I. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn für die Errichtung von Reihenhäusern.

Am 25.10.1999 verkaufte die sie dem Beklagten Miteigentumsanteile an Grundstücken in B. für 1,32 Millionen DM, auf denen sie u. a. die Reihenendhäuser Nr. 4 und 12, das Reihenmittelhaus Nr. 14 und die Doppelhaushälfte Nr. 19 errichtete. Mitverkauft waren vier Tiefgaragenplätze. Zusatzarbeiten sollten aufgrund der Vereinbarung vom 21.10.1999 gesondert vergütet werden. Die nach Errichtung vertraglich vorgesehene förmliche Übergabe unterblieb. Die Häuser sind jedenfalls seit dem Jahr 2000 vermietet. Das Eigentum an den betroffenen Grundstücksteilen ist auf den Beklagten übertragen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte habe die Häuser konkludent abgenommen.

Der Beklagte ist dem entgegen getreten und hat sich auf vorhandene Mängel berufen.

Mit der am 9.01.2003 erhobenen Klage hat die Klägerin restlichen Werklohn von 57.703,90 € nebst Zinsen verlangt. Durch gerichtlichen Teilvergleich vom 16.05.2003 haben die Parteien vereinbart, dass der Klägerin noch eine Klageforderung von 84.938 DM zusteht, dass aber über bestimmte vorgetragene Mängel ein Sachverständigengutachten eingeholt werden soll und dass die Vergleichssumme nach Abschluss eventuell erforderlicher Mängelbeseitigung abzüglich eventueller Minderwerte durch Vergleich oder gerichtliche Entscheidung festgelegt werden soll.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 43.428,11 € nebst Zinsen zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage mit der Begründung abgewiesen, der begehrte Werklohn sei mangels Abnahme bzw. Erstellung eines abnahmefähigen Werks nicht fällig.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts und eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung rügt. Im Wesentlichen wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen zur Abnahme.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 43.428,11 € nebst Zinsen zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt dem Berufungsvorbringen entgegen.

Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf das angefochtene Urteil und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II. Die Berufung hat im ausgeurteilten Umfang Erfolg.

Die Klägerin kann von dem Beklagten die geltend gemachte restliche Werklohnforderung nach §§ 631, 641 BGB verlangen, jedoch nur Zug um Zug gegen Beseitigung der festgestellten Mängel, §§ 320, 641 Abs. 3 BGB.

Die unstreitige restliche Werklohnforderung für die erstellten Häuser ist gem. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB fällig, nachdem der Beklagte das Werk abgenommen hat. Abnahme i. S. v. § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB bedeutet grundsätzlich die körperliche Hinnahme des Werks im Wege der Besitzübertragung, verbunden mit der Billigung des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäßer Leistung (vgl. BGH NJW 1993, 1972, 1974 [BGH 25.03.1993 - X ZR 17/92]). Das ist hier geschehen.

Der Beklagte hat die Grundstücke mit den Häusern in Besitz genommen und jedenfalls seit dem Jahr 2000 vermietet. Die Miteigentumsanteile wurden ihm inzwischen durch Umschreibung des Grundbuchs übertragen. Soweit die gerügten Mängel Zweifel an der Abnahmefähigkeit begründeten, wurden diese jedenfalls durch den Teilvergleich vom 16.05.2003 behoben. Spätestens mit dieser Vereinbarung hat der Beklagte das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß abgenommen, weil die Häuser lediglich auf die näher beschriebenen vier Mängel überprüft werden sollten. Auch die in § 10 Abs. 3 des Kaufvertrags vereinbarte förmliche Übergabe hat sich spätestens hiermit erledigt. Die noch offenen Mängel waren auch nicht derart schwerwiegend, dass die Werksleistung als nicht abnahmefähig anzusehen gewesen wäre, zumal die Mieter die Häuser bisher unbeeinträchtigt bewohnen konnten.

