I.

Der Kläger verlangt mit seiner Klage von der Beklagten die Rückerstattung geleisteter Zahlungen aus einem Bauvertrag über eine Lagerhalle und eine Betriebsleiterwohnung nach Kündigung dieses Bauvertrages.

Die Beklagte verweigert die Zahlung mit der Begründung, dass die Kündigung unwirksam sei. Sie hat Widerklage gegen den Beklagten und seine Ehefrau als Drittwiderbeklagte auf Zahlung noch ausstehenden Werklohns abzüglich ersparter Aufwendungen erhoben.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsantrags in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 31.976,23 EUR nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Wegen des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Mit der Berufung rügt die Beklagte insbesondere, dass die Voraussetzungen für eine Entziehung des Auftrags durch den Kläger nicht gegeben gewesen seien. Diese sei bereits formell unwirksam, weil sie nicht angedroht worden sei. Auch inhaltlich seien die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nicht gegeben gewesen. Insbesondere habe sich das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht mit der zwischen den Parteien streitigen Frage befasst, ob die Beklagte zur Erbringung der Malerarbeiten verpflichtet gewesen sei. Dies sei auch für die Höhe der Klageforderung relevant, da das Landgericht ohne Beweisaufnahme die Malerarbeiten als geschuldete, aber nicht erbrachte Leistungen bewertet habe. Weiter sei von dem Sachverständigen ein der Beklagten zustehender Zuschlag für Wagnis und Gewinn nicht berücksichtigt worden.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung waren, Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung durch die Vernehmung des Zeugen R ... und die Anhörung des Sachverständigen Sch ... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 4. November 2004 Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger hat - wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat - der Beklagten den Auftrag wirksam entzogen; er hat einen Anspruch auf die Rückerstattung zuviel gezahlten Werklohns in Höhe von 31.976,23 EUR. Die Widerklage ist in jedem Fall unbegründet.

Im Einzelnen gilt folgendes:

1.

Das Landgericht hat dem Grunde nach zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Rückerstattung eines Teils des gezahlten Werklohnes angenommen.

Zwar ergibt sich der Anspruch nicht - wie das Landgericht annimmt - aus § 812 BGB, sondern aus der vertraglichen Abrede selbst (vgl. BGH BauR 2002, 938, 939 [BGH 24.01.2002 - VII ZR 196/00]; BGH BauR 2002, 1407, 1408 [BGH 02.05.2002 - VII ZR 249/00]; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rn. 1918). Denn aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen in einem VOB-Vertrag (Zahlungsplan, jeweils § 2 der Bauverträge) folgt die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistung abzurechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss, so hat der Auftraggeber einen vertraglichen, nicht aber bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses (BGH BauR 2002, 938, 939) [BGH 24.01.2002 - VII ZR 196/00]. Ein solcher vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung ist vorliegend aufgrund der wirksamen Auftragsentziehung durch den Kläger mit Schreiben vom 15. Januar 1999 dem Grunde nach entstanden.

2.

Der Kläger hat der Beklagten mit diesem Schreiben den Auftrag wirksam nach §§ 8 Nr.3 Abs.1, 5 Nr.4 VOB/B entzogen.

Für eine solche Auftragsentziehung ist nach § 5 Nr.4 VOB/B neben dem Verzug mit der Vollendung des Werkes grundsätzlich die Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung in Verbindung mit der Erklärung erforderlich, dass nach fruchtlosem Ablauf der Auftrag entzogen werde. Ob vorliegend eine solche Fristsetzung mit einer eindeutigen und unmissverständlichen Ablehnungsandrohung erfolgt ist, kann letztlich dahinstehen, da eine Auftragsentziehung aufgrund der Umstände des Einzelfalles zumindest nach § 8 Nr. 3 VOB/B entsprechend möglich war.

Die Beklagte hat Anfang/ Mitte November 1998, also ca. 2 Monate vor Entziehung des Auftrags unstreitig die Arbeiten an der Baustelle komplett eingestellt und ihre Arbeiter von der Baustelle abgezogen. Von diesem Zeitpunkt an befand sie sich mit der Fertigstellung des Werkes in Verzug, auch wenn bezüglich einzelner Teilleistungen streitig war, ob sie diese noch schuldete. Der Kläger hat daraufhin mit Schreiben vom 23. November 1998 erstmalig eine Frist bis zum 5. Dezember 1998 zur Ausführung der auf einer Liste aufgeführten Arbeiten gesetzt. Zudem wurde bezüglich der Estricharbeiten eine Auftragsentziehung angedroht. Diese Fristsetzung wies die Beklagte mit der Bitte um ein persönliches Gespräch zurück, welches am 17. Dezember 1998 stattfand. Nach dem Gespräch schlug der Kläger eine vergleichsweise Lösung vor, welche jedoch von der Beklagten zum größten Teil abgelehnt wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die Fristsetzungen und Androhungen der Auftragsentziehung nur auf Teilarbeiten bezogen (Endbehandlung Fenster und Türen; Estrich in Bereichen, in denen Fliesen als Eigenleistung geschuldet waren; Malerarbeiten insgesamt). Aufgrund der Vergleichsgespräche im Dezember 1998 wurden diese Fristsetzungen zudem zumindest teilweise außer Vollzug gesetzt.

Der Kläger forderte die Beklagte sodann mit Schreiben vom 5. Januar 1999 letztmalig auf, sich bis zum 8. Januar 1999 darüber zu erklären, ob sie ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommen wolle. Zudem wies der Kläger darauf hin, dass die Beklagte andernfalls "mit vollständiger Auftragsentziehung" und der Rückforderung der "bereits erheblich überzahlten Beträge" rechnen müsse. Am 15. Januar 1999 folgte die Auftragsentziehung.

Die zitierte Formulierung stellt keine eindeutige Androhung der Auftragsentziehung dar. Die Androhung muss den eindeutigen und unmissverständlichen Willen des Auftraggebers enthalten, die Leistung nach erfolglosem Ablauf der Frist nicht mehr anzunehmen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 15. Aufl., B § 5 Nr.4, Rn. 17). Es reicht daher grundsätzlich nicht aus, bloß anzukündigen, dass mit einer Auftragsentziehung zu rechnen sei. Dennoch war die Auftragsentziehung vorliegend wirksam.

§ 8 Nr. 3 VOB/B kommt nämlich über den Wortlaut hinaus nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Bedeutung einer Generalklausel für den Fall grober Vertragsverletzung zu (vgl. BGH BauR 1996, 704, 705 [BGH 23.05.1996 - VII ZR 140/95]; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Auflage, B § 8 Rn. 22 ff.; Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1321). In Fällen, in welchen das vertragliche Vertrauensverhältnis durch den Auftragnehmer so grob gestört wird, dass dem Auftraggeber eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann, ist § 8 Nr. 3 VOB/B mit der Maßgabe anwendbar, dass eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung grundsätzlich nicht erforderlich ist (BGH BauR 1996, 704, 705 [BGH 23.05.1996 - VII ZR 140/95]; Heiermann/Riedl/Rusam a. a. O., B § 8 Rn. 22). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben.

Die Beklagte hat ihre Arbeitskräfte etwa zwei Monate vor der Kündigung von der Baustelle abgezogen und damit ihren Leistungsunwillen zum Ausdruck gebracht. Eine nochmalige Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung wäre deshalb reine Förmelei gewesen. Trotz vieler Gespräche und Schreiben zwischen den Parteien hat die Beklagte nicht einmal die unstreitig von ihr zu erbringenden Teilleistungen fertig gestellt. Zwar reichen bloße Meinungsverschiedenheiten nicht aus, um eine Androhung entbehrlich zu machen. Hier zogen sich jedoch die Meinungsverschiedenheiten über einen so langen Zeitraum hin, dass es dem Kläger nicht zuzumuten war, weiter auf die Fortsetzung der Arbeiten durch die Beklagte zu warten. Der Umfang der von der Beklagten noch zu erbringenden Leistungen war - unabhängig von den streitigen Positionen - erheblich, wie aus der Auflistung in ihrem Schreiben vom 1. April 1999 folgt. Sie war sich daher durchaus darüber bewusst, dass sie sich zumindest teilweise in Verzug befand.

Weiter war sich die Beklagte aufgrund des Schreibens des Klägers vom 5. Januar 1999 darüber im Klaren, dass eine Auftragsentziehung zumindest drohte. Sie hat sich dennoch nicht auf weitere Verhandlungen eingelassen und auch nicht zumindest hinsichtlich der unstreitig ausstehenden Gewerke Leistungsbereitschaft gezeigt, sondern alle Arbeiten ruhen lassen.

Die Gesamtschau aller Umstände ergibt damit den Schluss, dass die Beklagte auch nach eindeutiger Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ihrer Leistungsverpflichtung nicht nachgekommen wäre. Eine Kündigung des Klägers war demnach trotz fehlender Androhung der Auftragsentziehung möglich.

