I. Das Amtsgericht Hannover Strafrichterin hatte gegen den Angeklagten am 28. März 2008 antragsgemäß Strafbefehl erlassen, mit dem dem Angeklagten zur Last gelegt worden war, einen Betrug durch Unterlassen zum Nachteil seines Arbeitgebers, des Deutschen Taubblindenwerkes mit Sitz in H.K., begangen zu haben. Ihm wurde vorgeworfen, vom 7. November 2006 bis 25. September 2007 fortlaufend neben dem Krankengeld unberechtigt Lohnzahlungen von insgesamt 21.650,17 € kassiert zu haben, wobei er den Irrtum des Arbeitgebers, er arbeite seit dem 7. November wieder, bewusst ausnutzte und entgegen seiner Verpflichtung aus § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG dem Arbeitgeber auch keine Bescheinigungen über die Fortdauer der Erkrankung vorlegte. Auf den Einspruch des Angeklagten und nach Durchführung der Hauptverhandlung verurteilte das Amtsgericht den Angeklagten wegen dieses Vorwurfs zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 40 €. Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten verwarf die 9. kleine Strafkammer des Landgerichts Hannover mit Urteil vom 1. September 2009 mit der Maßgabe, dass die Tagessatzhöhe auf 30 € reduziert wurde.

Nach den Feststellungen der Kammer trat der Angeklagte am 21. August 1989 zunächst in ein Probearbeitsverhältnis beim Deutschen Taubblindenwerk mit Sitz in H. K. ein. Am 8. März 1990 schloss der Angeklagte mit seinem Arbeitgeber einen unbefristeten Arbeitsvertrag, nach dem der Angeklagte Betreuungsdienst, insbesondere als Nachtwache, im Taubblindenzentrum F. zu leisten hatte. Zwischen August 1992 und April 2006 nahm der Angeklagte verschiedene Funktionen im Betriebsrat des Taubblindenzentrums F. wahr und war von November 2001 bis April 2006 auch Mitglied des Gesamtbetriebsrats des Deutschen Taubblindenwerks. Seit Mai 2006 war er nur noch Ersatzmitglied des Betriebsrates.

Am 6. September 2006 meldete sich der Angeklagte im Taubblindenzentrum krank und legte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum bis zum 6. November 2006 vor. Der Leiter des Zentrums F. J. H. leitete die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an die Buchhaltungsabteilung in H. K. weiter.

Die Abläufe waren im Übrigen so, dass im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesenen Erkrankung für längstens 6 Wochen Lohnfortzahlung erfolgte. Im Falle länger andauernder Erkrankung musste sich der Arbeitnehmer selbstständig um den Erhalt eines Krankengeldzuschusses bemühen, wozu es einer Mitteilung über die Höhe des Krankengeldes an die Buchhaltung des Taubblindenwerkes bedurfte, damit die Höhe des Krankengeldzuschusses ermittelt werden konnte. Der Leiter der jeweiligen Einrichtung, im Taubblindenwerk F. also J. H., hatte damit nichts zu tun. Der Einrichtungsleiter war nur für die organisatorische Verarbeitung der Krankmeldung im Geschäftsbetrieb verantwortlich.

Der Angeklagte konnte krankheitsbedingt auch nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seinen Dienst nicht antreten. Die Arbeitsunfähigkeit dauerte vielmehr bis zum 24. September 2007 an.

Die Buchhaltung des Taubblindenwerks ging indes davon aus, dass der Angeklagte nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seinen Dienst am 7. November 2006 wieder angetreten hatte. Deshalb wurde dem Angeklagten der vereinbarte Arbeitslohn monatlich auf sein Konto bei der Sparkasse S. überwiesen, und zwar in der Zeit vom 7. November 2006 bis zum 24. September 2007 28.392,58 €, wobei in dieser Summe auch Weihnachtsgeld in Höhe von 1.918,00 € enthalten war.

