Gründe

I.

Die Parteien streiten im Rahmen eines Statusverfahrens nach § 98 AktG darum, ob bei den Beschwerdegegnerinnen jeweils ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes vom 4. Mai 1976 zu bilden ist.

Die als Gesellschaft mit beschränkter Haftung verfasste Beschwerdegegnerin zu 2) erbringt an insgesamt acht Standorten in Deutschland logistische Leistungen hauptsächlich für die Kraftfahrzeugindustrie. Die Beschwerdegegnerin zu 1), ebenfalls eine GmbH, ist nicht selbst operativ am Markt tätig und beschäftigt keine Arbeitnehmer; sie hält 95% der Anteile an der Beschwerdegegnerin zu 2). Zwischen den Beschwerdegegnerinnen besteht nach unbestrittenem Vortrag des Beschwerdeführers und ausweislich des Handelsregisters beim Amtsgericht A. (HRB 100...) ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

Der Beschwerdeführer ist der bei der Beschwerdegegnerin zu 2) bestehende Gesamtbetriebsrat.

Die Beschwerdegegnerin zu 2) beschäftigt zum überwiegenden Teil fest angestellte Arbeitnehmer, daneben im Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft aber auch Leiharbeitnehmer, deren Anzahl in Abhängigkeit von der Auftragslage schwankt. Nach ihrem eigenen Vortrag stellt sich die Entwicklung der Beschäftigtenzahlen der Beschwerdegegnerin zu 2), aufgegliedert nach fest angestellten Mitarbeitern, Leiharbeitnehmern insgesamt und über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten tätigen Leiharbeitnehmern, in der jüngeren Vergangenheit wie folgt dar, wobei in der Spalte "Summe" zunächst die Summe aus fest angestellten Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern insgesamt und in Klammern die Summe aus fest angestellten Arbeitnehmern und solchen Leiharbeitnehmern, die länger als sechs Monate beschäftigt sind, verzeichnet ist:

Der Beschwerdeführer hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, die Gesamtzahl der Arbeitnehmer der Beschwerdegegnerin zu 2) übersteige den in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG definierten Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern, weshalb bei ihr ein paritätisch zu besetzender Aufsichtsrat zu bilden sei. Bei der Bestimmung der Zahl der Mitarbeiter seien sämtliche Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Dies folge aus § 14 Abs. 2 Sätze 5 und 6 AÜG. Soweit dort bestimmt sei, dass Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen dann zu berücksichtigen seien, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteige, komme es darauf an, welche Anzahl von Arbeitsplätzen in der Regel über sechs Monate hinaus mit Leiharbeitnehmern besetzt sei. Bei der Beschwerdegegnerin zu 1) sei sodann ebenfalls ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden, weil ihr die Arbeitnehmer der Beschwerdegegnerin zu 2) gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG zuzurechnen seien.

Hilfsweise hat der Beschwerdeführer die Feststellung beantragt, dass bei der Beschwerdegegnerin zu 2) jedenfalls ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden sei, weil jedenfalls der insofern erforderliche Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern überschritten sei.

Die Beschwerdegegnerinnen haben demgegenüber gemeint, der Antrag des Beschwerdeführers auf gerichtliche Entscheidung sei bereits unzulässig, weil zwischen den Parteien zuvor keine Auseinandersetzung über dieses Thema geführt worden sei. Es fehle daher an den von § 98 Abs. 1 AktG vorausgesetzten Merkmalen der Streitigkeit und Ungewissheit. Zudem habe der Beschwerdeführer eine ordnungsgemäße Beschlussfassung betreffend die Einleitung des gerichtlichen Statusverfahrens nicht dargelegt. Jedenfalls aber seien die Anträge auf Bildung von Aufsichtsräten nach dem Mitbestimmungsgesetz unbegründet: § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG sei dahin zu verstehen, dass im Hinblick auf den in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG vorgesehenen Schwellenwert nur solche Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen seien, die über einen Zeitraum von sechs Monaten hinaus beschäftigt seien. Dann aber erreiche die Beschwerdegegnerin zu 2) den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG nicht. Dies gelte umso mehr, als gegenwärtig nur vier Leiharbeitnehmern eine sechs Monate übersteigende Tätigkeitsdauer in Aussicht gestellt worden sei, so dass auch prognostisch nicht von einem Überschreiten des Schwellenwerts auszugehen sei.

