Die Berufung ist unbegründet.

1.

Vertragspartnerschaft der Beklagten

Dem Kläger stand allerdings zunächst eine Werklohnforderung gegen die Beklagte in Höhe von restlichen 31. 000, - DM zu.

Der Bauvertrag vom 20. April/27. Mai 1999 ist zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits, nicht dagegen zwischen dem Kläger und dem ####### ####### als Mitgliedsgemeinde der Beklagten zustandegekommen. Die Beklagte hat bei Auftragserteilung nicht hinreichend deutlich gemacht, lediglich als Vertreterin für den ####### ####### handeln zu wollen (§ 164 Abs. 2 BGB).

In den Ausschreibungsunterlagen, die als Vergabestelle die Beklagte angeben, ist ausdrücklich geregelt, dass beabsichtigt ist, die Leistungen im Namen und für Rechnung der Samtgemeinde ####### zu vergeben (Bl. 34 d. A. ). Entsprechend richtete sich das Angebot des Klägers vom 30. April 1999 an die Samtgemeinde ####### (Bl. 42 d. A. ). Die Auftragsvergabe vom 27. Mai 1999 erfolgte ebenfalls durch ein Schreiben der Samtgemeinde ####### (Bl. 6 d. A. ). Soweit in dem Schreiben zusätzlich die Rede davon ist, der Verwaltungsausschuss des ####### ####### habe beschlossen, dem Kläger den Auftrag zu erteilen, musste der Kläger dies nach der vorangegangenen Korrespondenz nicht im Sinne einer Auftragserteilung im Namen des ####### ####### verstehen. Es konnte sich hier ebenso um eine rein interne Mitwirkungshandlung handeln.

Zu Recht hat das Landgericht auch darauf abgestellt, es sei nicht ersichtlich, dass dem Kläger bei Angebotsabgabe die in der Lokalzeitung '#######' vom 16. April 1999 veröffentlichte öffentliche Ausschreibung bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, in der als Auftraggeber der ####### ####### genannt wird (Bl. 41 d. A. ; LGU 5). Jedenfalls ergab sich aus der nachfolgenden Korrespondenz der Parteien für den Kläger, dass die Auftragsvergabe durch die Beklagte erfolgen sollte. Infolgedessen spielt es auch keine Rolle, welche Regelungen die Niedersächsische Gemeindeordnung für die interne Aufgabenverteilung zwischen Samtgemeinde und Mitgliedsgemeinde enthält.

Hinzu kommt, dass die Beklagte auch im Laufe der Vertragsabwicklung keinen Zweifel daran gelassen hat, selbst Auftraggeberin zu sein. So ist im Abnahmeprotokoll vom 16. Dezember 1999 als Auftraggeber die Samtgemeinde ####### aufgeführt (Bl. 7 d. A. ). Von dieser sind auch die vier Abschlagsrechnungen bezahlt worden (Bl. 11, 55 d. A. ).

2. Vertragsstrafe

Der Beklagten steht indessen gem. § 339 S. 1, § 341 Abs. 1 BGB i. V. m. Nr. 3. 2 und Nr. 4 der Besonderen Vertragsbedingungen ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 31. 000, - DM zu, mit dem sie wirksam gegen die Restwerklohnforderung des Klägers aufgerechnet hat.

a)

Wirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung

Die Vereinbarung der Vertragsstrafe ist wirksam.

aa)

Verstoß gegen § 9 AGBG a. F.

Die Vertragsstrafe verstößt nicht gegen § 9 AGBG a. F.

(1)

Verschuldensabhängigkeit

Gem. § 339 S. 1 BGB ist die Vertragsstrafe für die nicht oder nicht gehörige Erfüllung verwirkt, wenn der Schuldner in Verzug kommt. Entsprechend bestimmt § 11 Nr. 2 VOB/B, dass die Vertragsstrafe fällig wird, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerät. Da Verzug Verschulden voraussetzt, kann eine Vertragsstrafenklausel grundsätzlich nicht wirksam in AGB vereinbart werden, wenn sie verschuldensunabhängig ausgestaltet ist (BGH BauR 1997, 123, 124 [BGH 26.09.1990 - VII ZR 318/95]; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rdnr. 21).