Gleichzeitig erhielt der Angeklagte zudem Krankengeld von der Vereinigten IKK H. in einer Höhe von rund 2.000 € monatlich.

Während der Zeit seiner Erkrankung meldete sich der Angeklagte regelmäßig in etwa zweimonatigen Abständen bei dem Leiter der Einrichtung F. H. und setzte diesen über seinen Gesundheitszustand in Kenntnis, damit H. eine Grundlage für die weitere organisatorische Planung hatte. Von seiner Krankenkasse ließ sich der Angeklagte zwar mehrfach Bescheinigungen über ausgezahltes Krankengeld ausstellen, die für die Geltendmachung von Krankengeldzuschuss benötigt wurden. Er reichte diese Bescheinigungen jedoch an seinen Arbeitgeber nicht weiter und machte auch keinen Krankengeldzuschuss geltend.

Der Angeklagte änderte sein Verhalten auch nicht, als er im Februar/März 2007 bemerkte, dass er neben dem Krankengeld auch Lohnzahlungen seines Arbeitgebers in voller Höhe erhielt. Der Angeklagte behielt die Entdeckung für sich und unterrichtete insbesondere weder den Einrichtungsleiter H. noch die Buchhaltung des Deutschen Taubblindenwerkes. Er unterließ dies ebenso wie die Geltendmachung eines Krankengeldzuschusses, um möglichst lange in den Genuss der ungerechtfertigten Lohnzahlungen zu kommen und das erlangte Geld für sich zu verwenden, was er auch tat.

Erst als der Angeklagte nach Arbeitsaufnahme am 25. September 2007 eine vom Einrichtungsleiter H. verlangte Bescheinigung über die vollständige Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit vorlegte und die Buchhaltung des Taubblindenwerks davon Kenntnis erlangte, kamen die Überzahlungen ans Licht und das Arbeitsverhältnis mit dem Angeklagten wurde von Seiten des Taubblindenwerkes fristlos gekündigt.

Der Angeklagte zahlte in der Folge einen Geldbetrag von 5.933,97 € an seinen Arbeitgeber zurück. Nach Abzug der dem Angeklagten im fraglichen Zeitraum zustehenden Krankengeldzuschüsse von 5.281,04 € verblieb deshalb ein Schaden von 15.259,57 € beim Taubblindenwerk. Am 22. Juli 2009 schlossen der Angeklagte und das Taubblindenwerk einen Vergleich, nach dem das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Dezember 2007 beendet war und finanzielle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung erledigt sind.

Der Angeklagte hat das festgestellte Geschehen vor dem Landgericht eingeräumt. Er ist allerdings der Auffassung, dass sein Verhalten nicht strafbar sei.

Demgegenüber ist das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass der Angeklagte sich durch das festgestellte Verhalten eines Betruges durch Unterlassen schuldig gemacht hat. Zwar habe der Angeklagte keine Täuschungshandlung vorgenommen, er habe aber einen vorhandenen Irrtum seines Arbeitgebers ausgenutzt, um sich durch die Entgegennahme unberechtigter Lohnzahlungen zu bereichern, obwohl ihn eine in dem Arbeitsvertrag begründete Garantenpflicht zur Aufklärung des Irrtums seines Arbeitgebers zur Vermeidung eines Vermögensschadens getroffen habe. Zwar sei eine solche Schutzpflicht nicht ausdrücklich vereinbart gewesen, sie ergebe sich jedoch vor dem Hintergrund des langjährigen Arbeitsverhältnisses als Nebenpflicht auf Rücksichtnahme gemäß §§ 611, 241 Abs. 2 BGB. Ferner ergebe sich die Aufklärungspflicht auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, weil zwischen dem Angeklagten und dem Einrichtungsleiter H. ein über Jahre gewachsenes Vertrauensverhältnis bestanden habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt und seinen Freispruch begehrt. Dabei greift der Angeklagte nicht die vom Landgericht getroffenen Feststellungen, sondern allein deren rechtliche Bewertung an. Insbesondere ist er der Auffassung, dass die getroffenen Feststellungen die Annahme einer Garantenpflicht als Voraussetzung einer Bestrafung wegen Betruges durch Unterlassen nicht tragen.