Die Zahlung des restlichen Werklohns kann der Beklagte wegen der bestehenden Mängel gem. §§ 320 Abs. 1 Satz 1, 641 Abs. 3 BGB verweigern. Das Landgericht hat das Vorhandensein der im Urteilsspruch aufgeführten Mängel zutreffend festgestellt. Das wird von der Berufung nicht angegriffen. Soweit auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen wird, die Beteiligten hätten sich über die Erstellung der Bodenplatte gemäß der mit Schriftsatz vom 14.05.2003 vorgelegten Zeichnung (Bl. 185 Bd. I d. A.) geeinigt, hat das Landgericht mit sachverständiger Hilfe festgestellt, dass die Bodenplatte nicht entsprechend der Zeichnung hergestellt und mit der vorgesehenen Folie versehen wurde. Auch diese Feststellung wird von der Berufung nicht angegriffen.

Die Kosten für die Beseitigung der im Urteilsspruch aufgeführten Mängel hat der Sachverständige mit 50.951,47 € (ohne Mehrwertsteuer) veranschlagt. Der Beklagte kann deshalb die Zahlung des eingeklagten restlichen Werklohns verweigern. Diese Weigerung führt nach § 322 BGB dazu, dass er zur Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel zu verurteilen ist.

Allerdings hat das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die in der vorgelegten Zeichnung (Bl. 185 Bd. I d. A.) vorgesehene Folie zwischen der Sohlplatte und dem aufsteigenden Innenmauerwerk nicht eingebaut wurde, wie die Klägerin im Termin vom 16.05.2003 zugestanden hat. Wegen dieser fehlenden Horizontalsperre kann möglicherweise durch die Sohlplatte heraufdringende Feuchtigkeit bis in die Innenwände gelangen. Ob das Werk deshalb mit einem Fehler gem. § 633 Abs. 1 BGB a. F. behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch mindert, kann dahinstehen. Auch wenn ein solcher Fehler vorliegt, kann die Klägerin die Beseitigung nach § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a. F. verweigern, weil dazu ein unverhältnismäßiger Aufwand erforderlich wäre. Der Sachverständige Zoeke hat, wie er bei seiner Anhörung am 18.06.2004 erläutert hat, eine trockene Bodenplatte und ein stabiles Raumklima vorgefunden. Eine konkrete Gefahr, dass bei einer Veränderung des Grundwasserspiegels aufsteigende Feuchtigkeit im Innenmauerwerk die Beschaffenheit der Häuser oder deren Nutzung nennenswert beeinträchtigen könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Dies gilt auch, soweit die Häuser im Einzugsbereich eines Wasserwerks liegen, das die Grundwasserentnahme einstellen und dadurch den Grundwasserstand verändern könnte. Unter den gegebenen Umständen stünde der Aufwand der Klägerin zur Beseitigung des Mangels in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit dieser Maßnahme erzielbaren Erfolg. Einen Minderwert wegen der fehlenden Horizontalsperre im Innenmauerwerk hat der Beklagte nicht beziffert. Ein solcher Minderwert kann auch nicht festgestellt werden, weil eine konkrete Beeinträchtigung derzeit nicht vorliegt.

In erster Instanz hat der Beklagte noch gerügt, die Z-Isolierung über den Fenstern sei nur an das Innenmauerwerk angenagelt, somit nicht fachgerecht angebracht. Diesen behaupteten Mangel hat der Sachverständige nicht begutachtet. Da die Parteien bei dem vom Sachverständigen durchgeführten Ortstermin sich darauf verständigt haben, welches Haus an welchen Stellen beispielhaft geöffnet werden sollte, ist davon auszugehen, dass sie diesem Mangel, der, sofern er vorliegt, nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand zu beheben wäre, keine wesentliche Bedeutung beigemessen haben. Auch insoweit ist ein Minderwert nicht festzustellen.

Verzugszinsen auf die Klageforderung kann die Klägerin wegen der berechtigten Leistungsverweigerung nicht verlangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a, 101 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.