Gründe

Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung des Sofortvollzuges einer ihm gegenüber ergangenen arzneimittelrechtlichen Untersagungsverfügung. Er ist seit dem 1. Juli 1996 Inhaber der D. Apotheke in E. und betreibt drei Filialapotheken, u.a. seit dem 1. Januar 2015 die F. Apotheke in G.. Der Antragsteller bietet seinen Kunden seit einigen Jahren, mindestens seit dem 12. August 2013, einen sogenannten "Bonus-Bon" im Wert von 0,50 EUR für jeden Besuch der Apotheken als Kundenbindungssystem an. Auf der Internetseite der Kooperation der „H.“, der auch die Apotheken des Antragstellers angehören, warb dieser u.a. damit, dass für den Besuch des Kunden ein Bon und pro Bareinkauf ab einem Einkaufswert von 10 EUR ein Bon, von 40 EUR zwei Bons, von 80 EUR drei Bons etc. gewährt werden. Nicht anrechenbar ist der Bon auf den Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel, Bücher und Warengruppen, die der Preisbindung unterliegen. Bei Verwendung des Bons im Rahmen des Einkaufs in den ausgebenden Apotheken hat dieser stets einen Wert von 0,50 EUR. Auf der Internetseite des Kooperationsverbunds der D. Apotheken wird gegenwärtig als Dankeschön für die Treue der Kunden mit einem sogenannten Wegebon mit einem Wert von 0,50 EUR geworben, mit dem ein Teil der Fahrtkosten der Kunden erstattet werden soll und der bei dem nächsten Einkauf in einer D. Apotheke eingelöst werden kann.

Die Antragsgegnerin untersagte dem Antragsteller mit Bescheid vom 1. März 2017 nach vorheriger Anhörung und unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, Kunden bei der Einlösung eines Rezepts über verschreibungspflichtige Arzneimittel Bonus-Bons im Wert von 0,50 EUR anzubieten oder zu gewähren und bei dem Erwerb rezeptfreier Produkte mit dem Kaufpreis zu verrechnen und damit bei der Abgabe verschreibungspflichtiger, preisgebundener Arzneimittel einen Preisnachlass zu gewähren. Sie ordnete zudem an, sämtliche Werbung und die Gewährung der Zuwendung sowie gleichermaßen die Gutschrift des Bonusbetrages bzw. Verrechnung bei dem nächsten Verkaufsvorgang mit Wirkung vom 17. März 2017 einzustellen. Zur Begründung führt die Antragsgegnerin an, dass der Antragsteller einen Bonus-Bon im Wert von 0,50 EUR u.a. bei dem Kauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln abgegeben habe. Im September 2016 sei dies der Antragsgegnerin aus einem Testkauf bekannt geworden. Sie stützt ihre Verfügung auf § 69 Abs.1 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG).

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 22. März 2017 Klage erhoben (6 A 83/17) und schon am 13. März 2017 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Der Antrag wird im Wesentlichen damit begründet, dass ausschließlich der Besuch der Apotheke mit einem Bonus-Bon im Wert von 0,50 EUR belohnt werde. Dies erfolge unabhängig davon, ob bzw. welche Produkte erworben werden und sei eine unterschiedslose Vergabe von Bonus-Bons, welche die Treue der Kunden belohne. Auch habe die Entscheidung des EuGH vom 19. Oktober 2016 dazu geführt, dass die Vorschriften über die Preisbindung nunmehr verfassungswidrig seien, da sie die deutschen Apotheker in ihren Rechten aus Art. 3 Abs.1 GG und Art. 12 GG verletzten. Insbesondere sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum Art. 3 Abs. 1 GG nicht als ein Verbot, den eigenen Bürger gegenüber Bürgern anderer Staaten zu diskriminieren, auszulegen sei. Jedenfalls habe die Antragsgegnerin ermessensfehlerhaft gehandelt, da sie die fehlende wettbewerbsrechtliche Spürbarkeit nicht berücksichtigt habe. Auch sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtswidrig.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. März 2017 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass der Antragsgegner mit seinem praktizierten Kundenbindungsmodell die Preisbindungsvorschriften umgehe und ein daher gegebener Verstoß gegen § 78 AMG bereits bei dem hier vorliegenden geringfügigen Bonus-Bon von 0,50 EUR eine Untersagungsverfügung rechtfertige, um einen Preiskampf zwischen den Apotheken zu verhindern und eine flächendeckende Arzneimittelversorgung zu gewährleisten. Sie sei an einen etwaigen Geringfügigkeitsvorbehalt nicht gebunden und es wirke sich nicht aus, dass ausländische Marktteilnehmer Rezeptkunden mit wirtschaftlichen Vorteilen werben dürften.

