Die Klage richtet sich gegen die Verminderung des auf den 31.12.2008 festgestellten körperschaftsteuerlichen Verlustvortrags auf Grund der Anwendung der Verlustabzugsbeschränkung nach § 8c Abs. 1 S. 1 KStG.

Die Klägerin ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der X-GmbH, deren Anteile wiederum zu 100% von der Y-AG gehalten werden. Zwischen X und der Klägerin bestehen seit dem Jahr 2004 ein Ergebnisabführungsvertrag sowie eine körperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Organschaft. Das beklagte Finanzamt (FA) veranlagte die Klägerin seit dem Veranlagungszeitraum 2004 durchgehend als Organgesellschaft der X. Den vororganschaftlichen Verlustvortrag der Klägerin auf den 31.12.2007 stellte das FA mit Bescheid vom 05.05.2009, der unter Vorbehalt der Nachprüfung steht, mit ... EUR fest.

In dem Zeitraum zwischen dem 01.01.2008 und dem ... 2008 erwarb Z rund 8,01% der Y-Aktien. Am ... 2008 veröffentlichte Z ein öffentliches Übernahmeangebot an alle Aktionäre der Y. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist ... wurde das Übernahmeangebot von rund ...% der Aktionäre angenommen ... Das Übernahmeangebot stand unter der aufschiebenden Bedingung erforderlicher kartellrechtlicher Genehmigungen.

Am ... 2008 schlossen Y und Z eine Investorenvereinbarung zum Schutz der Interessen der Y und ihrer Aktionäre, Mitarbeiter und Kunden. In dieser Vereinbarung verpflichtete sich Z unter anderem dazu, ihre Beteiligung an der Y bis ... auf maximal ...% des stimmberechtigten Grundkapitals zu beschränken. Zur Sicherstellung der Einhaltung der aus der Investorenvereinbarung folgenden Höchstbeteiligungsverpflichtung schloss S am ... 2008 Verkaufs- und Weiterveräußerungsverträge mit zwei Banken (folgend: Verkaufsbanken).

Am 18.09.2008 reduzierte Z zunächst ihre Beteiligung an der Y durch Aktienveräußerungen von rund 8,01% um 0,78% auf rund 7,23%. Bis zum 12.12.2008 erwarb Z weitere 16,24% der Anteile an der Y. Am 22.12.2008 veräußerte Z 7,99% und am 23.12.2008 weitere 1,95% der Y-Aktien an die Verkaufsbanken. Am 23.12.2008 erwarb Z weitere 5,92% der Y-Aktien und hielt somit am 31.12.2008 unter Berücksichtigung einer zwischenzeitlich erfolgten Erhöhung des Grundkapitals der Y 19,16% der Y-Aktien. Die Verkaufsbanken hielten zu dieser Zeit 9,94% der Aktien der Y.

Das Übernahmeangebot wurde am ... 2009 durch dingliche Übertragung der Aktien vollzogen. Den veräußernden Aktionären stand vor der dinglichen Übertragung das Stimmrecht aus den Aktien zu; sie konnten die zum Verkauf angebotenen Aktien bis zum Ablauf des ... 2009 über die Börse veräußern. Aufgrund der Verpflichtung aus der Investorenvereinbarung hielt Z nur eine Beteiligung in Höhe von ...% der Aktien der Y. Jeweils ...% der Aktien wurden durch die beiden Verkaufsbanken erworben.

Am 06.07.2009 erteilte der Beklagte der Y eine verbindliche Auskunft dahingehend, dass er Z und die Banken - zumindest im Rahmen eines im Einzelnen bezeichneten Einbringungsvorgangs - nicht als eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen i.S.d. § 8c Abs. 1 Satz 3 Körperschaftsteuergesetz (KStG) ansehe.

Am 28.12.2009 erließ das FA einen Bescheid für die Klägerin über Körperschaftsteuer 2008 und Solidaritätszuschlag sowie über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31.12.2008. Den verbleibenden Verlustvortrag auf den 31.12.2008 nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG stellte das FA mit ... EUR fest. Das FA kürzte den zum 31.12.2007 festgestellten Verlustvortrag um ... EUR unter Hinweis auf § 8c KStG. Sonstige Veränderungen des Verlustvortrags ergaben sich wegen der bestehenden körperschaftsteuerlichen Organschaft nicht.

Das FA vertrat die Auffassung, der vororganschaftliche Verlustvortrag der Klägerin sei auf Grund eines schädlichen Beteiligungserwerbs im Sinne des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG bei der Y durch Z in Höhe von 29,9% untergegangen. Für die Ermittlung des schädlichen Anteilserwerbs seien alle Erwerbe durch einen Erwerber/Erwerberkreis innerhalb eines Fünfjahreszeitraums zusammenzurechnen; die in diesem Zeitraum erfolgten Anteilsveräußerungen seien nach dem Gesetzeswortlaut nicht gegenzurechnen.

Das FA berücksichtigte somit nur die Anteilserwerbe durch Z, nicht aber die Abgänge, wie folgt:

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 25.01.2010 erhobenen Sprungklage, der das FA mit Schriftsatz vom 04.02.2010, eingegangen beim Niedersächsischen Finanzgericht am 08.02.2010, zugestimmt hat.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, im Jahr 2008 habe kein mittelbarer schädlicher Beteiligungserwerb im Sinne des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG durch Z stattgefunden. Die schädliche Beteiligungsgrenze sei im Streitfall nicht überschritten worden, da Z unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Weiterveräußerungen zu keinem Zeitpunkt im Jahr 2008 mehr als 25% der Aktien der Y gehalten habe. Die vom FA vertretene Auffassung, der Tatbestand des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG sei dem Grunde nach bereits dann erfüllt, wenn eine schlichte Zusammenrechnung sämtlicher innerhalb von 5 Jahren durch einen Erwerber vollzogener Anteilserwerbe ergebe, dass in der Summe mehr als 25% der Aktien auf einen Erwerber übertragen worden sei, sei zwar nach dem Wortlaut der Vorschrift möglich. Diese Auslegung lasse jedoch den Klammerzusatz "schädlicher Beteiligungserwerb" außer Acht. Durch die Bezeichnung "Beteiligungserwerb" anstelle des Begriffs "schädliche Anteilsübertragung" ergebe sich eine über die bloße Anteilsübertragung hinausgehende qualitative Anforderung. Der Begriff der "Beteiligung" impliziere ebenso wie § 271 Abs. 1 Satz 1 Handelsgesetzbuch (HGB) die Absicht des Erwerbers, eine dauernde Verbindung zu dem anderen Unternehmen herzustellen.

Nach der Gesetzesbegründung solle es für den vollständigen oder teilweisen Wegfall von Verlusten nach § 8c KStG darauf ankommen, "ob ein neuer Anteilseigner maßgebend auf die Geschicke der Kapitalgesellschaft einwirken kann und es so prinzipiell in der Hand hat, die Verwertung der Verluste zu steuern" (BT-Drucks. 16/4841, 34 f.) Überschreite die tatsächlich durch einen Erwerber gehaltene Beteiligung die 25%-Schwelle nicht, bestehe nach dem gesetzgeberischen Willen kein Raum für einen anteiligen Verlustuntergang. Erfolgten neben Anteilserwerben auch Anteilsabgänge sei darauf abzustellen, ob der Erwerber zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des 5-Jahres-Zeitraums tatsächlich zu mehr als 25% an der Verlustgesellschaft beteiligt gewesen sei. Sei dies nicht der Fall, habe für den Erwerber nach der gesetzlichen Typisierung zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit bestanden "wesentlich auf die Geschicke der Gesellschaft einzuwirken".

Z und die Verkaufsbanken seien nicht als Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen im Sinne des § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG anzusehen. Der wesentliche Inhalt der Verkaufsverträge könne nach Angaben der Z wie folgt zusammengefasst werden: Es sei vereinbart worden, dass den Verkaufsbanken sämtliche Rechte aus den ihnen verkauften Aktien zuständen. Die Verkaufsbanken nähmen die Stimmrechte aus den Aktien eigenständig und ohne Berücksichtigung irgendwelcher Interessen der Z ausschließlich in ihrem eigenen Interesse wahr. Es sei ausdrücklich vereinbart worden, dass zwischen Z und den Verkaufsbanken kein Treuhandverhältnis begründet werde. Es bestehe kein Anspruch auf Rückübertragung der Aktien. Die Verkaufsbanken hätten sich darüber hinaus verpflichtet, die an sie veräußerten Aktien bestmöglich und marktschonend, ... weiter zu veräußern. Dabei benötigten sie keinerlei Zustimmung der Z und seien nicht verpflichtet, den Weisungen der Z zu folgen. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ... seien die Verkaufsbanken berechtigt und verpflichtet, die sich noch in ihrem Eigentum befindlichen Aktien bestmöglich, so schnell wie marktschonend möglich, zu veräußern. Der Kaufpreis für den Erwerb der Aktien durch die Verkaufsbanken entspreche der Summe der Erlöse, die die Verkaufsbanken aus einer Weiterveräußerung erzielten, zzgl. etwaiger bezogener Dividenden abzüglich einer den Verkaufsbanken zu leistenden Vergütung ... sowie etwaiger Kosten oder Steuern.

Die Anwendung des § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG setze gleichgerichtete Interessen voraus. Die gleichgerichteten Interessen i.S.d. § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG müssten nach dem Zweck des § 8c KStG - Vermeidung des "strukturierten Erwerbs einer Verlustgesellschaft" - entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung auf die Nutzung der Verluste der Körperschaft gerichtet sein. Die Nutzung der Verluste der Gesellschaften des Y-Konzerns sei - soweit diese Verluste Z und den Verkaufsbanken überhaupt bekannt gewesen seien - jedoch ohne Bedeutung für den Erwerb von Y-Aktien durch Z sowie für den Abschluss der Verkaufsverträge zwischen Z und den Verkaufsbanken und damit den Erwerb von Y-Aktien durch die Verkaufsbanken gewesen. Z als Verkäufer und die Verkaufsbanken als Käufer hätten im Hinblick auf den Erwerb der Y-Aktien jeweils ausschließlich eigene, nicht gleichgerichtete Interessen verfolgt. Z habe ihre Verpflichtungen aus der Investorenvereinbarung erfüllen und damit die Realisierung von Verlusten durch eine Veräußerung der über die vereinbarte Höchstbeteiligungsgrenze hinaus nach dem Übernahmeangebot zu erwerbenden Y-Aktien über die Börse vermeiden wollen. Das Interesse der Verkaufsbanken habe hingegen in der Erzielung einer Vergütung aus der Transaktion gelegen. Eine "Abstimmung" im Hinblick auf eine "einheitliche Willensbildung" oder "gemeinsame Beherrschung" im Hinblick auf die von Z und den Verkaufsbanken jeweils erworbenen Y-Aktien sei nicht erfolgt. Auch die Auffassung der Finanzverwaltung führe im vorliegenden Fall zum gleichen Ergebnis. Entscheidend für die Annahme gleichgerichteter Interessen i.S.d. § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG sei ein tatsächliches Zusammenwirken der neuen Gesellschafter zur Ausübung der Herrschaftsmacht bei der Körperschaft. Ein solches Zusammenwirken habe nicht vorgelegen.

Zudem bestünden schwerwiegende verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf § 8c KStG insgesamt und gegen eine weite Auslegung im Besonderen. Gemessen an den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 09.12.2008 (2 BvL 1/07 u.a., BVerfGE 122, 210 - Pendlerpauschale) sowie vom 17.11.2009 (1 BvR 2192/05, BVerfGE 125, 1 [BVerfG 17.11.2009 - 1 BvR 2192/05] - Übergangsregelung zur Körperschaftsteuer) sei eine Anwendung der Vorschrift jedenfalls auf den vorliegenden Fall mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Gleichheitssatz nicht vereinbar. Nach den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßstäben erfordere ein Systemwechsel - hier: Durchbrechung des Trennungsprinzips und Abstellen auf das wirtschaftliche Engagement der Anteilseigner - eine Konsequenz und Konsistenz der Regelungsziele und -wirkungen. Unterstelle man das Regelungsziel einer Durchbrechung des Trennungsprinzips bei einem wirtschaftlichen Engagement mit einer Beteiligung von mehr als 25%, sei eine fehlende Berücksichtigung von Anteilsabgängen vor Erreichen dieser Beteiligungsgrenze weder konsequent noch konsistent.