Hier knüpft die Vertragsstrafe zwar in Nr. 4 der Besonderen Vertragsbedingungen nur an die Verspätung durch Überschreitung der Ausführungsfrist an. Hieraus könnte folgen, dass die Klausel nach ihrem Wortlaut auch die Fälle erfasst, in denen die Fristüberschreitung nicht vom Auftragnehmer zu vertreten ist. Allerdings haben die Parteien neben den Zusätzlichen Vertragsbedingungen, in denen die Bestimmung über die Vertragsstrafe enthalten ist, auch die VOB/B vereinbart (vgl. Nr. 2 des Angebots des Klägers vom 30. April 1999, Bl. 42 R d. A. ). § 11 Nr. 2 VOB/B knüpft mit seiner Bezugnahme auf das Erfordernis des Verzuges indessen wiederum an ein Verschulden des Auftragnehmers an.

Soweit gleichwohl trotz zusätzlicher Vereinbarung der VOB/B eine Unwirksamkeit von Vertragsstrafenklauseln, die an eine bloße Fristüberschreitung anknüpfen, angenommen wurde, weil nicht klar sei, ob diese Klausel § 11 VOB/B ergänzen oder vollständig ersetzen solle (so OLG Hamm, BauR 1997, 663 [OLG Hamm 18.04.1996 - 17 U 132/95]; OLG Oldenburg, OLGR 2000, 113), ist dem jetzt der Bundesgerichtshof zu Recht entgegengetreten. Er vertritt die Auffassung, die Parteien hätten mit der Einbeziehung der VOB/B in ihren Vertrag regelmäßig eine verschuldensabhängige Vertragsstrafe vereinbaren wollen (BGH, ZfIR 2002, 281, 282; ferner Urteil vom 7. März 2002 - VII ZR 4/01 -). Ergebe sich aus dem Vertrag nichts Gegenteiliges, ergänze die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B nach ihrem Sinn und Zweck die an anderer Stelle getroffene Vertragsstrafenvereinbarung. Es sei nicht erforderlich, dass § 11 Nr. 2 VOB/B in der die Vertragsstrafe selbst regelnden Vertragsklausel aufgeführt werde, sondern es genüge, dass die VOB/B in den Vertrag mit einbezogen sei. Die Vertragsstrafe werde daher gem. § 11 Nr. 2 VOB/B nur fällig, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerate. Sie sei damit verschuldensabhängig.

Diese Überlegungen treffen im vorliegenden Fall um so mehr zu, als bereits die Regelung in Nr. 4 der Besonderen Vertragsbedingungen einen Hinweis auf § 11 VOB/B enthält. Hinter der Überschrift '4 Vertragsstrafen' wird nämlich in einem Klammerzusatz § 11 genannt (Bl. 22 d. A. ). Aus der Einleitung zu den Besonderen Vertragsbedingungen ergibt sich wiederum, dass die §§ sich auf die VOB/B beziehen (Bl. 21 d. A. ). Bereits daraus wird deutlich, dass die Regelung in Nr. 4 der Besonderen Vertragsbedingungen hier nur zusammen mit § 11 VOB/B gelten soll, die Vertragsstrafe mithin verschuldensabhängig ausgestaltet ist.

(2)

Höhe der Vertragsstrafe

Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Höhe der Vertragsstrafe in der dieser betreffenden Klausel der Vertragsbedingungen. Diese sieht bei Überschreitung der Ausführungsfrist eine Vertragsstrafe von 0, 1 % des Endbetrages der Abrechnungssumme für jeden Werktag der Verspätung sowie eine Begrenzung auf 10 % der Abrechnungssumme vor. Eine derartige Begrenzung nach oben sowohl hinsichtlich der Höhe des Tagessatzes als auch der Gesamthöhe der Vertragsstrafe ist zulässig (BGH, NJW 1987, 380; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl. , Rdnr. 2072).

bb)

Verstoß gegen § 306 BGB a. F.

Die Vertragsstrafe ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 306 BGB a. F. unwirksam. Zwar bestimmt § 344 BGB, dass ein Strafversprechen unwirksam ist, wenn das Gesetz das Versprechen einer Leistung für unwirksam erklärt, selbst wenn die Parteien die Unwirksamkeit des Versprechens gekannt haben.