Dieser Rechtsauffassung ist die Generalstaatsanwaltschaft beigetreten und hat ebenfalls beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen.

II. Das zulässige Rechtsmittel des Angeklagten hat auch in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zum Freispruch des Angeklagten.

1. Das Landgericht hat seine Feststellungen rechtsfehlerfrei erschöpfend getroffen und ist im Ausgangspunkt zutreffend zu der rechtlichen Bewertung gelangt, dass eine Betrugsstrafbarkeit des Angeklagten durch positives Tun ausscheidet und allenfalls ein Betrug durch Unterlassen in Betracht kommt, der gemäß §§ 263 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB aber voraussetzt, dass dem Angeklagten eine Einstandspflicht dafür trifft, dass ein Vermögensschaden bei dem Taubblindenwerk nicht eintritt (sogenannte Garantenpflicht).

Im Ausgangspunkt ist anerkannt, dass eine Garantenpflicht zur Aufklärung über Zuvielleistungen eines Vertragspartners nur ausnahmsweise bestehen kann. Denn grundsätzlich fällt es in den Risikobereich des Leistenden, ob die Schuld besteht und ob die Leistung einen bestehenden Anspruch übersteigt (siehe insbesondere BGH NJW 1994, 950, 951 [BGH 16.11.1993 - 4 StR 648/93]. für das Arbeitsverhältnis auch LAG München, Urteil vom 3. November 2006, 9 Sa 56/06, juris). Deshalb stellt das Schweigen nach Annahme der Leistung regelmäßig nur die Ausnutzung eines Irrtums dar und ist nicht strafbar (BGH aaO.).

Strafbar kann ein solches Schweigen oder Unterlassen nur sein, wenn der Unterlassende aufgrund einer besonders begründeten Einstandspflicht gerade für die vermögensrechtliche Entscheidungsfreiheit des anderen sozusagen auf Posten gestellt ist (BGH aaO.).

a) Eine solche Einstandspflicht kann insbesondere durch ausdrückliche vertragliche Vereinbarung von Schutzpflichten begründet werden. Das ist aber vorliegend nach den Feststellungen des Landgerichts gerade nicht der Fall. Auch aus der Art des Arbeitsverhältnisses lässt sich eine derartige Pflicht offensichtlich nicht herleiten. Denn der Angeklagte ist im Betreuungsdienst insbesondere als Nachtwache im Taubblindenzentrum F. tätig, womit besondere Vermögensschutzpflichten im Interesse des Arbeitgebers offensichtlich nicht verbunden sind.

Im Hinblick auf den Rückgriff des Strafbefehls auf § 5 EFZG ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die dortigen Anzeigepflichten (Vorlage einer Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit) gerade nicht den Zweck haben, etwaige Lohnüberzahlungen zu verhindern. Es handelt sich insoweit vielmehr um Obliegenheiten des Arbeitnehmers, um Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall zu gewährleisten.

b) Es ist entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht angängig, allein im Hinblick auf die lange Dauer des Arbeitsverhältnisses und die mehrjährige Tätigkeit im Betriebsrat eine Nebenpflicht auf Rücksichtnahme i. S. der §§ 611, 241 Abs. 2 BGB zu konstruieren, die auch die strafbewehrte Wahrung der Vermögensinteressen des Arbeitgebers umfasst.

Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Dauer des Arbeitsverhältnisses auch Einfluss auf moralische und unter Umständen auch rechtliche Verpflichtungen haben kann. Andererseits kann aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich im Rahmen der ihn treffenden Nebenpflichten aus einem Arbeitsverhältnis nicht verpflichtet ist, seine persönlichen Interessen hintanzustellen. Er darf seine Interessen mit den gesetzlich zulässigen Mitteln vielmehr selbst auf Kosten des Arbeitgebers verfolgen (siehe dazu LAG München aaO. m. w. N.). Vor diesem Hintergrund kommt die Annahme einer im Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis begründeten Garantenpflicht zur Aufklärung über Zuvielleistungen jedenfalls nicht in Betracht, wenn wie hier keine Vermögensschutzpflicht als arbeitsvertragliche Hauptpflicht begründet ist, der Irrtum im Risikobereich des Arbeitgebers liegt, der Arbeitnehmer seiner grundsätzlichen Anzeigepflicht mit der bescheinigten Krankmeldung nachgekommen ist und zudem gegenüber dem Betriebsleiter regelmäßig über seinen Gesundheitszustand bzw. die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit berichtet hat, sodass jedenfalls ein Vertreter des Arbeitgebers auch durchgängig Kenntnis von der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit hatte.

c) Auch aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben kann eine Garantenpflicht des Angeklagten nicht hergeleitet werden. Die Annahme einer Garanten und Aufklärungspflicht kommt nach der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung nur in Betracht, wenn durch das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten ein besonderes Vertrauensverhältnis mit besonderen Umständen im zwischenmenschlichen Bereich vermittelt wird (vgl. BGH NJW 2000, 3013, 3014. BGHSt 39, 392, 401. 46, 196, 202. wistra 1988, 262, 263. OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.09.2002, 2 Ws 178/02, juris). Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann allein ein langjähriges Arbeitsverhältnis noch kein besonderes Vertrauensverhältnis begründen, das strafrechtlich zu einer Aufklärungsverpflichtung bei grundloser Zuvielleistung des Arbeitgebers führt. Sonstige besondere Umstände, aus denen sich eine solche Verpflichtung herleiten ließe, bestehen nach den Feststellungen der Kammer gerade nicht.

Abgesehen davon, dass ein besonderes Vertrauensverhältnis zu einer juristischen Person schon per se nicht ohne Weiteres vorstellbar ist, ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für ein solches Verhältnis zur Geschäftsführung und Unternehmensleitung bzw. zur Buchhaltung. Vielmehr sprechen schon die Ortsferne und die Größe des Unternehmens eher gegen ein Vertrauensverhältnis.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann aber auch nicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Einrichtungsleiter H. und dem Angeklagten abgestellt werden. Denn nicht jedes beliebige Vertrauensverhältnis im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis vermag eine Aufklärungspflicht bei Zuvielleistungen zu begründen. Dies kommt vielmehr nur in Betracht, wenn sich die fragliche Aufklärungspflicht gerade aus dem konkreten Vertrauensverhältnis ergibt. Aus einem etwaigen Vertrauensverhältnis zu dem Einrichtungsleiter H. konnte sich indes keine Aufklärungspflicht hinsichtlich ungerechtfertigter Lohnzahlungen ergeben. Denn dieser Bereich gehörte nicht zum Tätigkeitsfeld des Einrichtungsleiters H., der deshalb insoweit dem Angeklagten auch kein Vertrauen entgegen gebracht hat. Denn mit den Lohnzahlungen hatte H. nichts zu tun, nur deshalb konnte es auch zu den mehrmonatigen unberechtigten Gehaltsüberweisungen kommen.

Mangels Garantenpflicht, die auch nicht etwa mit einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Opfers oder mit der Höhe des Schadens begründet werden kann (vgl. OLG Stuttgart aaO.), kam deshalb eine Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges nicht in Betracht.

2. Da das Landgericht umfassende Feststellungen getroffen hat, konnte der Senat den Anträgen von Revision und Generalstaatsanwaltschaft folgen und selbst in der Sache gemäß § 354 Abs. 1 StPO entscheiden und den Angeklagten aus rechtlichen Gründen vom Vorwurf des Betruges freisprechen.

3. Die Kosten und Auslagenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO.