Gründe

1. Die Beschwerde, mit der sich der Antragsgegner dagegen wendet, dass ihn das Sozialgericht (SG) Oldenburg mit Beschluss vom 22. August 2013 - S 49 AS 284/13 ER - durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung verpflichtet hat, den Antragstellern zu 1. und 2. vorläufig ab dem 1. August 2013 bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 31. Oktober 2013, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Sozialgesetzbuch (SGB), Zweites Buch (II) - Grundsicherung für Arbeitsuchende - i. H. von insgesamt 947,33 EUR für den Monat August 2013 und i. H. von insgesamt 764,47 EUR monatlich ab dem 1. September 2013 zu gewähren, ist gemäß §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, aber lediglich hinsichtlich des Regelungszeitraums begründet.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis gem. § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG zulässig; wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen rechtlichen Erwägungen, sowie hinsichtlich der Wiedergabe der rechtlichen Voraussetzungen eines Leistungsanspruchs nach dem Gesetzeswortlaut des § 7 SGB II, nimmt der Senat in Anwendung des § 142 Abs. 2 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Ausführungen des SG Oldenburg im angefochtenen Beschluss vom 22. August 2013 Bezug.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs für die begehrten Leistungen i.S. von § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG fraglich, die diesbezüglichen tatsächlichen Grundlagen müssen noch weiter aufgeklärt werden. Da es im Rahmen des Grundsicherungsrechts bei offenen Fragen der Tatsachenfeststellung geboten ist, existenzsichernde Leistungen nicht aufgrund bloßer Mutmaßungen zu verweigern (Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - juris Rdn. 28), hält der Senat die getroffene vorläufige Regelung für erforderlich, um während des Zeitraums der weiteren Aufklärung des Sachverhalts den Antragstellern nicht ihre existenznotwendigen Leistungen zu versagen. Dies entbindet den Senat jedoch nicht von der Vornahme einer vollständigen rechtlichen Prüfung (vgl. Senat, Beschluss vom 9. April 2013 - L 13 AS 63/13 B ER); insoweit hält der Beschluss des SG Oldenburg vom 22. August 2013 einer Überprüfung durch den Senat stand.

2. Die Antragsteller sind als erwerbsfähig i. S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II i. V. mit § 8 SGB II anzusehen. Nach § 8 Abs. 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Nach § 8 Abs. 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte (§ 8 Abs. 2 SGB II). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist es insoweit ausreichend, wenn vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können (BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 - B 4 AS 54/12 R - juris Rdn. 15). Den diesbezüglichen Ausführungen des BSG schließt sich der Senat (wie bereits im Beschluss vom 16. August 2013 - L 13 AS 235/13 B ER -) ebenso an wie das SG Oldenburg; hiernach reicht es aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die Bundesagentur erlaubt sein könnte, wie sich nunmehr auch aus § 8 Abs. 2 Satz 2 SGB II ergibt, und zwar selbst dann, wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber (§ 39 Abs. 2 AufenthG) verhindert werden mag.

3. Die Antragsteller verfügten im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet i. S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II. Insoweit hat das BSG im Urteil vom 30. Januar 2013 (aaO., Rdn. 17 ff.) dargelegt, nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II i. V. mit § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB, Erstes Buch (I), habe jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gelte für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergebe (§ 37 SGB I), und der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts sei in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen. Entscheidend sei, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland sei. Dauerhaft sei ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen sei. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik solle - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - lediglich ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden solle.

Der Senat schließt sich diesen Ausführungen zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung sowie aus verfassungsrechtlichen Erwägungen als Ausfluss der Verpflichtung des Staates zur Sicherstellung der materiellen Voraussetzungen eines menschenwürdigen Lebens (Art. 1 Abs. 1, 20 Grundgesetz) nunmehr insoweit an, als es um den inländischen Aufenthalt eines Ausländers als solchen, und damit seine generelle Leistungsberechtigung nach dem SGB II, geht. Der Senat behält für Fälle, in denen (lediglich) eine ausländerrechtlich grundsätzlich zulässige Beschränkung der Freizügigkeit den Gegenstand der Erwägungen bildet, welche den Leistungsbezug an einem anderen inländischen Ort nicht hindert, und demnach ein "gewöhnlicher Aufenthalt" im Rechtssinne nur an dem Ort in Betracht kommt, wo der gewöhnliche Aufenthaltsort im Einklang mit der Rechtsordnung auch genommen werden durfte, seine abweichende Auffassung (Senat, Beschluss vom 12. März 2013 - L 13 AS 51/13 B ER -, ausdifferenziert im Beschluss vom 6. Juni 2013 - L 13 AS 122/13 ER) ausdrücklich bei. Denn in jener Konstellation - die vorliegend nicht gegeben ist - besteht der entscheidende Unterschied, dass das innerstaatliche Rechtssystem dem betroffenen Ausländer den Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II grundsätzlich ermöglicht und von ihm lediglich erwartet, seinen Wohnsitz im Einklang mit der inländischen Rechtsordnung zu wählen, wodurch die Menschenwürde nicht tangiert wird. Dies indes ist im vorliegenden Fall anders, denn der Sachverhalt bietet keinen Anlass, einen von der Rechtsordnung vorgegebenen inländischen Lebensmittelpunkt der Antragsteller an einem anderen Ort als in Delmenhorst anzunehmen. Soweit das SG Darmstadt im Beschluss vom 25. März 2013 - S 16 AS 1089/12 - mit beachtlichen Gründen zu einem anderen Ergebnis kommt (vgl. hierzu die Beschwerdeschrift des Antragsgegners vom 22. August 2013, S. 2), ist festzustellen, dass dieses Gericht das seinerzeit noch nicht im Volltext vorliegende Urteil des BSG vom 30. Januar 2013 nicht berücksichtigen konnte.

Hinzu tritt die aufschiebende Wirkung der gegen den Bescheid der Ausländerbehörde der Stadt Delmenhorst vom 29. August 2012 seitens der Antragsteller zum Verwaltungsgericht Oldenburg erhobenen Klage im Rechtsstreit 11 A 4467/12.

4. Indes erscheint es dem Senat in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend geklärt, ob die Antragsteller nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II einem Leistungsausschluss unterliegen.

a) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen von der Leistungsberechtigung nach dem SGB II ausgenommen. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist als geltendes Recht auch anzuwenden, wie der Senat im Beschluss vom 9. April 2013 - L 13 AS 63/13 ER - auf den Seiten 5 bis 10 mit weiteren Nachweisen ausführlich dargelegt und in Beschlüssen vom 16. August 2013 - L 13 AS 235/13 B ER - S. 5 ff. - und vom 19. August 2013 - L 13 AS 203/13 B ER - S. 3 ff. - kürzlich bestätigt hat; auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

b) Ein Aufenthaltsrecht zumindest eines der Antragsteller - der jeweils andere wäre in diesem Falle nach § 3 Abs. 1, 2 Nr. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) als Familienangehöriger aufenthaltsberechtigt - ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU aufgrund selbständiger Erwerbstätigkeit, denn insoweit teilt der Senat einerseits die Zweifel des Antragsgegners an der tatsächlichen Ausübung dieser Tätigkeit in der Vergangenheit (vgl. hierzu die Beschwerdeschrift des Antragsgegners vom 22. August 2013, S. 2, sowie LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Juni 2012 - L 19 AS 834/12 B - juris Rdn. 31), und zum anderen ist sie nach eigenem Vortrag der Antragsteller aus der Antragsschrift vom 29. Juli 2013 jedenfalls zum April 2013 endgültig beendet worden. Für ein Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bestehen in diesem Zusammenhang keinerlei belastbare Anhaltspunkte. Ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4 a FreizügG/EU haben die Antragsteller ebenfalls nicht begründet. Auch sonstige Gründe für ein Aufenthaltsrecht, etwa nach § 11 FreizügG/EU i. V. mit den Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes - etwa § 7 Abs. 1 Satz 3, wonach in begründeten Fällen eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen im Aufenthaltsgesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden kann - liegen nicht vor.

c) Ohne entscheidungserhebliche Bedeutung ist insoweit die Feststellung der Freizügigkeit oder des Verlustes derselben durch behördliche Bescheide oder Schreiben. Denn die Feststellung des Verlusts der Freizügigkeit ist wegen der aufschiebenden Wirkung der Klage vor dem Verwaltungsgericht noch nicht bestandskräftig.

d) Somit kommt es letztlich auf die Arbeitnehmereigenschaft eines der Antragsteller an. Gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind Unionsbürger nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU u. a. dann, wenn sie sich als Arbeitnehmer aufhalten wollen; auch in diesem Falle wäre ein Aufenthaltsrecht "allein aus dem Zweck der Arbeitssuche" i. S. des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht gegeben, auch wenn es sich nur um ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis handelt (vgl. hierzu die Nachweise auf Seite 9 des angefochtenen Beschlusses des SG Oldenburg, ferner Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB II, § 7 Rdn. 146, Stand 43. Ergänzungslieferung I/12; Hailbronner, aaO., § 2 FreizügG/EU, Rdn. 26).

aa) Anders als das SG Oldenburg in seinem angefochtenen Beschluss vom 22. August 2013 - dort Seite 9 - erachtet der Senat indes die Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung zum 1. August 2013 (noch) nicht für hinreichend glaubhaft gemacht.

Mit dem Antragsgegner geht der Senat davon aus, dass nach dem Erkenntnisstand der Aktenlage die angebliche Ausübung einer selbständigen Tätigkeit des Antragstellers zu 2. in der Vergangenheit mit nicht geringer Wahrscheinlichkeit nur zum Schein erfolgt ist.

Vor diesem Hintergrund hält der Senat allein aufgrund des vorgelegten Arbeitsvertrages vom 1. August 2013 die Aufnahme einer Beschäftigung noch nicht für glaubhaft. Zunächst fällt auf, dass für den angeblichen Arbeitgeber, die Firma "H., lediglich eine unleserliche Unterschrift ohne Namensnennung vorliegt. Eine bereits erfolgte Lohnzahlung ist weder glaubhaft gemacht noch auch nur behauptet worden. Die Firma residiert unter einer Anschrift, unter der nach einer Internetrecherche auch viele andere Unternehmen angemeldet sind. Die - ebenfalls über das Internet recherchierte - Telefonnummer I. lässt sich dem Unternehmen auch zuordnen, denn es meldet sich mit dem Namen des Unternehmens ein Anrufbeantworter, der auf Bürozeiten ausschließlich donnerstags von 10 bis 16 Uhr verweist. Die Hinterlassung einer Ansage auf Band ist zwar möglich, auch die Kontaktaufnahme über eine dort genannte E-Mail-Adresse. Gleichwohl ist dies für ein Dienstleistungsunternehmen - zumal mit dem Namensbestandteil "Express" - sehr ungewöhnlich. Auch fällt auf, dass im vorgelegten Arbeitsvertrag in § 6 die freie Stelle für die Angabe, auf wie viele Urlaubstage im Kalenderjahr der Arbeitnehmer Anspruch hat, nicht ausgefüllt ist.

Allein die Vorlage dieses Schriftstücks genügt dem Senat folglich nicht zur Glaubhaftmachung der tatsächlichen Ausübung einer abhängigen Beschäftigung. Hierfür erforderlich wäre die Benennung weiterer nachprüfbarer Umstände sowie von Zeugen und mithin die Darlegung einer Tatsachengrundlage, aus der sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die behauptete abhängige Beschäftigung durch den Antragsteller zu 2. tatsächlich ausgeübt wird. Der Senat verkennt bei alledem nicht, dass der Sohn der Antragsteller ebenfalls - in Bezug auf den Monat Mai - ein Arbeitsverhältnis mit diesem Unternehmen vorgetragen hat und insoweit auch eine Lohnabrechnung und ein Beleg für eine erfolgte Überweisung des Lohns vorgelegt worden sind. Gleichwohl kann die Glaubhaftmachung einer tatsächlichen Ausübung der Beschäftigung durch den Antragsteller zu 2. bei der gegebenen Sachlage nach Auffassung des Senats nicht allein durch schriftliche Unterlagen über das Bestehen eines Arbeitsvertrages geführt werden, denn diese Unterlagen könnten ggf. nur zum Schein mit dem Zweck ausgestellt worden sein, ein Aufenthaltsrecht zu begründen. Dies bedarf weiterer Aufklärung im Tatsächlichen.

bb) Sollte sich im Zuge dieser weiteren Ermittlungen herausstellen, dass die behauptete Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird, so steht ihrer Berücksichtigung nicht der Umstand entgegen, dass ihre Ausübung nicht erlaubt wäre, da es an einer nach § 284 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB), Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - erforderlichen Arbeitserlaubnis-EU fehle.

Staatsangehörige der Staaten, die nach dem Vertrag vom 25. April 2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl. 2006 Bd. II, S. 1146, 1148) der Europäischen Union beigetreten sind, und deren freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen dürfen bislang eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine Genehmigung besitzen. Insoweit verfügt der Antragsteller zu 2. jedoch über ein Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 22. April 2013, wonach festgestellt worden ist, dass er für die Aufnahme einer Beschäftigung keiner Arbeitserlaubnis-EU bedürfe. Dieses Schreiben weist die Besonderheit auf, dass es auf einen Antrag des Antragstellers zu 2. hin ergangen ist, ihm eine Arbeitserlaubnis-EU auszustellen, insoweit verfahrensabschließenden Charakter hat und nach seinem ausdrücklichen Wortlaut zur Vorlage bei künftigen Arbeitgebern dient. Dem Schreiben vom 22. April 2013 kommt mithin Verwaltungsaktqualität zu, sein Inhalt kann und konnte vom Antragsteller zu 2. nur in der Weise verstanden werden, dass die Bundesagentur für Arbeit ihm mit dem Schreiben vom 22. April 2013 die Arbeitsaufnahme gestattet. Dieses Schriftstück steht mithin der Erteilung einer Arbeitserlaubnis-EU durch die Bundesagentur für Arbeit gleich. Daher kommt es auf die Frage, ob der Antragsteller zu 2. einen Anspruch auf eine Arbeitserlaubnis-EU hat (vgl. S. 10 f. des angefochtenen Beschlusses des SG Oldenburg vom 22. August 2013 sowie den Schriftsatz des Antragsgegners vom 23. August 2013), nicht an, da er über eine entsprechende bestandskräftige Entscheidung in Gestalt eines feststellenden Verwaltungsaktes verfügt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).