Streitig ist, ob Verluste aus Vermietung und Verpachtung im Streitjahr 2001 i.H.v. EUR ./. xxx.xxx zu berücksichtigen sind.

Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom xx. Juni 1995 gegründet. Sie hat unter dem Namen L GbR III (GbR) als Investorin die Sanierung des Rathauses in A vorgenommen und dieses an die Stadt vermietet. Hierbei wurden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärt. Durch Initiative der Bauunternehmung H GmbH wurden bereits 2 weitere Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) mit teilweise anderen Gesellschaftern gegründet, und zwar 1991 die L GbR I und 1994 die L GbR II. ...

Die Gesellschafter der Klägerin haben mit der Stadt A als Grundstückseigentümerin am xx. September 1995 einen notariell beurkundeten Erbbaurechtsvertrag über das Grundstück geschlossen. In § 5 dieses Vertrages wurde geregelt, dass das Erbbaurecht spätestens am 31. Dezember 2010 endet. Die Grundstückseigentümerin war jedoch nach ihrer freien Entscheidung berechtigt, das Erbbaurecht schon frühestens zum 31.12.2005 zu beenden. Als jährlichen Erbbauzins ab dem Tag der Bezugsfertigkeit des Gebäudes, spätestens jedoch ab dem 30.06.1996 wurde ein Betrag i.H.v. DM yyy.000 p.a. vereinbart. Die Versicherungspflicht lag gemäß § 11 beim Erbbauberechtigten. Gemäß § 12 des Vertrages war eine Veräußerung oder Übertragung des Erbbaurechtes nur mit Zustimmung der Grundstückseigentümerin möglich. Nach § 14 war bei Erlöschen des Erbbaurechts zum 31.12.2005 eine Entschädigung der Grundstückseigentümerin an die Erbbauberechtigte i.H.v. xx,x Mio. DM, bei Erlöschen zum 31.12.2010 i.H.v. xx,xx Mio. DM vereinbart. Die Entschädigung reduzierte sich durch Hingabe von Eigen- oder Fördermitteln durch die Grundstückseigentümerin um einen festgelegten Betrag (§ 15 des Vertrages). In § 21 des Vertrages wurde eine Heimfallklausel eingebaut.

Anlage zum Erbbaurechtsvertrag ist ein Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Stadt A über das o.g. Rathaus. Als Mietbeginn wurde gemäß § 2 der Abschluss der Sanierung des Gebäudes, spätestens jedoch der 30.06.1996, vereinbart. Das Mietverhältnis sollte gemäß § 3 am 31.12.2005 enden. Der Stadt wurde jedoch eine Option für die Verlängerung des Mietverhältnisses um 5 Jahre bis zum 31.12.2010 eingeräumt. Die Option sollte bis spätestens 31.12.2004 schriftlich gegenüber der Vermieterin ausgeübt werden. Ein Kündigungsrecht der Vermieterin (Klägerin) während der Dauer des Erbbaurechtes wurde ausgeschlossen. Als Mietzins wurde gemäß § 4 ein Betrag von x.xxx.000 DM jährlich vereinbart. Bei Ausübung der Option sollte der Mietzins für die restlichen 5 Jahre jeweils DM x.xxx.000 betragen. Bei Einsatz von Eigen- oder Fördermitteln der Stadt sollte sich die Miete jedoch verringern (§ 5 des Vertrages). Nach § 7 des Vertrages waren Mängel am Mietobjekt durch die Mieterin der Vermieterin unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Nach § 8 hatte die Kosten der fachgerechten Bauunterhaltung die Vermieterin zu tragen. Diesbezüglich war sie verpflichtet, eine jährliche Rücklage von xx.000 DM zu bilden. Eine nicht verbrauchte Rücklage sollte der Mieterin bei Beendigung des Mietverhältnisses ausbezahlt werden. Die Vertragsgestaltung wurde vom Landkreis A am xx.08.1995 genehmigt. Der Bauwerkvertrag wurde zwischen der GbR und der Firma H GmbH am 15.10.1995 geschlossen.

Mit Datum xx.01.2000 wurde eine Nachvereinbarung zum Erbbaurechtsvertrag geschlossen. Wegen der durch die Stadt ausgekehrten Fördermittel i.H.v. 1,5 Mio. DM ermäßigte sich der Wert der Ablösung des Erbbaurechts zum 31.12.2005 auf xx.xxx.000 DM. Der Erbbauvertrag vom xx.09.1995 wurde durch Vertrag vom xx.11.2005 mit Wirkung zum 31.12.2005 wieder aufgehoben. Das Veräußerungsergebnis beträgt wegen des Restbuchwertes für den Sanierungsaufwand von EUR 0,00 insgesamt z.zzz.zzz EUR.