II.

Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell ordnungsgemäß begründet worden (1.). Das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt vorliegend nicht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung, da bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen lediglich summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten seiner Klage diese keinen Erfolg haben wird (2.) und ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht (3.).

1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der arzneimittelrechtlichen Untersagungsverfügung vom 1. März 2017 ist entgegen der Ansicht des Antragstellers in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Dabei ist die anordnende Behörde gehalten, eine auf den Einzelfall abgestellte, substantiierte und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen öffentlichen Vollzugsinteresses darzulegen (vgl. Kopp/Schenke, 21. Auflage, § 80 Rdnr. 85). Die Antragsgegnerin hat hier im Einzelnen hinreichend dargelegt, dass das Einschreiten gegen das praktizierte Kundenbindungsmodell des Antragstellers besonders dringlich sei, um die anhaltende Verletzung der Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente zu unterbinden und den Eindruck nicht entstehen zu lassen, auch bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln könnten Boni und Preisnachlässe gewährt werden. Ob diese Begründung in der Sache zutreffend ist, ist eine Frage der Begründetheit.

2. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch in materieller Hinsicht gerechtfertigt. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wiederherstellen, wenn die im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes hinter das Interesse des Adressaten an einem Aufschub des Vollzugs desselben zurücktritt. Im Rahmen der Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ergibt sich bei der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung, dass der Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich keinen Erfolg haben wird, weil sich der angegriffene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist, so überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. Erweist sich der Rechtsbehelf bei summarischer Überprüfung demgegenüber als offensichtlich erfolgreich, überwiegt regelmäßig das Interesse des Adressaten des Verwaltungsakts, von dessen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben. Stellen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs hingegen bei der allein gebotenen summarischen Überprüfung als offen dar, so ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen erforderlich, bei der in Rechnung zu stellen ist, welche Gründe bei bestehender Unsicherheit im Hinblick auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs einerseits für und andererseits gegen eine Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts sprechen.

Nach diesen Grundsätzen überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse, da sich die angefochtene Untersagungsverfügung vom 1. März 2017 in dem Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird und ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse besteht.

Überwiegendes spricht dafür, dass die Antragsgegnerin das vom Antragsteller praktizierte Bonusmodell bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG wegen eines Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung zu Recht untersagt hat. Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG kann die zuständige Behörde die zur Beseitigung der festgestellten Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen treffen.

Das von dem Antragsteller praktizierte Kundenbindungsmodell, die Abgabe und spätere Einlösung von Bonus-Bons bei dem Einkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, verstößt gegen die Arzneimittelpreisbindung. Nach § 78 Abs. 1 und Abs. 2 AMG werden die Preisspannen apothekenpflichtiger Arzneimittel festgesetzt und ein einheitlicher Apothekenpreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, gewährleistet. Nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt ein Verstoß gegen die gesetzliche Arzneimittelpreisbindung immer schon dann vor, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar zunächst der korrekte Preis angesetzt wird, dem Versicherten bzw. Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. dazu Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 22. März 2011 -13 LA 157/09 -, juris 7 - 12; BGH, Urteile v. 09.09.2010 - I ZR 193/07, I ZR 37/08, I ZR 98/08, I ZR 125/08, I ZR 26/09 -, juris).

Die Tatbestandsvoraussetzung des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG liegt mit dem Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindungsvorschriften vor. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung reicht es bereits aus, dass mit dem Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels Vorteile in Gestalt der Bonus-Bons gewährt werden, die den Erwerb für den Kunden wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. u. a. BGH Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 26/09 - juris Rdnr. 16 - 19; OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. Juni 2008 -13 ME 61/08 -, juris). Selbst wenn also durch Werbeabgaben der jeweilige Preis des rezeptpflichtigen Arzneimittels unberührt bleibt, stellt die Kopplung mit sonstigen wirtschaftlichen Vorteilen einen Verstoß gegen § 78 AMG und § 7 HWG dar (Heßhaus, in: Spickhoff Kommentar zum Medizinrecht, 2. Aufl., § 78 Rdnr. 4; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rdnr. 11.138). So geht der Bundesgerichtshof ausdrücklich von einem Nebeneinander von Arzneimittelpreisrecht und Heilmittelwerberecht aus (vgl. u. a. BGH Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 26/09 - juris Rdnr. 16 - 19). Auf die Überschreitung der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle i. S. d. § 3 Abs. 1 UWG kann es indes nicht ankommen. Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung enthalten als solche nämlich weder eine Spürbarkeitsschwelle noch einen Bagatellvorbehalt (vgl. dazu etwa OLG Hamm, Urteil vom 11. Juni 2015 – 4 U 12/15 –, juris Rdnr. 63). Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung im Rahmen der Spürbarkeitsschwelle i. S. d. § 7 HWG zwischen geringwertigen Kleinigkeiten i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG und Barrabatten i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG differenziert und eine geringwertige Kleinigkeit auch im Falle eines Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht für erlaubt gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 09. September 2010 – I ZR 98/08 –, juris, Rdnr. 15-21). Der Gesetzgeber aber hat durch Gesetz vom 7. August 2013 (BGBl. I, S. 3108) durch Einführung des Halbsatzes 2 in § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reagiert und damit grundsätzlich entschieden, dass jedwede wirtschaftlichen Vorteile, die im Zusammenhang mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gewährt werden, unzulässig sind, wenn sie gegen öffentliches Arzneimittelrecht verstoßen (vgl. BT-Drucksache 17/13770, S. 21).

Nach diesen Maßstäben sind die 0,50 EUR Bonus-Bons des Antragsstellers schon keine nicht spürbare Werbeabgabe i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, da sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Der Antragsteller händigt seinen Kunden im Rahmen des Besuchs der Apotheke und mithin auch bei dem Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel einen Bonus-Bon im Wert von 0,50 EUR aus, der später zum Zwecke des Einkaufs von nicht rezeptpflichtigen Medikamenten und anderen Produkten in der Apotheke eingelöst werden kann. Ein wirtschaftlicher Vorteil wird dem Kunden im Zusammenhang mit dem Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels mithin dadurch gewährt, dass für den Erwerb verschreibungspflichtiger Medikamente berechenbare geldwerte Ersparnisse geboten werden, die der Kunde in anderen Apotheken für dasselbe Medikament nicht erhält. Die Ansicht des Antragstellers, die Abgabe des Bonus-Bon geschehe unterschiedslos und belohne bloß die Treue der Kunden zum Zwecke der Kundenbindung, überzeugt nicht. Bei dem Besuch der Apotheke des Antragstellers wird gestaffelt nach dem Einkaufswert gerade der Bonus-Bon gewährt, um auch für preisgebundene Arzneimittel zu werben und einen Preisvorteil zu schaffen. Ebenso verhält es sich mit dem neuen sogenannten Wegebon, der nach dem derzeitigen Internetauftritt der in dem Kooperationsverbund stehenden D. Apotheken, der auch der Antragsteller angehört, angeboten wird. Dabei handelt es sich nur um eine unwesentliche Änderung des bisher praktizierten Kundenbindungsmodells. Auch der Wegebon begründet ebenfalls einen in Geld messbaren Vorteil in Höhe von 0,50 EUR, der mit dem Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel im direkten Zusammenhang steht und zumindest auch auf die Rezeptkunden abzielt.

c) Nach der im Eilverfahren nur summarisch möglichen und gebotenen Prüfung hat die Antragsgegnerin auch nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Insbesondere hat sie die Grenze des ihr eingeräumten Ermessens nicht überschritten und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Es steht ungeachtet der Formulierung, dass die zuständigen Behörden gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG "die […] notwendigen Anordnungen treffen", im Ermessen der zuständigen Behörde, ob und wie einzuschreiten ist. Eine grundsätzliche Pflicht zum Einschreiten wird der Aufsichtsbehörde nicht auferlegt (vgl. Delewski, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 69 Rdnr. 2; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht - Kommentar, Loseblatt, Stand: August 2010, § 69 AMG Anm. 5 m. w. N.). Nach diesen Maßstäben ist ein Ermessensfehler der Antragsgegnerin nicht zu erkennen. Eine Ermessensüberschreitung liegt insbesondere nicht vor, da die Antragsgegnerin in verhältnismäßiger Weise eingeschritten ist. Die für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsverfügung ist geeignet, um das Ziel der Preisbindung für verschreibungspflichtige zu fördern. Es soll einem ruinösen Wettbewerb unter den Apotheken vorgebeugt werden (vgl. BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschluss v. 19.09.2002 - 1 BvR 1385/01 -, juris  Rdnr. 23 ; BGH, Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 26/09 - ("Bonus-Taler"), juris Rdnr. 20 ("Die Bestimmungen […] sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln"); Janda, Medizinrecht, S. 274) und zugleich soll eine indirekte Steuerung der Zahl der am Markt ansässigen Apotheken erreicht werden (vgl. Janda, Medizinrecht, S. 274; Nds. OVG, Beschluss vom 22. März 2011 – 13 LA 157/09 –, juris Rdnr. 10). Die Untersagung des Bonus-Bon-Modells ist auch erforderlich, um die flächendeckende Versorgung verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu gleichen Preisen zu gewährleisten. Auch bei den Bonus-Bons mit einem Wert von nur 0,50 EUR besteht die Gefahr eines Preiswettbewerbs zwischen den Apotheken und einer Wettbewerbsverzerrung zu Lasten derjenigen Apotheken, die sich an die Preisbindung halten. Ein milderes gleich geeignetes Mittel als die Untersagung des Kundenbindungskonzeptes ist nicht ersichtlich. Auch wird dadurch nicht unangemessen in die Berufsfreiheit des Antragstellers eingegriffen. Der Eingriff ist durch die überragenden Interessen des Gemeinwohls an einer Versorgungssicherheit hinsichtlich verschreibungspflichtiger Medikamente gerechtfertigt. Dahinter müssen die Belange des Antragstellers zurücktreten, der lediglich seine Werbung in Hinblick auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel korrigieren muss, die der Preisbindung unterliegen. Dies ist für ihn auch ohne großen Aufwand möglich. Hingegen steht es ihm frei, ohne Verstoß gegen das Arzneimittelrecht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und sonstige Produkte, die in der Apotheke frei verkäuflich sind, zu werben.

3. Darüber hinaus besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung. Die besondere Dringlichkeit folgt daraus, dass bereits geldwerte Vorteile in Höhe von 0,50 EUR einen Preiswettbewerb für verschreibungspflichtige Arzneimittel entstehen lassen und die negative Vorbildwirkung des Bonus-Bon-Modells Konkurrenten animiert ebenfalls Preisvorteile zu gewähren. Dieser abstrakten Gefahr konnte die Antragsgegnerin nur durch Erlass der Untersagungsverfügung begegnen. Es wiegt besonders schwer, dass durch Zulassung eines Preiswettbewerbs hinsichtlich verschreibungspflichtiger Arzneimittel die wirtschaftliche Existenz anderer Apotheken insbesondere im ländlichen Bereich gefährdet und somit eine flächendeckende Versorgungssicherheit nicht mehr gewährleistet wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. Ziff. 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.