I.

Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof

Der Senat setzt das Verfahren nach § 74 Finanzgerichtsordnung - FGO - aus und legt dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) die im Tenor wiedergegebenen Fragen zur Vorabentscheidung vor.

II.

Die maßgeblichen Vorschriften

1.

Vorschriften des nationalen Rechts

Für die Beurteilung des Streitfalles sind die nachfolgenden Vorschriften maßgebend:

a)

Umsatzsteuergesetz

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG 1993 - Steuerbare Umsätze

Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:

1. 1.

   die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. (...)

§ 4 Nr. 8 Buchstabe f) UStG 1993 - Steuerbefreiungen bei Lieferungen und sonstigen Leistungen -

Von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 fallenden Umsätzen sind steuerfrei:

(...)

1. 8f)

   die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze von Anteilen an Gesellschaften und anderen Vereinigungen , (...)

(...)

§ 15 UStG 1993 - Vorsteuerabzug

(1)

der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1. 1.

   die in Rechnungen im Sinne des § 14 gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. 2Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;

2. 2.

   die entrichtete Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen in das Inland eingeführt worden sind oder die er zur Ausführung der in § 1 Abs. 3 bezeichneten Umsätze verwendet;

3. 3.

   die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen,

(2)

Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:

1. 1.

   steuerfreie Umsätze,

2. 2.

   (...)

3. 3.

   (...)

Gegenstände oder sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung einer Einfuhr oder eines innergemeinschaftlichen Erwerbs verwendet, sind den Umsätzen zuzurechnen, für die der eingeführte oder innergemeinschaftlich erworbene Gegenstand verwendet wird

(3)

(...)

(4)

Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. 2Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln

(5)

(...)

b)

Finanzgerichtsordnung

§ 74 Aussetzung der Verhandlung

Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei

2.

Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts (Richtlinie 77/388/EWG)

Artikel 2 : Steueranwendungsbereich

Der Mehrwertsteuer unterliegen:

1. 1.

   Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt.

2. 2.

   (...)

Artikel 13: Steuerbefreiungen im Inland

Teil B - Sonstige Steuerbefreiungen

Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Steuer:

d.

die folgenden Umsätze:

(...)

5.

die Umsätze - einschließlich der Vermittlung, jedoch mit Ausnahme der Verwahrung und der Verwaltung -, die sich auf Aktien, Anteile an Gesellschaften und Vereinigungen, Schuldverschreibungen oder sonstige Wertpapiere beziehen, mit Ausnahme von

• Warenpapieren,

• Rechten oder Wertpapieren im Sinne von Artikel 5 Absatz 3,

• (...)

Artikel 17: Entstehung und Umfang des Rechts auf Vorsteuerabzug

(1)

(...)

(2)

Soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden, ist der Steuerpflichtige befugt, von der von ihm geschuldeten Steuer folgende Beträge abzuziehen:

1. a.

   die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert wurden oder geliefert werden bzw. erbracht wurden oder erbracht werden,

2. b.

   die Mehrwertsteuer, die für eingeführte Gegenstände im Inland geschuldet wird oder entrichtet worden ist,

3. c.

   die Mehrwertsteuer, die nach Artikel 5 Absatz 7 Buchstabe a), Artikel 6 Absatz 3 und Artikel 28a Absatz 6 geschuldet wird,

   die Mehrwertsteuer, die nach Artikel 28a Absatz 1 Buchstabe a) geschuldet wird.

(...)

(5)

Soweit Gegenstände und Dienstleistungen von einem Steuerpflichtigen sowohl für Umsätze verwendet werden, für die nach den Absätzen 2 und 3 ein Recht auf Vorsteuerabzug besteht, als auch für Umsätze, für die dieses Recht nicht besteht, ist der Vorsteuerabzug nur für den Teil der Mehrwertsteuer zulässig, der auf den Betrag der erstgenannten Umsätze entfällt. Dieser Pro-rata-Satz wird nach Artikel 19 für die Gesamtheit der vom Steuerpflichtigen bewirkten Umsätze festgelegt. Jedoch können die Mitgliedstaaten