Das Landgericht (Urteil S. 4, 5) hat im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, den Estrich auch an den Stellen einzubringen, an welchen der Kläger die Fliesen in Eigenleistung verlegen sollte. Diese Feststellung wird von der Berufung nicht mehr angegriffen. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.

Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beklagte auch mit der Ausführung der Malerarbeiten in Verzug war oder ob der Kläger die Malerarbeiten als Eigenleistung erbringen wollte, was zwischen den Parteien streitig ist. Alleine die Tatsache, dass die Estricharbeiten und die übrigen unstreitig noch zu erbringenden Leistungen von der Beklagten nicht ausgeführt wurden, begründet den Verzug der Beklagten und rechtfertigt die ausgesprochene Kündigung. Die Tatsache, dass auch die nicht geleisteten Malerarbeiten als Kündigungsgrund aufgelistet wurden, ist unerheblich. Die Malerarbeiten - geschuldet oder nicht - waren weder der alleinige noch der ausschlaggebende Grund für die Kündigung.

3.

Der Anspruch ist in der vom Landgericht festgestellten Höhe von 31.976,23 EUR begründet.

Ausweislich der von ihnen geschlossenen Bauverträge haben die Parteien Pauschalpreisvereinbarungen getroffen. Für die Lagerhalle wurde ein Preis von 100.000, DM, für die Betriebsleiterwohnung ein Preis von 313.600, DM vereinbart. Durch spätere Vereinbarungen entstanden Mehrkosten in Höhe von 8.471, DM für die Lagerhalle und 13.521, DM für die Betriebsleiterwohnung festgesetzt, so dass der Kläger der Beklagten nach dem Vertrag insgesamt 435.592, DM schuldete.

Aufgrund der Kündigung ist zu ermitteln, welchem Wert die bis dahin erbrachten Leistungen bei Zugrundelegung des Pauschalpreises entsprechen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss der Auftragnehmer bei der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags die erbrachten Leistungen darlegen und diese von dem nicht ausgeführten Teil abgrenzen. Eine solche Schlussrechnung hat die Beklagte nicht vorgelegt. Die Abrechnung ist hier auf Betreiben des Klägers durch das im selbständigen Beweisverfahren erstellte Gutachten des Sachverständigen Sch geschehen.

Unabhängig davon, ob ein Detail oder Global Pauschalpreisvertrag geschlossen wird, ist die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH NJWRR 2002, 1596, 1597; BGH BauR 2002, 1406 [BGH 02.05.2002 - VII ZR 325/00]; Heiermann/Riedl/Rusam a. a. O., B § 8 Rn. 49 ff.; Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1206).

Der Auftragnehmer, hier also die Beklagte, muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Die Teilleistungen sind so zu bewerten, dass die Summe des Wertes der einzelnen Teilleistungen den Pauschalpreis ergibt. Die Teilleistungen sind nicht objektiv zu bemessen, sondern verhältnismäßig zueinander bezogen auf den Pauschalpreis. Rechnet der Unternehmer trotz Aufforderung und Fristsetzung - hier im Schreiben vom 15. Januar 1999 - nicht prüffähig ab, so kann der Auftraggeber die Überzahlung mit einer eigenen Berechnung begründen. Es ist dann Sache des Unternehmers darzulegen und zu beweisen, dass die Feststellung zu seinen Gunsten ausgefallen ist oder ausfallen müsste und dass sein Werklohnanspruch höher ist als die bereits erhaltenen Abschlagszahlungen (vgl. Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1919).

Der Sachverständige Sch ... (Bl. 12/86/87 des Gutachtens, Bl. 3 des Ergänzungsgutachtens) hat die erbrachten und noch zu erbringenden Leistungen zunächst nach marktüblichen Preisen beziffert und sie sodann prozentual angepasst, so dass sie insgesamt den vereinbarten Pauschalpreis ergeben. Diese Berechnungsmethode entspricht den genannten Maßstäben. Die Einwendungen der Beklagten, nämlich dass die Malerarbeiten in Eigenleistung zu erbringen waren und dass ein Zuschlag für Wagnis und Gewinn zu berücksichtigen sei, sind nicht begründet.

Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Malerarbeiten von der Beklagten zu erbringen waren. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der vertraglichen Vereinbarungen. Die Auflistung der in Eigenleistung zu erbringenden Gewerke (Ziffer 11 der Baubeschreibung) nennt die Malerarbeiten nicht. Die Beschreibung der Ausbaugewerke (Ziffer 12) führt zu den einzelnen Gebäudeteilen aus, dass Wände und Decken mit Rauhfaser zu tapezieren und mit waschfester Binderfarbe zu streichen sind.

Die Behauptung der Beklagten, es sei vergessen worden, die Malerarbeiten aus der Baubeschreibung herauszunehmen und in die Liste der Eigenleistungen aufzunehmen, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der für die Klägerin als Bauleiter tätige Architekt R ... hat an den Vertragsverhandlungen der Parteien nicht teilgenommen. Ob die von der Beklagten mit der Klageerwiderung vorgelegte Aufstellung über die Eigenleistungen und deren Wert Gegenstand der Vertragsverhandlungen waren und wer diese Unterlage gefertigt hat, konnte er nicht sagen. Er konnte sich nur an ein Gespräch mit dem Kläger auf der Baustelle erinnern, bei dem dieser im Hinblick auf die Erstellung eines Bauzeitenplans und die Koordinierung der Gewerke der Klägerin mit den Eigenleistungen geäußert haben soll, die Malerarbeiten seien "sein Ding". Das ist allenfalls eine schwache und angesichts der schriftlichen Vereinbarungen nicht ausreichende Indiztatsache für die Behauptung der Beklagten. Schriftlich bestätigt worden ist eine derartige Absprache jedenfalls nicht. Ob die Malerarbeiten von einem Subunternehmer der Beklagten oder von dem Kläger zu erledigen waren, war dem nur mit der technischen, nicht aber mit der kaufmännischen Abwicklung des Bauvorhabens befassten Zeugen zu diesem Zeitpunkt nicht sicher bekannt. Im Bauzeitenplan ist immerhin vermerkt, dass die Malerarbeiten von einer Fa. S ... ausgeführt werden sollen, auch wenn der Zeuge dazu angegeben hat, dass dies nicht bedeute, dass dieser Betrieb bereits einen Auftrag erhalten hatte. Das im Termin vorgelegte und von der Beklagten eingeholte Angebot der Fa. S ... vom 10. Februar 1998 zu den Malerarbeiten liegt zeitlich vor dem Vertragsschluss der Parteien (12. März 1998) und gibt deshalb keinen Aufschluss über den Vertragsinhalt. Der Umstand, dass der Kläger eine Rechnung der Tischlerei N ... - W ... in Höhe von 1.750, DM über die Endbehandlung von Fenstern selbst gezahlt hat, obwohl die Beklagte nach Ziffer 9 der Baubeschreibung endbehandelte Türen schuldete, ist ebenfalls keine taugliche Indiztatsache.

Der Kläger hat bei seiner informatorischen Anhörung durch den Senat ausgeführt, dass bei dem Baustellengespräch nur über die Putzarbeiten gesprochen worden sei. Weiter hat er bekundet, die in Eigenleistung zu erbringenden Gewerke, zu denen aber die Malerarbeiten nicht gehörten, habe er im Wesentlichen nicht selbst ausgeführt, sondern anderweitig vergeben.

Die Malerarbeiten gehörten damit zu dem von der Beklagten geschuldeten Leistungssoll. Die Beklagte hat dieses Gewerk nicht ausgeführt; der Sachverständige Sch ... hat sie daher richtig als nicht erbrachte Leistungen berücksichtigt. An dem vom Landgericht dem Kläger zuerkannten Rückzahlungsanspruch ändert sich nichts.

Eine zusätzliche Berücksichtigung von Wagnis und Gewinn als Kalkulationsfaktoren hat der Sachverständige Sch zu Recht nicht vorgenommen. Für den Rückzahlungsanspruch kommt es alleine auf das Verhältnis der erbrachten zu den nicht erbrachten Leistungen an. Diese Leistungen sind abstrakt ins Verhältnis zu setzen. Hierbei wird ein potentieller Gewinn berücksichtigt, welcher Wagnis und Gewinn bereits umfasst. Er braucht daher nicht gesondert berechnet zu werden (vgl. OLG Braunschweig, OLGR 2004, 434, 436).

4.

Die auf § 649 S. 2 BGB gestützte Widerklage ist unbegründet, da der Kläger zum Einen den Vertrag wirksam außerordentlich gekündigt hat und weiterhin - wie bereits ausgeführt - Zahlungsansprüche der Beklagten nicht mehr bestehen. Es fehlt ohnehin an einer hinreichenden Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen des § 649 S. 2 BGB (vgl. dazu Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1294).

5.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 10. November 2004 gibt dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

6.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.