Das Landgericht hat mit dem Beschwerdeführer am 5. Januar 2018 zugestelltem (Bl. 115 d.A.) Beschluss vom 12. Dezember 2017 (Bl. 99 ff. d.A.) die auf Bildung von Aufsichtsräten nach dem Mitbestimmungsgesetz zielenden Hauptanträge des Beschwerdeführers zurückgewiesen und lediglich auf den Hilfsantrag festgestellt, dass bei der Beschwerdegegnerin zu 2) ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern sei nicht erreicht. Hinsichtlich der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern müsse gemäß § 14 Abs. 2 AÜG danach unterschieden werden, ob eine "gewisse Bindung" des einzelnen Leiharbeitnehmers an das Entleiherunternehmen gegeben sei. Dementsprechend habe die Berücksichtigung eines Leiharbeitnehmers im Entleiherunternehmen nur dann zu erfolgen, "wenn er a) prognostisch sechs Monate bei dem Entleiherunternehmen verbleiben soll oder b) er jedenfalls sechs Monate im Entleiherunternehmen verblieben ist."

Mit am 30. Januar 2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 118 ff. d.A.) hat der Beschwerdeführer Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22. Februar 2018 (Bl. 123 ff. d.A.) begründet. Er wiederholt und vertieft seine erstinstanzliche Argumentation und beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung festzustellen,

1. dass bei der Beschwerdegegnerin zu 1) ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist;

2. dass bei der Beschwerdegegnerin zu 2) ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist.

Die Beschwerdegegnerinnen verteidigen die angefochtene Entscheidung und beantragen, die Beschwerde

1. als unzulässig zu verwerfen;

2. hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.

Zur Begründung ihres Antrages zu 1) verweisen die Beschwerdegegnerinnen darauf, dass sich die Beschwerdeschrift vom 30. Januar 2018 ihrem Wortlaut nach gegen den "Beschluss des Landgerichts Hannover vom 28. Dezember 2017" und damit gegen den an diesem Tag ergangenen Streitwertbeschluss (Bl. 113 d. A.) richte.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

1.) Die Beschwerde des Beschwerdeführers ist gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 AktG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerinnen folgt daraus, dass der Beschwerdeschriftsatz vom 30. Januar 2018 den Beschluss des Landgerichts Hannover vom 28. Dezember 2017 als Beschwerdegegenstand nennt, nicht die Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Zwar ist unter dem genannten Datum nicht die Hauptsacheentscheidung ergangen, sondern nur die Festsetzung des Streitwerts erfolgt. Doch ist eine Beschwerde auch dann formgerecht eingelegt, wenn trotz fehlerhafter Bezeichnung des Verkündungstermins für das Beschwerdegericht und den Beschwerdegegner zweifelsfrei erkennbar ist, welcher Beschluss angefochten werden soll (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015 - XII ZB 368/14 -, juris; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 64 FamFG Rn. 7). Das ist hier der Fall, weil die Beschwerde erhoben worden ist, "soweit der Hauptantrag des Antragstellers zurückgewiesen wurde" (Bl. 120 d. A.). Diese Wendung nimmt eindeutig auf die Hauptsacheentscheidung, in der das Landgericht lediglich dem Hilfsantrag des Beschwerdeführers entsprochen hat, Bezug, die daher mit dem erforderlichen Maß an Sicherheit und Bestimmtheit als Beschwerdegegenstand zu identifizieren ist.

2.) Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Bei den Antragsgegnerinnen ist jeweils ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) zu bilden, weil die Anzahl der bei der Beschwerdegegnerin zu 2) beschäftigten Arbeitnehmer den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG überschreitet (dazu unten unter b) und diese Arbeitnehmer der Beschwerdegegnerin zu 1) als eigene Arbeitnehmer zuzurechnen sind (dazu unten unter c).

a) Der vom Beschwerdeführer im Rahmen des gerichtlichen Statusverfahrens gestellte Antrag ist zulässig.

aa) Soweit § 98 Abs. 1 AktG Streit oder Ungewissheit darüber voraussetzt, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, kann dies im Streitfall angenommen werden. Der Beschwerdeführer hat ein Schreiben der weiteren Beteiligten vom 26. September 2016 vorgelegt, mit dem zur Bildung eines Aufsichtsrats aufgefordert wurde (Anlage AS 3 in gesonderter Heftung). Diese Aufforderung ist nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beschwerdeführers ohne jede Antwort geblieben.

