Die Klage ist zulässig und begründet. Der im Streit stehende Feststellungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Kläger zu Nrn. 2 bis 4 setzen dabei als Rechtsnachfolger des verstorbenen ... das Verfahren auch -- neben ihrer eigenen Position als Gesellschafter der X KG -- für diesen fort.

1.

Der im Streit stehende Feststellungsbescheid erging innerhalb der Festsetzungsfrist, weil deren regelmäßiger Ablauf zum 31. Dezember ... durch die mit Prüfungsanordnung vom 18. November ... angeordnete und auf Antrag der X KG erst im Jahr ... begonnene Außenprüfung gehemmt war, § 171 Abs. 4 AO.

2.

Der Beklagte hat aber zu Unrecht den den Klägern zuzurechnenden Veräußerungsgewinn höher als in dem ursprünglichen Bescheid vom ... festgestellt.

a)

Der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Mitunternehmerschaft ist nach § 16 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Anteils am Betriebsvermögen übersteigt. Dabei streiten die Beteiligten in dem hier zu entscheidenden Fall ausschließlich über die Höhe des durch die Übernahme der Y-Aktien von den Klägern erzielten anteiligen Veräußerungspreises.

Dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 Satz 1 EStG ist nicht zu entnehmen, wie der Veräußerungspreis zu bestimmen ist. Möglich ist zum einen, dass es sich um das zwischen den an der Anteilsveräußerung beteiligten Personen vereinbarte Entgelt handelt. Zum anderen erlaubt es der Wortlaut der Vorschrift aber auch, das tatsächlich erlöste Entgelt als Veräußerungspreis anzusehen. Der Große Senat des Bundesfinanzhofs hat hierzu entschieden, dass es der Zielsetzung des Gesetzgebers bei der Regelung der Besteuerung des Gewinns aus einer Betriebsveräußerung eher entspricht, als Veräußerungspreis denjenigen Preis zu verstehen, den der Veräußerer tatsächlich erzielt (BStBl II 1993, 897, 902).

Der Große Senat hat in jenem Urteil weiter entschieden, dass der Tatbestand der Betriebsveräußerung in dem Zeitpunkt verwirklicht wird, in dem das wirtschaftliche Eigentum auf den Erwerber übergeht (a.a.O.). Im Streitfall war dies der 1. Januar ..., 0.00 Uhr.

b)

Der erkennende Senat teilt dieses Verständnis des § 16 Abs. 2 Satz 1 EStG. Der Beklagte ist aber zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Kläger im Zeitpunkt der Veräußerung einen höheren als den vereinbarten Veräußerungspreis erzielt haben.

(1)

Der Beklagte hat dabei angenommen, dass die Vertragsbeteiligten einen so genannten Tausch mit Baraufgabe vereinbart haben, bei dem der gemeine Wert der Y-Aktien im Zeitpunkt der Leistung durch die Kläger maßgeblich für die Bewertung der Aktien als Bestandteil des Veräußerungspreises sei. In einem weiteren Schritt ist der Beklagte davon ausgegangen, dass für die Bewertung der Y-Aktien vom Börsenkurs am ersten Handelstag nach der Übertragung der Anteile an der X KG auszugehen sei und dass hiervon lediglich deshalb ein Abschlag vorzunehmen sei, weil die Veräußerer der Anteile an der X KG für 1993 noch nicht dividendenberechtigt waren. Folgte man dem, wäre auch das vom Beklagten vertretene Ergebnis zutreffend.

(2)