Mit Datum vom xx.04.1995 wurde durch den Klägervertreter beim Finanzamt (FA) eine verbindliche Auskunft hinsichtlich der Ausgestaltung beantragt. Eine solche wurde jedoch mit Datum vom xx.04.1995 nicht erteilt, da einige Formalia nicht erfüllt waren. Zudem wurde die Erteilung abgelehnt, weil von der Prüfung eines Steuersparmodells ausgegangen wurde, und erst eine rückwirkende Betrachtung zur Beurteilung der Überschusserzielungsabsicht als erforderlich angesehen wurde. Es wurde weiterhin mitgeteilt, dass die Inanspruchnahme von Sonderabschreibungen oder erhöhten Absetzungen bei Gebäuden allein zur Widerlegung der Einkunftserzielungsabsicht nicht ausreiche. Weiterhin wurden mit Schreiben vom xx.09.1995 Fragen an das Bundesministerium der Finanzen gestellt, die mit Schreiben vom xx.10.1995 wie folgt beantwortet wurden:

"Bei einem Zeitmietvertrag mit vorzeitiger Kündigungsoption, auf deren Ausübung die Grundstücksverwaltungsgemeinschaft keinen Einfluss hat, ist das Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung bis zum vertragsgemäßen Laufzeitende maßgeblich, es sei denn, die vorzeitige Kündigung ist nach dem mutmaßlichen Geschehensablauf sicher zu erwarten. Die Inanspruchnahme von Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz reicht hingegen alleine nicht aus, den Beweis des ersten Anscheins für das Vorliegen der Einkunftserzielungsabsicht zu entkräften. Es bedarf Beweisanzeichen, dass der Steuerpflichtige die Veräußerung der Immobilie innerhalb kurzer Zeit nach Inanspruchnahme der Sonderabschreibungen beabsichtigt hat. Bei der Feststellung, ob ein Überschuss der Mieteinnahmen über die Werbungskosten für den Zeitraum bis zur Veräußerung erzielt worden ist, werden die Sonderabschreibungen nicht berücksichtigt".

Mit Schreiben vom xx.02.2005 schrieb die Klägerin das Niedersächsische Finanzministerium mit der Bitte an mitzuteilen, ob Sonderabschreibungen bzw. erhöhte Absetzungen in eine Prognoserechnung einzubeziehen seien. In der Antwort des Nds. Finanzministeriums vom xx.05.2005 wurde mitgeteilt, dass § 4 des Fördergebietsgesetzes (FördG) den Charakter einer Steuerstundung habe und nicht zum endgültig verbleibenden Steuervorteil führen solle. Die Übergangsregelung des BMF mit Schreiben vom 15.08.2003 komme hier nicht zur Anwendung. Da das FA die Sonder-AfA in die Prognoserechnung einbezogen habe, werde dessen Auffassung geteilt.

Mit Datum vom xx.12.2003 hat die Stadt A der Klägerin schriftlich mitgeteilt, dass bei Vertragsschluss völlig unklar war, ob bereits nach Ablauf von 10 Jahren ein Rückkauf des Rathauses finanziell möglich sei. Auch am xx.12.2003 konnte nicht verbindlich erklärt werden, ob die Stadt A sich in der Lage siehe, das Erbbaurecht zum 31.12.2005 zu beenden.

Die Stadt teilte weiterhin in ihrem Schreiben vom xx.11.2004 an das FA mit, dass entsprechend der Auflage der Kommunalaufsicht jährlich ein Betrag i.H.v. aaa.aaa EUR der allgemeinen Rücklage zugeführt worden sei. 2003 habe sich eine Aufstockung der Rücklage auf a.aaa.aaa EUR ergeben. Wegen Schwierigkeiten im Haushaltsjahr 2004 mussten Mittel herausgenommen werden, es sei jedoch trotzdem beabsichtigt, das Rathaus zum 31.12.2005 zurück zu erwerben.

Es sind folgende Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärt worden: ....

(In allen Jahren bis 2005 Verlust, insbesondere durch die Inanspruchnahme von FördG-AfA)

Unter Berücksichtigung der Normal-AfA gemäß § 7 Abs. 4 EStG von 2,5% jährlich hätte sich bis einschließlich 2005 ein Gesamt-Überschuss i.H.v. EUR bbb.bbb ergeben. Das Ergebnis nach 15jähriger Vermietung mit Inanspruchnahme der FördG-AfA würde DM cc.ccc betragen, was in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt wurde.

