Die Klage ist begründet.

Dahinstehen kann dabei, ob der Inhalt des beanstandeten Beschlusses einer rechtlichen Überprüfung standhält. Er kann nämlich jedenfalls deshalb keinen Bestand haben, weil er in einem fehlerhaften Verfahren zustandegekommen ist: Nach § 124 Abs. 4 AktG darf eine Hauptversammlung keine Beschlüsse über Gegenstände der Tagesordnung fassen, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht waren. "Gegenstand der Tagesordnung" war hier eine Entscheidung über die Verwertung der eigenen Anteile der Beklagten. Dies hätte daher bei der Einberufung der Hauptversammlung mitgeteilt werden müssen (§ 124 Abs. 1 AktG). Das ist jedoch unterblieben. Die Einladung enthielt als Tagesordnungspunkt in diesem Zusammenhang lediglich eine Verlustanzeige nach § 92 Abs. 1 AktG. Daraus war nicht zu ersehen, daß eine Kapitalneuordnung beabsichtigt war und beschlossen werden sollte.

Ob dieser Verfahrensfehler nach § 241 AktG ohne weiteres zur Nichtigkeit des dennoch gefaßten Beschlusses geführt hat oder nach § 243 Abs. 1 AktG nur zur Vernichtbarkeit im Wege der Anfechtungsklage, kann offenbleiben. Die Nichtigkeits- und die Anfechtungsklage verfolgen dasselbe Ziel, nämlich eine richterliche Klärung der Nichtigkeit eines Beschlusses. Deshalb ist es nicht geboten, zwischen einem Nichtigkeits- und einem Anfechtungsantrag zu differenzieren, wenn die weiteren formellen Voraussetzungen für eine Anfechtungsklage vorliegen (vgl. dazu Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff/Hüffer, AktG, § 246 Rdnrn. 19 ff). Das ist hier der Fall: Der Kläger hat die Anfechtungsklage rechtzeitig erhoben (§ 246 Abs. 1 AktG in Verbindung mit § 270 Abs. 3 ZPO) und er ist auch zur Anfechtung befugt (§ 245 Nr. 1 AktG).

Vor allem in der Rechtsprechung wird allerdings der Standpunkt vertreten, eine Anfechtungsklage könne nicht auf einen Verfahrensfehler gestützt werden, wenn dieser - was die Gesellschaft zu beweisen habe - ganz offensichtlich ohne Einfluß auf den Beschluß der Hauptversammlung geblieben sei (vgl. z.B. BGH NJW 1988, 1579 [BGH 01.02.1988 - II ZR 75/87] und die weiteren Nachweise bei Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff/Hüffer a.a.O. § 243 Rdnr. 25). Ob dem zu folgen oder eher auf die "Relevanz" der Verfahrensfehler abzustellen ist, weil sonst Verfahrensvorschriften zur Disposition der Mehrheit einer Hauptversammlung stehen (so vor allem Zöllner im Kölner Kommentar zum AktG, § 243 Rdnrn. 76 ff), kann dahinstehen. Versäumnisse bei der Bekanntmachung der Tagesordnung sind gewiß "relevant". Sinn der Bekanntmachung ist es, Aktionäre darüber zu informieren, worüber verhandelt und Beschluß gefaßt werden soll, damit sie entscheiden können, ob sie selbst an der Hauptversammlung teilnehmen oder einem Vertreter Weisungen für die Ausübung des Stimmrechts erteilen wollen. Eine Beschlußfassung über nicht angekündigte Tagesordnungspunkte beeinträchtigt dieses Recht des Aktionärs, an der Willensbildung der Gesellschaft teilzuhaben. Zu einer anderen Beurteilung führen hier aber auch nicht Erwägungen über die "Kausalität" des Verfahrensverstoßes. Für den Beschlußvorschlag haben Aktionäre gestimmt und Vertreter von Aktionären, vor allem also Kreditinstitute. Wäre der Tagesordnungspunkt ordnungsgemäß bekannt gemacht worden, dann hätten Depotbanken, die das Stimmrecht für Aktionäre ausüben wollten, den von ihnen vertretenen Aktionären vorher mitteilen müssen, wie sie abstimmen wollten (§ 128 Abs. 2 AktG). Die Aktionäre hätten den Kreditinstituten dann Weisungen für die Abstimmung erteilen oder ihnen die Vollmacht entziehen können (§ 135 AktG). Ob dies im vorliegenden Fall das Ergebnis der Abstimmung beeinflußt hätte, mag zweifelhaft sein. Ganz offensichtlich ist dies aber nicht. Die unterbliebene Bekanntmachung hätte sich allenfalls dann offensichtlich nicht auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt, wenn Aktionäre mit der erforderlichen Mehrheit aller Stimmen der Beschlußvorlage zugestimmt hätten. Daß dies geschehen ist, hat die Beklagte nicht dargetan.

Das Anfechtungsrecht des Klägers ist nicht nach § 244 AktG durch den späteren Beschluß der Hauptversammlung über die Neuordnung des Grundkapitals erloschen, weil die Hauptversammlung keinen Bestätigungsbeschluß gefaßt sondern eine Neueregelung getroffen hat. Außerdem hat der Kläger auch den späteren Beschluß angefochten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.