bb) Soweit die Beschwerdegegnerinnen bereits der Zulässigkeit der Anträge des Beschwerdeführers auf gerichtliche Entscheidung damit entgegenzutreten versuchen, dass sie eine ordnungsgemäße interne Willensbildung im Gesamtbetriebsrat betreffend die Einleitung und weitere Durchführung des Statusverfahrens bestreiten, bleibt ihr Vortrag ohne jede Substanz und ist daher unbeachtlich (vgl. Hess LAG, Beschluss vom 14. Juli 2011 - 9 TaBV 192/10 -, juris).

b) Der Antrag ist auch begründet. Gemäß §§ 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 7 MitbestG ist in Unternehmen, die in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben werden und in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden. Die Beschwerdegegnerin zu 2), eine GmbH, beschäftigt regelmäßig mehr als 2.000 Arbeitnehmer, so dass sie in den Anwendungsbereich der genannten Normen fällt.

aa) Die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer bemisst sich nach der Beschäftigtenzahl, die für das betroffene Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist; abzustellen ist auf die Anzahl der Mitarbeiter, die normalerweise während des größten Teils des Jahres in dem Betrieb beschäftigt werden (BAG, Beschluss vom 07. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 -, juris Rn. 17).

bb) Fraglich und bisher - soweit ersichtlich - nicht abschließend geklärt ist, ob und unter welchen Voraussetzungen Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der für ein Unternehmen kennzeichnenden allgemeinen Beschäftigtenzahl zu berücksichtigen sind, soweit das Erreichen des Schwellenwerts gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG im Streit steht.

(1) Keine Bedeutung für den Streitfall wird die (zwischenzeitlich überholte) Auffassung des Oberlandesgerichts Hamburg haben können, wonach Leiharbeitnehmer insofern nie zu berücksichtigen sind (OLG Hamburg, Beschluss vom 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 -, juris). Denn mit Wirkung vom 1. April 2017 hat der Gesetzgeber dem § 14 Abs. 2 AÜG die Sätze 4-6 hinzugefügt. Danach sollen, soweit die Anwendung u.a. des Mitbestimmungsgesetzes eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern erfordert, Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen zu berücksichtigen sein, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Umstritten ist nunmehr jedoch, wie diese Vorschrift zu verstehen ist.

(2) Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung soll im Sinne einer arbeitnehmerbezogenen Betrachtungsweise maßgeblich sein, ob der einzelne Leiharbeitnehmer - tatsächlich oder prognostisch - über sechs Monate hinaus im Entleiherunternehmen eingesetzt wird oder werden soll (Ulrici, AÜG, 1 Aufl. 2017, § 14 Rn. 42 f.; Oetker, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, MitbestG § 1 Rn. 7b m.w.N.; Motz, in: BeckOK Arbeitsrecht, 48. Edition, Stand: 1. Juni 2018, AÜG § 14 Rn. 26). Nach anderer Ansicht soll eine arbeitsplatzbezogene Perspektive einzunehmen und darauf abzustellen sein, wie viele Arbeitsplätze regelmäßig über sechs Monate hinaus mit - auch wechselnden - Leiharbeitnehmern besetzt sind (Wißmann, in: Wißmann/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsrecht, 5. Aufl. 2017, MitbestG § 1 Rn. 41e; Düwell, jurisPR-ArbR 32/2018 Anm. 3; Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 14 Rn. 141). Diese sollen mitzuzählen sein.

(3) Der Senat folgt der zweitgenannten Ansicht und hält eine arbeitsplatzbezogene Sichtweise für geboten.

Das folgt zum einen bereits aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG. Denn die Bezugnahme auf "die Einsatzdauer", die für eine Berücksichtigung sechs Monate übersteigen muss, legt ein vom einzelnen Leiharbeitnehmer abstrahierendes Verständnis der Vorschrift nahe. Wäre ein Bezug auf die konkrete Einsatzdauer jeweils der einzelnen Leiharbeitnehmer gewollt, hätte dies durch den Zusatz "jeweilige" Einsatzdauer verdeutlicht werden müssen (vgl. Schüren/Hamann, a.a.O.).