Nachdem ursprünglich Veranlagungen wie erklärt erfolgten, wurde der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben und für die Vorjahre ein Vorläufigkeitsvermerk gemäß § 165 Abgabenordnung (AO) angebracht. Im einheitlichen und gesonderten Änderungsbescheid zur Feststellung der Besteuerungsgrundlagen vom xx.11.2003 für das Streitjahr 2001 wurden die erklärten Verluste i.H.v. ./. ddd.ddd DM nicht berücksichtigt, sondern Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.H.v. DM 0,00 festgesetzt sowie die erklärten Zinseinnahmen und anrechenbaren Steuern bei den Einkünften aus Kapitalvermögen berücksichtigt. Ein Einspruch gegen diesen Änderungsbescheid wurde mit Einspruchsbescheid vom 20.01.2004 als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage.

Die Klägerin macht geltend, dass die erklärten Verluste wie beantragt zu berücksichtigen seien. Da in den ersten 10 Jahren keine Mietanpassungen vorgenommen worden seien, wäre die Miethöhe 2006 bis 2010 höher gewesen. Bei Vorliegen eines Zeitmietvertrages sei die gesamte Vertragsdauer zu berücksichtigen, es sei denn es sei mit einer vorzeitigen Kündigung sicher zu rechnen gewesen. Sie sei jedoch davon ausgegangen, dass die Stadt die nötige Summe zur Begleichung der Rückfallentschädigung bis Ende 2005 nicht aufbringen könne. Es habe auch nicht mit einer Beendigung nach 10 Jahren gerechnet werden können, da die Zuführungen zur Rücklage im Haushalt weniger als 1/10 der Heimfallentschädigung betragen hätten. Lediglich aufgrund unerwarteter Gewerbesteuermehreinnahmen von mehreren Millionen DM in 2003 habe eine Aufstockung auf über 11 Mio. DM erfolgen können. Außerdem verstoße der Rückerwerb zum 31.12.2005 gegen Genehmigungsauflagen des Landkreises.

1995 sei zudem nicht endgültig geklärt gewesen, ob Sonderabschreibungen in die Prognoserechnung zur Einkunftserzielungsabsicht einbezogen werden müssten. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) habe bestätigt, dass diese nicht einzubeziehen seien. Das Urteil des BFH vom 08.12.1998 (IX R 49/95) könne nicht analog angewendet werden. Im Gegensatz zu o.g. Urteil habe die Klägerin von Anfang an einen zeitlich begrenzten Vertrag über 15 Jahre abgeschlossen. In diesem Zeitraum sei auch unter Einbeziehung der Sonder-AfA nach Fördergebietsgesetz mit einem Totalüberschuss zu rechnen gewesen. Durch mehrere flankierende Maßnahmen sei alles getan worden, um die Kosten der Gesellschafter niedrig zu halten und einen Totalüberschuss zu erreichen. Die Restwertabschreibung gemäß § 4 Abs. 3 FördG sei nicht in eine befristete Prognoseberechnung einzubeziehen, wie Dr. Heuermann in DB 2002, 2011 darlege. Es handele sich um eine Steuervergünstigung, die der Steuerpflichtige wie eine Investitionszulage behalten dürfe. Förderzweck sei ein Vorziehen steuerrechtlicher Wirkungen, deswegen habe die AfA lediglich den Charakter einer Steuerstundung. Es liege eine Verkürzung des Abschreibungszeitraumes auf 10 Jahre vor. ...

Zudem bestünde Vertrauensschutz, da das BMF mit Schreiben vom 23.10.1995 mitgeteilt habe, dass die Sonderabschreibung bei ihr nicht in die Prognoserechnung einzubeziehen sei. Diese Rechtsauffassung sei zudem mit Urteil des BFH vom 30.09.1997 (IX R 80/94) bestätigt worden. Erst mit Urteil des BFH vom 09.07.2002 (IX R 33/01) habe der BFH entschieden, dass die Sonderabschreibung bei einer kurzfristig angelegten Vermietungstätigkeit einzubeziehen sei. Dies stelle eine Änderung der Rechtsprechung zu ihren Lasten dar. Zudem lasse das Vorgehen des FA nur den Schluss zu, dass dieses ebenfalls von einem 15-jährigen Beurteilungszeitraum ausgegangen sei. Es habe am xx.05.2001 geänderte Feststellungsbescheide für die Jahre 1996 bis 2000 erlassen, in denen der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben und die Steuerbescheide hinsichtlich der nicht abschließend zu beurteilenden Einkunftserzielungsabsicht mit einem Vorläufigkeitsvermerk versehen worden seien. Dies mache nur Sinn, wenn von einem 15-jährigen Prognosezeitraum ausgegangen werde, da von Anfang an festgestanden habe, dass binnen eines 10-Jahreszeitraums kein Gewinn erzielt werden könne. ...

Sowohl bei einer Prognose über 10 Jahre ohne die Sonderabschreibungen wie auch bei einer Prognose über 15 Jahre mit Sonderabschreibungen ergebe sich ein Einkünfteüberschuss. Bei Abschluss der Verträge seien folgende Umstände zu berücksichtigen gewesen:

1.