1. a)

   dem Steuerpflichtigen gestatten, für jeden Bereich seiner Tätigkeit einen besonderen Pro-rata-Satz anzuwenden, wenn für jeden dieser Bereiche getrennte Aufzeichnungen geführt werden;

2. b)

   den Steuerpflichtigen verpflichten, für jeden Bereich seiner Tätigkeit einen besonderen Pro-rata-Satz anzuwenden und für jeden dieser Bereiche getrennte Aufzeichnungen zu führen;

3. c)

   dem Steuerpflichtigen gestatten oder ihn verpflichten, den Abzug je nach der Zuordnung der Gesamtheit oder eines Teils der Gegenstände oder Dienstleistungen vorzunehmen;

4. d)

   dem Steuerpflichtigen gestatten oder ihm vorschreiben, den Vorsteuerabzug nach der in Unterabsatz 1 vorgesehenen Regel bei allen Gegenständen und Dienstleistungen vorzunehmen, die für die dort genannten Umsätze verwendet wurden;

5. e)

   vorsehen, dass der Betrag der Mehrwertsteuer, der vom Steuerpflichtigen nicht abgezogen werden kann, nicht berücksichtigt wird, wenn er geringfügig ist.

(...)

Artikel 19: Berechnung des Pro-rata-Satzes des Vorsteuerabzugs

(1)

Der Pro-rata-Satz des Vorsteuerabzugs nach Artikel 17 Absatz 5 Unterabsatz 1 ergibt sich aus einem Bruch; dieser enthält:

• im Zähler den je Jahr ermittelten Gesamtbetrag der zum Vorsteuerabzug nach Artikel 17 Absätze 2 und 3 berechtigenden Umsätze, abzüglich der Mehrwertsteuer;

• im Nenner den je Jahr ermittelten Gesamtbetrag der im Zähler stehenden sowie der nicht zum Vorsteuerabzug berechtigenden Umsätze, abzüglich der Mehrwertsteuer. Die Mitgliedstaaten können in den Nenner auch die Subventionen einbeziehen, die nicht in Artikel 11 Teil A Absatz 1 Buchstabe a) genannt sind.

Der Pro-rata-Satz wird auf Jahresbasis in Prozent festgesetzt und auf einen vollen Prozentsatz aufgerundet. (2) In Abweichung von Absatz 1 bleibt der Umsatzbetrag bei der Berechnung des Pro-rata-Satzes des Vorsteuerabzugs außer Ansatz, der auf die Lieferung von Investitionsgütern entfällt, die vom Steuerpflichtigen in seinem Unternehmen verwendet werden. Außer Ansatz bleiben auch die Hilfsumsätze im Bereich der Grundstücks- und Finanzgeschäfte sowie die in Artikel 13 Teil B Buchstabe d) genannten Umsätze, wenn es sich um Hilfsumsätze handelt. Machen die Mitgliedstaaten von der in Artikel 20 Absatz 5 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, keine Berichtigung in Bezug auf Investitionsgüter zu verlangen, so können sie Verkäufe von Investitionsgütern bei der Berechnung des Pro-rata-Satzes des Vorsteuerabzugs berücksichtigen. (3) Der für ein Jahr vorläufig geltende Pro-rata-Satz bemisst sich nach dem auf der Grundlage der Umsätze des vorangegangenen Jahres ermittelten Pro-rata-Satz. Ist eine solche Bezugnahme nicht möglich oder nicht stichhaltig, wird der Pro-rata-Satz vom Steuerpflichtigen unter Überwachung durch die Finanzverwaltung nach den voraussichtlichen Verhältnissen vorläufig geschätzt. Die Mitgliedstaaten können jedoch ihre derzeitige Regelung beibehalten. Die Festsetzung des endgültigen Pro-rata-Satzes, die für jedes Jahr im Laufe des folgenden Jahres vorgenommen wird, führt zur Berichtigung der nach dem vorläufigen Pro-rata-Satz vorgenommenen Vorsteuerabzüge.

III.

Rechtliche Beurteilung des Streitfalles

1.