Kapitalgesellschaften unterlägen als eigenständige Steuersubjekte getrennt von ihren Gesellschaftern der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer. Dieses strenge Trennungsprinzip sei eine grundlegende Belastungsentscheidung des Gesetzgebers. Das Trennungsprinzip habe auch zur Folge, dass eine Verrechnung von Gewinnen und Verlusten zwischen Gesellschafter und Kapitalgesellschaft außerhalb einer Organschaft nicht möglich sei. Wie bei natürlichen Personen entspreche die Verrechnung von Verlusten als Ausprägung des objektiven Nettoprinzips dem Grundsatz der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit. Mit einem Systemwechsel weg vom Trennungsprinzip zum Abstellen auf die wirtschaftliche Identität einer Körperschaft könne § 8c KStG nicht gerechtfertigt werden. Zum einen werde das Trennungsprinzip im Übrigen vollständig beibehalten und insbesondere kein Abzug der Verluste bei den Gesellschaftern zugelassen, zum anderen wäre eine solche neue Belastungsentscheidung nicht folgerichtig umgesetzt: Die Regelung greife nicht, wenn mehr als 25% der Anteile durch neue Gesellschafter erworben würden, sondern nur, wenn ein Erwerber die 25%-Grenze für den schädlichen Beteiligungserwerb überschreite. Selbst wenn sämtliche Gesellschafter einer Körperschaft wechselten, bleibe der Verlustvortrag erhalten, wenn die 25%-Grenze durch keinen der Erwerber überschritten werde. Wenn ein Anteilserwerb die wirtschaftliche Identität verändern würde, müsste allein auf die Anteilsübertragung abgestellt werden. Im Übrigen beziehe § 8c KStG die erwerbenden Gesellschafter nicht folgerichtig ein, weil die Rechtsfolgen die Gesellschaft selbst und damit auch die Gesellschafter treffe, die unverändert beteiligt seien. Mangels eines echten Systemwechsels hin zu einer Transparenz der Gesellschaft stehe § 8c KStG im Widerspruch zur unveränderten Grundentscheidung des Gesetzgebers für das Trennungsprinzip.

Im Streitfall hätten die Anteilserwerbe durch Z an der börsennotierten Y in keinem Zusammenhang mit den Verlusten der Y und ihrer Konzerngesellschaften gestanden. Auch seien seit dem Erwerb keinerlei Maßnahmen zur Nutzung dieser Verluste durch Z erfolgt. Eine sachliche Rechtfertigung für die Anwendung des § 8c KStG sei - unabhängig von der Höhe des Beteiligungserwerbs - nicht gegeben.

Im Hinblick auf den vorliegenden Fall einer börsennotierten Gesellschaft sei zudem darauf hinzuweisen, dass Käufe unterhalb der Meldeschwelle des § 21 WpHG (3%) der Körperschaft und auch dem für sie zuständigen Finanzamt nicht bekannt würden. Auf Grundlage der Auffassung des Finanzamts wären diese Käufe jedoch zu berücksichtigen, wenn durch mehrfache Käufe innerhalb von fünf Jahren mehr als 25% erworben würden, obwohl durch gegenläufige Verkäufe zu keinem Zeitpunkt mehr 25% gehalten würden. Daran werde deutlich, dass die Auffassung des FA jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften zu einem Vollzugsdefizit führen würde, das wiederum die verfassungsrechtliche Zulässigkeit infrage stelle.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Der Gesetzgeber habe mit § 8c KStG beabsichtigt, eine einfachere und zielgenauere Verlustabzugsbeschränkung für Körperschaften einzuführen. Er habe dazu das streitanfällige Tatbestandsmerkmal "Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens" des § 8 Abs. 4 KStG a.F. aufgegeben. Maßgebliches Kriterium für den Verlustabzug sei künftig ausschließlich der Anteilseignerwechsel. Der Neuregelung des § 8c KStG liege der Gedanke zu Grunde, dass sich die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft durch das wirtschaftliche Engagement eines anderen Anteilseigners (oder Anteilseignerkreises) ändere. Der Gesetzgeber habe ausschließlich auf eine unmittelbare oder mittelbare Übertragung von mehr als 25% der Anteile an einer (Verlust-)Kapitalgesellschaft innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren abgestellt, aber nicht gefordert, dass der Erwerber gleichzeitig mehr als 25% der Anteile an einer Kapitalgesellschaft innehabe.

Die von der Klägerin geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG seien nicht durchgreifend. Der aus dem objektiven Nettoprinzip abgeleitete Grundsatz der Folgerichtigkeit der Umsetzung einer Belastungsentscheidung sei nicht verletzt.

Der Beklagte ist ebenso wie der Klägerin der Ansicht, Z und die Verkaufsbanken seien nicht als Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen i.S.d. § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG anzusehen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.