Der Senat ist aber der Auffassung, dass die zwischen den Vertragsparteien getroffene Vereinbarung bereits nicht als Tausch mit Baraufgabe angesehen werden kann, weil es wegen der bindenden Anrechnung der Aktien auf den Kaufpreis zu einem bestimmten, im Zeitpunkt der Veräußerung feststehenden Wert am Tauschcharakter des Leistungsaustauschs fehlt und sich der Vertrag als Kaufvertrag darstellt. In der getroffenen Bewertungsvereinbarung liegt der wesentliche Unterschied zum Tausch, bei dem die Ungewissheit über den genauen Wert des eingetauschten Gegenstandes von den Vertragsparteien hingenommen wird. Der im Streitfall abgeschlossene Vertrag ist vielmehr zivilrechtlich ein sog. Doppelkaufvertrag, in dem sich beide Seiten zum Kauf bzw. Verkauf verpflichten und die vereinbarten Kaufpreise, soweit sie sich in gleicher Höhe gegenüberstehen, miteinander verrechnet werden (vgl. Westermann, Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, § 480 BGB, Rz. 2). Im Streitfall ist dies in Höhe des zwischen den Beteiligten vereinbarten Anrechnungswerts geschehen. Der Senat sieht keinen Anlass dafür, diese zivilrechtliche Vereinbarung nicht auch der Besteuerung zugrunde zu legen (hierfür grundsätzlich auch Ehmcke/Blümich, EStG, § 6 Rz. 109).

(3)

Dass der Beklagte im Klageverfahren (Bl. 36, 39 der Gerichtsakte) den Standpunkt vertreten hat, der Vertrag vom 21. Dezember ... weise eine Schwäche auf, weil er einerseits einen festen Kaufpreis in Geld bestimme und andererseits die Anrechnung einer bestimmten Anzahl von Aktien auf den Kaufpreis zu einem bestimmten Wert ohne Rücksicht auf deren Kurswert im Zeitpunkt der Veräußerung der Geschäftsanteile an der X KG vorsehe, dringt hiergegen nicht durch. Gerade diese Vereinbarung zeigt vielmehr, dass es den Vertragsparteien nicht auf den Tauschcharakter der Gegenleistung ankam sondern darauf, einen festen Veräußerungspreis bzw. Ankaufpreis auch für die Y-Aktien in Geld zu vereinbaren.

(4)

Gegen die Annahme eines Tauschvertrags mit Baraufgabe spricht nach Ansicht des erkennenden Senats auch, dass der Anteil des Wertes der Y-Aktien am Gesamtentgelt nur etwa bei 15 v.H. liegt und deshalb die Übernahme des Aktienpakets für die Kläger nicht von entscheidender Bedeutung war.

Aus alledem folgt aber nach Auffassung des Senats, dass dann auch der tatsächlich erzielte Veräußerungspreis nicht nach dem gemeinen Wert der Y-Aktien im Zeitpunkt der Veräußerung, sondern nach der zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung zu bestimmen ist. Im Streitfall sind der vereinbarte und der tatsächlich erzielte Veräußerungspreis identisch. Deswegen geht das für sich genommen zutreffende Argument des Beklagten ins Leere, beim Tausch käme es hinsichtlich der Höhe des Veräußerungsgewinns auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien nicht an.

Das muss konsequenterweise auch für die vereinbarten Abschläge wegen der Behaltensfristen und der fehlenden Dividendenberechtigung gelten, so dass die von den Vertragsparteien getroffene Vereinbarung insgesamt für die Bestimmung des Veräußerungspreises einschließlich des Ankaufspreises der Aktien maßgeblich ist.

Es kann deshalb dahinstehen, ob der Beklagte gegen § 11 Abs. 1 und 2 des Bewertungsgesetzes verstoßen hat, indem er für die Bewertung der Aktien auf deren Börsenkurs zurückgegriffen hat, obwohl die Aktien nicht an einer deutschen Börse notiert worden sind.

Etwa von den Klägern erzielte Kursgewinne waren im Veräußerungszeitpunkt nicht realisiert und -- unabhängig von ihrer Realisation -- jedenfalls nicht Bestandteil des Veräußerungspreises, so dass über sie nicht in dem angefochtenen Bescheid zu befinden war.

Die Klage ist daher begründet. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO), diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung und diejenige über die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren aus § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.

Der Senat hat nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO die Revision zugelassen wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob Unternehmenskaufverträge ertragsteuerlich als Kauf- oder als Tauschverträge anzusehen sind, wenn die Gegenleistung zum Teil aus einer Geldzahlung besteht und zum Teil aus einem Aktienpaket, für dessen Anrechnung auf das Entgelt die Vertragsparteien einen festen Betrag vereinbart haben.