Umfang des nichtunternehmerischen Bereichs der Klägerin und Vorsteuerabzugsberechtigung

Die Klägerin hat nach Auffassung des vorlegenden Senats neben einem unternehmerischen auch einen nichtunternehmerischen Bereich.

Soweit sich die Klägerin im Streitjahr an anderen Unternehmen beteiligt hat, handelt es sich nicht um eine Dienstleistung gegen Entgelt iSd. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG und damit nicht um eine steuerbare Tätigkeit gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG.

Gesellschaftszweck der Klägerin ist der Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen sowie Vermögensanlagen jeglicher Art. Das hierfür erforderliche Kapital erwarb sie sowohl durch die Ausgabe von Aktien als auch von atypisch stillen Beteiligungen. In diesem Zusammenhang wurde sie in der Art einer sog. Publikumsgesellschaft tätig, d.h. sie nahm eine Vielzahl stiller Beteiligter auf. Die auf diese Weise Beteiligten zahlten Kapital ein, das von der Klägerin angelegt wurde.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der bloße Erwerb und das Halten von Aktien nicht als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG anzusehen. Der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen stellt nämlich keine Nutzung eines Gegenstands zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen dar (EuGH-Urt. v. 21.10.2004 - Rs.C - 8/03, Banque Bruxelles S.A., UR 2004, 642). Stellt aber der Erwerb von Beteiligungen keine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Richtlinie 77/388/EWG dar, so gilt dies nach der Rechtsprechung des EuGH auch für den umgekehrten Fall - nämlich die Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen - (EuGH-Urt. v. 26.6.2003 - Rs.C-442/01 - KapHag Renditefonds, Slg. 2003, I-6851, UR 2003, 443; Urt. v. 26.5.2005 - Rs.C-465/03, Kretztechnik AG, DStR 2005, 965).

Dementsprechend ist die Tätigkeit der Klägerin, soweit sie in dem Erwerb, dem Halten und der Veräußerung von Anteilen an anderen Unternehmen besteht, nicht als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG anzusehen. Dies gilt jedenfalls für den hier vorliegenden Fall, wo die Klägerin - unbeschadet ihrer Rechte als Aktionärin oder Gesellschafterin - nicht unmittelbar oder mittelbar in die Verwaltung dieser Gesellschaften eingreift (vgl. EuGH v. 27.09.2001 - C-16/00 UR 2001, 500 - Cibo Participations SA).

Diese Ausgangssituation ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Unterschiedliche Auffassungen bestehen aber darüber, welche Rechtsfolgen sich für den Vorsteuerabzug daraus ergeben, dass die mit der Ausgabe von Aktien und stillen Beteiligungen verbundenen Aufwendungen sowohl Eingang in den unternehmerischen als auch in den nichtunternehmerischen Bereich der Klägerin gefunden haben. In der Rechtssache Kretztechnik AG gegen das Finanzamt Linz (EuGH-Urt. v. 26.5.2005 - Rs.C-465/03, DStR 2005, 965) - auf die die Klägerin im Wesentlichen ihr Vorbringen stützt - hat der EuGH dazu unter der Rdnr. 36 und 37 ausgeführt:

Rdnr. 36:

(...) Im Ausgangsverfahren ist angesichts dessen, dass es sich bei der Ausgabe von Aktien um einen Umsatz handelt, der nicht in den Anwendungsbereich der Sechsten Richtlinie fällt, und dass dieser Umsatz von Kretztechnik ausgeführt wurde, um ihr Kapital zugunsten ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Allgemeinen zu stärken, festzustellen, dass die Kosten der Dienstleistungen, die sie im Rahmen des betreffenden Umsatzes bezogen hat, Teil ihrer allgemeinen Kosten sind und damit zu den Preiselementen ihrer Produkte gehören. Solche Dienstleistungen hängen nämlich direkt und unmittelbar mit der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit des Steuerpflichtigen zusammen (...).

Rdnr. 37:

Folglich hat Kretztechnik nach Artikel 17 Absätze 1 und 2 der Sechsten Richtlinie ein Recht auf Abzug der gesamten Vorsteuer, die ihre Aufwendungen für die verschiedenen Leistungen belastet hat, die sie im Rahmen ihrer Ausgabe von Aktien bezogen hat, sofern es sich bei sämtlichen Umsätzen, die sie im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit ausführt, um besteuerte Umsätze handelt. Führt ein Steuerpflichtiger sowohl Umsätze aus, für die ein Recht auf Vorsteuerabzug besteht, als auch Umsätze, für die dieses Recht nicht besteht, kann er nämlich gemäß Artikel 17 Absatz 5 Unterabsatz 1 der Sechsten Richtlinie den Vorsteuerabzug nur für den Teil der Mehrwertsteuer vornehmen, der dem Betrag der erstgenannten Umsätze entspricht (...).

Der vorlegende Senat hat aber Zweifel, ob die aus diesen Formulierungen des EuGH gezogene Schlussfolgerung der Klägerin zutreffend ist.

Die Klägerin meint nämlich, die Ausgabe von Gesellschaftsanteilen sei zwingend mit einer Stärkung des Kapitals verbunden und diene deshalb der gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin. Da sich eine wirtschaftliche Tätigkeit aus steuerfreien und steuerpflichtigen Umsätzen zusammensetze, bestimme sich auch die Abzugsfähigkeit der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der steuerfreien zu den steuerpflichtigen Umsätze der Klägerin.

Der vorlegende Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass das durch die Ausgabe der Beteiligungen gewonnene Kapital sowohl einer unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin dient, als auch im nichtunternehmerischen Bereich Berücksichtigung finden kann. In dieser Auslegung sieht sich der Senat durch die Rechtsprechung des EuGH bestätigt. Der EuGH hat in der Vergangenheit immer wieder betont, dass die Freistellung des Steuerpflichtigen von der Mehrwertsteuer nur für solche Tätigkeiten gilt, denen ein unternehmerisches Handeln zugrunde liegt - sog. Neutralitätsgrundsatz - (vgl. z.B. EuGH-Urt. v. 14.2.1985 - Rs.C-268/83 - Rompelmann, Slg. 1985, 655 Rdnr. 19; Urt. v. 15.1.1998 - Rs.C-37/95, Ghent Coal Terminal, Slg. 1998, I-1, Rdnr. 15).

Für den vorliegenden Fall bedeutet diese Auslegung, dass eine Vorsteuerabzugsberechtigung insoweit nicht in Betracht kommt, als die mit der Ausgabe von Aktien und stillen Beteiligungen verbundenen Aufwendungen dem nichtunternehmerischen Bereich der Klägerin (Erwerb, Halten und Veräußerung von Anteilen an anderen Unternehmen) zuzurechnen sind. Die Ausführungen des EuGH in der Rechtssache Kretztechnik AG stehen dieser Auslegung nicht entgegen, denn die Tätigkeitsbereiche der Klägerin und der Kretztechnik AG sind nicht vergleichbar: Die Aufwendungen der Kretztechnik AG im Zusammenhang mit der Kapitalaufstockung von 10 Mio. EUR auf 12,5 Mio. EUR waren Teil ihrer Gemeinkosten und flossen als solche in ihre Preiskalkulation ein. Anders ist die Situation aber bei der Klägerin zu beurteilen. Die Klägerin übt kein produzierendes Gewerbe aus; die Kosten im Zusammenhang mit der Ausgabe von Beteiligungen waren somit nicht Teil der Gemeinkosten, die sich allein im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit auswirkten. Sie fanden vielmehr auch Eingang in den nicht wirtschaftlichen, d.h. nichtunternehmerischen Bereich der Klägerin. Der Kapitalbedarf sollte also nicht einen bestimmten Unternehmenszweck verwirklichen; vielmehr war die Gesamtbetätigung der Klägerin abhängig von der Höhe und dem Umfang des eingesammelten und anzulegenden Kapitals.

Daraus folgert der vorlegende Senat, dass ein Vorsteuerabzug aus den Kosten für die Ausgabe von Beteiligungen nur insoweit zulässig ist, als dieses Kapital anschließend in einem unternehmerischen Bereich investiert wurde.

Die Auffassung wird im Übrigen auch durch die Schlussfolgerung des EuGH in der Rechtssache Kretztechnik AG gestützt.

(...)

Rdnr. 38:

Daher ist auf die dritte Frage zu antworten, dass nach Artikel 17 Absätze 1 und 2 der Sechsten Richtlinie ein Recht auf Abzug der gesamten Vorsteuer besteht, die die Aufwendungen eines Steuerpflichtigen für die verschiedenen Leistungen belastet, die er im Rahmen einer Ausgabe von Aktien bezogen hat, sofern es sich bei sämtlichen Umsätzen, die dieser Steuerpflichtige im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit vornimmt, um besteuerte Umsätze handelt

Der vorlegende Senat schließt daraus, dass der EuGH einen Abzug der gesamten Vorsteuer nur dann zulassen will, wenn es sich bei allen Umsätzen des Steuerpflichtigen um besteuerte - d.h. steuerpflichtige - Umsätze handelt. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass ein Vorsteuerabzug aus Aufwendungen, die dem nichtunternehmerischen Bereich zuzurechnen sind, bereits immer dann ausscheidet, wenn ein Steuerpflichtiger nicht ausschließlich eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG ausübt.

2.

Aufteilung der Vorsteuerbeträge

Der vorlegende Senat hat Zweifel, ob auch die Aufteilung der Vorsteuerbeträge, die auf den unternehmerischen bzw. den nicht unternehmerischen Bereich entfallen nach einem sog. "Umsatzschlüssel" vorgenommen werden müssen oder ob entsprechend dem Vorbringen des FA ein Investitionsschlüssel sachgerecht ist.

Das FA weist zutreffend darauf hin, dass Art. 17 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG bzw. § 15 Abs. 4 UStG 1993 unmittelbar nur auf Vorsteuerbeträge anwendbar ist, die auf den unternehmerischen Bereich entfallen und dort zur Erzielung steuerpflichtiger und steuerfreier Umsätze dienen. Die Vorschrift sagt nichts darüber aus, in welcher Weise Vorsteuerbeträge aufzuteilen sind, die durch einen nichtunternehmerischen Bereich des Steuerpflichtigen verursacht werden. Auch eine entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften erscheint fraglich, weil im nichtunternehmerischen Bereich bereits begrifflich keine "Umsätze" erzielt werden. Der vorlegende Senat neigt deshalb der Auffassung des FA zu, das für diese Aufteilung einen "Investitionsschlüssel" bevorzugt. Dafür spricht der Umstand, dass ein unternehmerischer wie auch ein nichtunternehmerischer Bereich durch Investitionen geschaffen wird und die späteren Erträge lediglich Ausfluss dieser vorangegangenen Investitionen sind.

3.

Vorlagefragen

Der Senat legt dem EuGH nach alldem folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

a)

Bestimmt sich die Vorsteuerabzugsberechtigung für den Fall, dass ein Steuerpflichtiger gleichzeitig einer unternehmerischen und einer nichtunternehmerischen Tätigkeit nachgeht, nach dem Verhältnis der steuerbaren und steuerpflichtigen Umsätze einerseits zu den steuerbaren und steuerfreien Umsätzen andererseits (Auffassung der Klägerin) oder ist der Vorsteuerabzug nur insoweit zulässig, als die mit der Ausgabe von Aktien und stillen Beteiligungen verbundenen Aufwendungen der wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin im Sinne des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG zuzurechnen sind?

b)

Für den Fall, dass ein Vorsteuerabzug nur insoweit zulässig ist, als die mit der Ausgabe von Aktien und stillen Beteiligungen verbundenen Aufwendungen der wirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sind: Ist die Aufteilung der Vorsteuerbeträge in einen unternehmerischen und einen nicht unternehmerischen Bereich nach einem sog. "Investitionsschlüssel" vorzunehmen oder ist - entsprechend dem Vorbringen der Klägerin - in entsprechender Anwendung des Art. 17 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG auch ein "Umsatzschlüssel" sachgerecht?