Die Stadt A habe aufgrund ihrer defizitären Haushaltssituation und der Genehmigungsauflage des Landkreises, die Heimfallentschädigung nicht durch Kreditaufnahme zu finanzieren, keine gesicherte Zahlungszusage für den Ablauf nach 10 Jahren geben können.

2.

Unter Einbeziehung der Sonderabschreibungen sei in einem Zeitraum von 10 Jahren kein Überschuss erzielbar gewesen.

3.

Die Zuordnung des Rathauses zur GbR sei nur bei der gewählten Vertragsgestaltung möglich.

...

Der Beklagte macht geltend, dass ... vorliegend keine Einkunftserzielungsabsicht der Klägerin erkennbar sei. Aufgrund des Vorliegens eines Zeitmietvertrages ergebe sich nicht der Beweis des ersten Anscheines hierfür. Das Mietverhältnis habe am 31.12.2005 geendet, es sei lediglich eine 5-jährige Verlängerungsoption ausbedungen worden. Eine weitere Verlängerung sei nicht vorgesehen gewesen. Der Prognosezeitraum sei deswegen die Dauer des vereinbarten Mietverhältnisses und belaufe sich auf 10 Jahre. Das Optionsrecht habe allein der Stadt A zugestanden. Somit habe die Klägerin keinerlei Möglichkeiten gehabt das Grundstück weiterhin zur Erzielung von Mieteinkünften zu nutzen. Eine Verlängerung der Mietzeit sei für die Stadt jedoch wirtschaftlich unvernünftig gewesen, da sich die Miete um DM xxx.000 jährlich erhöht habe. Dem habe nur eine Verminderung der Heimfallentschädigung i.H.v. DM xxx.000 gegenüber gestanden. Darauf habe der Landkreis bereits im August 1995 verwiesen. Auch das Erbbaurecht habe von Anfang an zum 31.12.2005 beendet werden können.

Wegen der nur kurzfristig angelegten Vermietung sei zudem die Sonderabschreibung in die Prognoserechnung mit einzubeziehen. Hierbei sei auch das o.g. BFH-Urteil vom Juli 2002 (IX R 33/01) zu berücksichtigen, da dieses lediglich zu einer Klarstellung und nicht zu einer Rechtsprechungsänderung zu Lasten des Steuerpflichtigen geführt habe. Vertrauensschutzgesichtspunkte stünden dem somit nicht entgegen. Die Rechtsprechung des BFH besage zudem nicht, dass die Sonder-AfA nicht einzubeziehen sei, sondern drücke lediglich aus, dass allein die Inanspruchnahme von Sonderabschreibungen einer Einkunftserzielungsabsicht nicht entgegenstünde. Bei einer Prognose über 10 Jahre ergebe sich jedoch ein Verlust i.H.v. ca. DM f.fff.fff. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der BFH mit Urteil vom 08.12.1998 (IX R 49/95) entschieden habe, dass eine Einkunftserzielungsabsicht fehlen könne, wenn sich ein Steuerpflichtiger der Möglichkeit begeben habe, ein Grundstück zeitlich unbegrenzt zu nutzen, weil er einer dritten Person rechtswirksam ein Ankaufsrecht eingeräumt habe und feststehe, dass nach der Konzeption des Fonds bis zum Zeitpunkt einer mögliche Ausübung des Ankaufsrechts ausschließlich Werbungskostenüberschüsse erzielt würden.

Vertrauensschutzgesichtspunkte stünden der vorgenommenen Beurteilung ebenfalls nicht entgegen. Mit Schreiben vom 07.09.1995 sei dem BMF ein Sachverhalt mit abweichenden vertraglichen Regelungen vorgestellt worden. Es sei über eine vorzeitige Kündigungsoption des Mieters angefragt worden, vorliegend sei jedoch ein Zeitmietvertrag mit Verlängerungsoption gegeben. Zudem handele es sich bei der Antwort des BMF wohl nicht um dessen offizielle Meinung. Die Erläuterungen zum Vorläufigkeitsvermerk ließen ebenfalls keine Rückschlüsse auf den Prognosezeitraum zu. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die verbindliche Auskunft durch den Beklagten abgelehnt worden sei. Bestätigungen über einen 15-jährigen Prognosezeitraum gebe es weder seitens des BMF noch seitens des Beklagten. Bei einem 10-jährigen Betrachtungszeitraum ergebe sich sowohl unter Einbeziehung der Sonder-AfA wie auch ohne diese ein Verlust. Zudem sei eine vertragliche Verpflichtung gegeben, eine jährliche Rücklage für die Bauunterhaltung i.H.v. DM 40.000 zu bilden. Diese sei in die Prognoserechnung mit einzubeziehen, soweit sie bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht aufgebraucht sei. ...