ein und beantragte die Änderung des Umsatzsteuerbescheides 2004 dahingehend, dass aus den Kassenbruttoeinnahmen der Spielgeräte die Vergnügungssteuer herausgerechnet wird. Der Beklagte lehnte die Änderung des Umsatzsteuerbescheides 2004 mit Bescheid vom 9. August 2007 ab. Der dagegen gerichtete Einspruch hatte ebenso wie jener gegen den Umsatzsteuerbescheid 2005 keinen Erfolg.

Die Klägerin vertritt im Klageverfahren die Auffassung, dass die Vergnügungssteuer aus der Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer herauszurechnen sei. Gem. § 10 Abs. 1 S. 1 UStG bestimme sich der zu versteuernde Umsatz nach dem Entgelt. Entgelt sei alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, abzüglich der Umsatzsteuer. Bei Geldspielgeräten sei nur das zu versteuern, was für die Leistung, d.h. die Zurverfügungstellung des Automaten, tatsächlich vereinnahmt werde. Der EuGH habe klargestellt, dass bei Geldspielgeräten, die aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften so eingestellt seien, dass festgelegte Teile der Einsätze als Gewinne an die Spieler ausgezahlt werden müssen, nur der Teil der Einsätze die Gegenleistung für die Bereitstellung der Geräte sei, über den der Automatenaufsteller tatsächlich effektiv selbst verfügen könne. Der Teil der Einsätze, der zwecks Auszahlung der Gewinne in die Zahlröhren gelange, gehöre nicht zum Entgelt.

Vergnügungssteuer wie Umsatzsteuer seien Verbrauchsteuern, die zwar technisch vom Automatenaufsteller abgeführt würde, wirtschaftlich aber vom Spieler getragen würden. Was bei der Vergnügungssteuer der Aufwand sei, sei lange streitig gewesen. Es habe sich aber die Auffassung durchgesetzt, dass Aufwand das in der Kasse verbleibende Einspielergebnis sei. Damit knüpfe die Vergnügungssteuer an die Bruttokasse an. Dabei sei nicht die Umsatzsteuer abzuziehen.

Während für innergemeinschaftliche Erwerbe in § 10 Abs. 1 S. 4 UStG geregelt sei, dass die Verbrauchsteuern, die vom Erwerber geschuldet oder entrichtet werden, in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind, fehle eine entsprechende Regelung für Umsätze im Inland. Zwar entspreche es der Auffassung der Umsatzsteuerrichtlinien, dass auch die Vergnügungsteuer zum Entgelt gehöre, weil sie Geschäftskosten darstelle.

Dieser Annahme liege jedoch ein Denkfehler zugrunde. Sie beruhe auf der Gleichsetzung der Vergnügungssteuer mit den Kosten des Unternehmens. Diese von der Rechtsprechung vertretene Theorie der wirtschaftlichen Abwälzung durch Kalkulation nach innen berücksichtige jedoch nicht, dass die Vergnügungsteuer von ihrer Konzeption her auf den Spieler abgewälzt werde.

Wäre die Vergnügungssteuer tatsächlich Teil des Entgeltes, müsste sie zur Zahlung an die Kommune aus dem Entgelt, dem Nettoumsatz, herausgerechnet werden. Man könne nicht einerseits behaupten, die Vergnügungssteuer sei Teil des Nettoumsatzes, andererseits sie von der Bruttokasse errechnen. Nach Zahlung der Umsatzsteuer aus dem Bruttoentgelt - wie vom Beklagten vertreten - stehe das Bruttoentgelt für die Zahlung der Vergnügungssteuer nicht mehr zur Verfügung.

Der Beklagte könne sich auch nicht auf Art. 73 MwStSystRL berufen. Zwar sei in Art. 78 a MwStSystRL geregelt, dass Steuern, Zölle und Abgaben in die Steuerbemessungsgrundlage einzubeziehen seien. Damit sei aber nicht notwendig die Vergnügungssteuer gemeint. Gemeint seien offensichtlich die Steuern und Abgaben, die etwas mit den Leistungen des Unternehmens zu tun hätten. In einzelnen Bundesländern würde jedoch keine Umsatzsteuer erhoben; die Leistung des Unternehmers werde infolgedessen ohne Vergnügungssteuer erbracht. In anderen Bundesländern werde die Vergnügungssteuer als Einsatzsteuer erhoben. Dies zeige, dass die Vergnügungssteuer fern und unabhängig vom Umsatz nach der Definition des EuGH erhoben werde.

Würde die Umsatzsteuer ebenso wie die Vergnügungssteuer aus der Bruttokasse herauszurechnen sein, würde dies dann nicht der Definition des Entgeltes nach der Definition des EuGH als frei zur Verfügung stehender Gestaltungsmasse entsprechen, wenn nach dem Ausspielverhältnis die nach der Bruttoeinnahme berechnete Vergnügungssteuer den Kasseninhalt aufzehre. Die Vergnügungssteuer stelle sich als durchlaufenden Posten dar. Die kommunale Vergnügungssteuer sei wie der Gewinn des Spielers dem Zugriff des Automatenaufstellers entzogen. Er könne nicht durch wirtschaftliche Entscheidungen über den Teil der Kasse, der als Vergnügungssteuer zu entrichten sei, verfügen.

Gleiches gelte auch für Unterhaltungsgeräte.

Die Klägerin stellt klar, dass sie sich für die Streitjahre nicht auf die Entscheidung des EuGH zur Steuerfreiheit von Umsätzen mit Glücksspielgeräten vom 17. Februar 2005 C-453/02, 462/02 -Linneweber-, BFH/NV 2005, Beilage 2, 94 beruft, sondern eine Besteuerung nach nationalem Umsatzsteuerrecht begehrt.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte meint, dass die Vergnügungssteuer mit zum Entgelt gehöre. Ob der Unternehmer einen Gewinn erziele, sei unerheblich. Geschäftskosten und Geschäftsverluste könnten nicht abgezogen werden. Dies entspreche auch der Mehrwertsteuersystemrichtlinie; insoweit sei ausdrücklich geregelt, dass Steuern Zölle und Abgaben in die Steuerbemessungsgrundlage einzubeziehen seien.