Soweit der Kläger hierzu vorgetragen hat, die vereinbarte Bauzeit bis zum 30. Juli 1999 habe von vornherein nicht eingehalten werden können, da die Beklagte den Auftrag erst Ende Mai 1999 erteilt habe und selbst beim Bau einer Brücke mit vorgefertigten Elementen - wie von ihm verwendet - für jeden Fachmann erkennbar gewesen sei, dass hierfür eine Bauzeit von mindestens drei Monaten erforderlich sei (Bl. 4, 198 f. , 169 d. A. ), vermag dieses keine Unwirksamkeit des Vertrages gem. § 306 BGB a. F. zu begründen. Zunächst findet § 306 BGB a. F. nur auf solche Fälle Anwendung, in denen es von Anfang an aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist, ein bestimmtes Werk herzustellen. Die vereinbarte Zeit zur Herstellung des Werks ist dagegen nicht Leistungsinhalt im Sinne des § 306 BGB a. F.

Unabhängig hiervon findet § 306 BGB auch deshalb keine Anwendung, weil er durch die vom Kläger übernommene Garantiehaftung verdrängt wird. Der Kläger hat durch den Vertrag die Verpflichtung übernommen, sein Werk bis zum 30. Juli 1999 fertig zu stellen. Auf den Umstand, dass die Beklagte den Auftrag erst mit Schreiben vom 27. Mai 1999 erteilt hat, kann er sich schon deshalb nicht berufen, weil das Ende der Zuschlagsfrist von vornherein erst zum 28. Mai 1999 vereinbart war (Bl. 42 d. A. ). Wenn der Kläger unter diesen Umständen den ihm erteilten Auftrag unter dem 4. Juni 1999 'voll inhaltlich' bestätigt (Bl. 44 R d. A. ), kann er nachträglich nicht geltend machen, ihm sei die Fertigstellung bis 30. Juli 1999 von Anfang an nicht möglich gewesen. Der Auftragnehmer muss sich nämlich vor Vereinbarung der Ausführungsfrist vergewissern, ob er in der Lage ist, diese einzuhalten (vgl. Ingenstau/ Korbion, VOB, 14. Aufl. , § 5 Rdnr. 11). Dabei muss er prüfen, wieviel Zeit ihm neben den Vorbereitungsarbeiten einschließlich der Baustelleneinrichtung zur wirklichen Arbeit an der Baustelle zur Verfügung steht und ob diese für ihn auskömmlich ist. Übernimmt er in Kenntnis dieser Umstände den Auftrag, so kann er sich nachträglich nicht darauf berufen, die Leistung sei ihm von Anfang an technisch unmöglich gewesen (vgl. hierzu auch Kniffka/Koeble, 6. Teil Rdnr. 195). Die gesetzlichen Vorschriften über die Unmöglichkeit der Leistung kommen demgegenüber nur dort neben der VOB/B zum Zuge, wo es sich um eine Unmöglichkeit außerhalb der noch möglichen vertragsgerechten Herstellung handelt (vgl. Ingenstau/Korbion, vor §§ 8 und 9 VOB/B Rdnr. 19). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor.

Entsprechend ist anerkannt, dass die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts eine Sonderregelung darstellen, die die Anwendbarkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen (BauR 2001, 785, 787 f [BGH 21.12.2000 - VII ZR 17/99]ür den Fall der Unmöglichkeit aus Rechtsgründen). Dies gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer verspricht, ein Werk innerhalb einer bestimmten Zeit fertig zu stellen, dies aber von Anfang an nicht möglich ist. Ob hiervon eine Ausnahme für den Fall gilt, dass auch dem Auftraggeber von Anfang an die Nichtausführbarkeit der Leistung innerhalb der Ausführungsfrist bewusst war, kann offen bleiben. Eine entsprechende Kenntnis der Beklagten lässt sich hier nicht feststellen. Der Kläger selbst hat eingeräumt, die Beklagte nicht auf diesen Umstand hingewiesen zu haben (Bl. 4 d. A. ).

b)

Verschuldete Überschreitung der Ausführungsfrist

Der Kläger hat die vereinbarte Ausführungsfrist schuldhaft überschritten.

Das Werk des Klägers ist erst am 24. November 1999 fertig gestellt worden (Bl. 7 d. A. ), d. h. 3 Monate und 25 Tage nach Ablauf der vereinbarten Ausführungsfrist zum 30. Juli 1999. Der Auftragnehmer hat den Nachweis zu führen, er habe die Fristüberschreitung nicht zu vertreten oder durch von ihm nicht zu vertretende Umstände sei der gesamte Zeitplan so gestört, dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe ganz entfalle (vgl. BGH, BauR 1999, 645, 647) [BGH 14.01.1999 - VII ZR 73/98]. Diesen Nachweis hat der Kläger nicht erbracht. Zunächst stand ihm kein Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfrist gem. § 6 Nr. 2 a) VOB/B zu, weil die Auftragserteilung durch die Beklagte erst mit Schreiben vom 27. Mai 1999 erfolgte. Schon aus der Ausschreibung ergab sich nämlich, dass die Zuschlagsfrist erst am 28. Mai 1999 endete (Bl. 42 d. A. ). Wenn der Kläger in Kenntnis dieser Zuschlagsfrist gleichwohl eine mit einem Vertragsstrafenversprechen gekoppelte Vereinbarung einer Ausführungsfrist zum 30. Juli 1999 einging, fällt dies allein in seinen Risikobereich.

Soweit der Kläger ferner vorträgt, er habe mit den Arbeiten vor Ort erst am 30. Juni 1999 beginnen können, da erst an diesem Tag die Fa. ####### die zum Baubeginn erforderlichen Vorarbeiten im Bereich des Straßenbaus abgeschlossen habe, so dass die Bauzeit um einen Monat bis Ende August 1999 habe verlängert werden müssen, ist dies ebenfalls unerheblich.

Die Beklagte hat hierzu behauptet, der Baubeginn am 28. /29. Juni 1999 sei zwischen den Parteien und der Fa. ####### einvernehmlich bei zwei Baubesprechungen am 31. Mai und am 25. Juni 1999 abgesprochen worden (Bl. 157 d. A. ). Der Grund für diesen Baubeginn habe auch nicht in der Nichterreichbarkeit der Brückenbaustelle, sondern darin gelegen, dass die Brückenkonstruktion eine Produktion von Fertigteilen im Werk des Klägers vorsah (Bl. 157 d. A. ). Dem entspricht auch der eigene Vortrag des Klägers in erster Instanz. Dort heißt es im Schriftsatz vom 5. April 2001 auf Seite 3 (Bl. 56 d. A. ):

'. . Erst nach Abschluss dieser Arbeiten konnte der Einsatz des klägerischen Unternehmens beginnen. Der Brückenbau mit Fertigteilen hatte den Vorteil, dass der Kläger die Bauzeit der Firma ####### nutzen konnte, die Betonteile im Werk vorzufertigen, was auch geschah. '

Auch bei der am 8. Juli 1999 erfolgten Baubesprechung hat der Kläger bei dem von ihm selbst vorgelegten Terminplan noch angegeben, am 13. Juli 1999 würden die letzten Brückenbalken in seinem Betrieb gefertigt werden (Bl. 161 d. A. ). Entsprechend kann der Kläger sich hier, da er selbst nicht vorher mit seinen Arbeiten beginnen konnte, nicht darauf berufen, die Fa. ####### habe ihre Arbeiten erst zu Ende Juni 1999 abgeschlossen.

Unerheblich ist ferner der Vortrag des Klägers, er habe bereits mit Schreiben vom 23. August 1999 das Bauwerk zur Hinterfüllung und Durchführung der Anschlussarbeiten freigegeben (Bl. 58, 111 d. A. ). Hierbei kann offen bleiben, ob eine Durchführung weiterer Arbeiten durch die Fa. ####### bereits zu diesem Zeitpunkt sinnvoll war oder zur Kostenersparnis die Fertigstellung der gesamten Brückenbauarbeiten abzuwarten war. Jedenfalls waren die Arbeiten des Klägers auch am 23. August 1999 nicht vollständig fertig gestellt. Insbesondere fehlte hier noch die Anbringung der erforderlichen Betonkappen (vgl. Bl. 58, 60 d. A. ). Der Kläger selbst hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, mit der Herstellung der 'Kappen' - dies sind als Fußwege dienende betonierte Randstreifen - sei er erst Ende September 1999 fertig gewesen. Auch danach hatte der Kläger indessen seine Leistungen nicht vollständig erbracht. Er hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe zunächst nichts weiter von der Beklagten gehört, sondern den Bau der Straße abgewartet und, als diese fertig gewesen sei, mit dem Anbringen der Geländer am 24. November 1999 seine Arbeiten beendet. Der Kläger hat auch nicht mit Substanz vorgetragen, er habe aus technischen Gründen das Geländer erst nach Fertigstellung der Straßenbauarbeiten anbringen können. Es ist auch nicht ersichtlich, warum es dem Kläger nicht möglich gewesen sein sollte, das Geländer sofort nach Fertigstellung der Kappen anzubringen.

Schließlich sind auch keine Umstände ersichtlich, die - außerhalb des Einwirkungsbereichs des Klägers - zu einer Verzögerung mit der Folge geführt hätten, dass der ursprünglich vereinbarte Zeitplan völlig aus dem Takt geraten wäre (hierzu BGH, BauR 1999, 647 f. [BGH 14.01.1999 - VII ZR 73/98] ; Werner/Pastor, Rdnr. 2081; Kniffka/Koeble, 6. Teil Rdnr. 323).

Der Kläger hat nämlich trotz der von ihm behaupteten Behinderungen bei der Baustellenbesprechung am 8. Juli 1998 selbst einen detaillierten Ablaufplan vorgelegt, aus dem sich eine Endmontage bis zum 3. September 1999 ergab (Bl. 161 d. A. ). Auch bis zu diesem Zeitpunkt hatte er seine Arbeiten indessen nicht fertig gestellt.

c)

Die Beklagte hat sich die Vertragsstrafe gem. § 341 Abs. 3 BGB ferner in Nr. 6 des Abnahmeprotokolls vorbehalten (Bl. 8 d. A. ).

d)

Verstoß gegen Treu und Glauben

Die Geltendmachung der Vertragsstrafe durch die Beklagte verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Zwar kann der öffentliche Auftraggeber nach Treu und Glauben gehindert sein, sich auf eine Vertragsstrafenvereinbarung zu berufen, wenn er nicht dargelegt hat, dass die Überschreitung der ausbedungenen Vertragsfrist erhebliche Nachteile verursachen konnte (OLG Jena, BauR 2001, 1446, 1447 [OLG Jena 22.10.1996 - 8 U 474/96 133] mit Anm. Sienz, IBR 2002, 6). Gem. § 12 Nr. 1 S. 1 VOB/A dürfen sich öffentliche Auftraggeber Vertragsstrafen für die Überschreitung von Vertragsfristen nur ausbedingen lassen, wenn die Überschreitung erhebliche Nachteile verursachen kann.

Ein solcher Verstoß der Beklagten gegen § 12 Nr. 1 VOB/A liegt hier jedoch nicht vor. Es geht nämlich nicht um die von irgendwelchen tatsächlichen Schäden der Beklagten losgelöste Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Diese hatte vielmehr ihren berechtigten Grund darin, dass anknüpfend an die Arbeiten des Klägers weitere Arbeiten durch Nachunternehmer, hier der Fa. ####### als Straßenbauunternehmen, erforderlich waren, um die Brücke mit dem anschließenden Straßenstück überhaupt in Betrieb nehmen zu können. Hier drohten der Beklagten bei Nichteinhaltung der Vertragsfristen seitens des Klägers entsprechende Schadensersatzansprüche des Nachunternehmers, die auch tatsächlich erhoben wurden. Dies reicht jedenfalls für die Zulässigkeit der Vereinbarung der Vertragsstrafe aus. Nicht erforderlich ist dagegen, dass der mögliche Schadensersatzanspruch des Nachunternehmers auch in der Höhe die vereinbarte Vertragsstrafe erreicht. Diese dient nämlich gerade dazu, bezüglich eines Mindestschadens keinen konkreten Schadensnachweis führen zu müssen (vgl. § 340 Abs. 2 BGB). Anderenfalls könnte jede Vereinbarung einer Vertragsstrafe mit dem Argument für unwirksam erachtet werden, der tatsächlich eingetretene Schaden liege unterhalb der Vertragsstrafe.

Schließlich kommt auch keine Herabsetzung der Vertragsstrafe gem. § 343 Abs. 1 BGB in Betracht. Diese Vorschrift findet nämlich für eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes versprochen ist, nach § 348 HGB keine Anwendung. Der Kläger, der ein Bauunternehmen betreibt und u. a. Brücken herstellt, ist als Kaufmann gem. § 1 Abs. 1 HGB anzusehen.

Da der Kläger mithin die vereinbarte Ausführungsfrist um mehr als 100 Werktage überschritten hat (zur Berechnung § 11 Nr. 3 VOB/B), war die Vertragsstrafe in Höhe von 10 % der Auftragssumme von 310. 000 DM verwirkt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen für eine Zulassung gem. § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht vorliegen.