Für das vom Senat vertretene Verständnis spricht auch die sich aus der Gesetzesbegründung ergebende Intention des Gesetzgebers. Diese ging dahin, den in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsatz, wonach bei der Prüfung des nach § 9 MitbestG für die Art des Wahlverfahrens geltenden Schwellenwerts im Sinne einer normzweckorientierten Auslegung Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen mitzuzählen sind (BAG, Beschluss vom 4. November 2015 - 7 ABR 42/13 -, juris Rn. 30), im Bereich der (sc. gesamten) Unternehmensmitbestimmung gesetzlich klarzustellen (vgl. BT-Drs. 18/9232, S. 29 f.). Hat das Bundesarbeitsgericht aber auf die Besetzung von Stammarbeitsplätzen durch Leiharbeitnehmer ab- und mithin der Sache nach eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung angestellt und hat sich der Gesetzgeber diese zum Leitbild genommen, hat dies zur Konsequenz, dass der Gesetzgeber die arbeitsplatzbezogene Betrachtung zur Grundlage der Neuregelung machen wollte.

Schließlich hält der Senat seine arbeitsplatzbezogene Auslegung auch deshalb für geradezu erforderlich, weil nur so der Gefahr einer Umgehung der Vorschriften zur Arbeitnehmermitbestimmung durch einen regelmäßigen Wechsel der eingesetzten Leiharbeitnehmer vor Ablauf der Frist von sechs Monaten entgegengewirkt und eine effektive Umsetzung des erklärten Ziels des Gesetzgebers, durch die Neuregelung des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung missbräuchlichen Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes entgegenzuwirken (BT-Drs. 18/9232, S. 14), ermöglicht werden kann (vgl. Düwell, a.a.O., lit. D.).

cc) Demnach sind neben den fest angestellten Arbeitnehmern Leiharbeitnehmer in dem Umfang zu berücksichtigen, in dem die von ihnen besetzten Arbeitsplätze über einen Zeitraum von sechs Monaten hinaus bestehen und mithin funktional mit Stammarbeitsplätzen vergleichbar sind. Darüber hinaus bedarf es im Hinblick auf die sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ergebende Voraussetzung, wonach der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern "in der Regel" überschritten sein muss, der Prüfung, ob die sich so ergebende Gesamtzahl von Arbeitnehmern als Summe der fest Angestellten und der auf regelmäßig über sechs Monate hinaus besetzten Arbeitsplätzen eingesetzten Leiharbeitnehmer während des größten Teils des Jahres in dem Betrieb beschäftigt wird, mithin also für das Unternehmen charakteristisch ist (s.o.). Denn mit der Neuregelung des AÜG wollte der Gesetzgeber nichts an den grundsätzlichen, sich aus dem Mitbestimmungsgesetz selbst ergebenden Voraussetzungen für dessen Anwendung ändern, insbesondere nicht die dort enthaltene Beschränkung auf "in der Regel" Beschäftigte ändern (BT-Drs. 18/9232, S. 29).

Dabei ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen, so dass die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße sowohl eine rückblickende Betrachtung als auch eine Prognose erfordert, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen einzubeziehen sind (BAG, Beschluss vom 4. November 2015 - 7 ABR 42/13 -, juris Rn. 36; LAG München 24. Juli 2007 - 6 TaBV 3/07 - Rn. 33).

Diese zweischrittige Prüfung führt im Streitfall dazu, von einer Überschreitung des in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG definierten Schwellenwerts auszugehen:

(1) So sind zunächst sämtliche Leiharbeitnehmer der Beschwerdegegnerin zu 2) bei der Ermittlung der für das Erreichen des Schwellenwerts gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG relevanten Arbeitnehmeranzahl zu berücksichtigen. Das folgt daraus, dass den eigenen Angaben der Beschwerdegegnerinnen zufolge während des Zeitraums von Januar 2017 bis März 2018 und mithin über einen Zeitraum von 15 Monaten hinweg die Anzahl der Leiharbeitnehmer nicht gesunken, sondern sogar gestiegen ist, so dass bei der gebotenen arbeitsplatzbezogenen Betrachtung von einem kontinuierlichen, sechs Monate stets überschreitenden Einsatz von Leiharbeitnehmern auszugehen ist.

(2) Während desselben Zeitraums war sodann in der Gesamtheit aus fest angestellten Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern die Summe von 2.000 Arbeitnehmern stets deutlich überschritten. Anhaltspunkte, die im Rahmen der erforderlichen Prognose darauf hindeuten, dass sich dies in absehbarer Zeit ändern könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit die Beschwerdegegnerinnen behaupten, zum Jahresende fielen am Standort Duisburg 159 feste und 170 mit Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze weg, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil auch dann - bezogen auf den Durchschnittswert Januar 2017 bis März 2018 von insgesamt 2.349 Arbeitnehmern - der Schwellenwert nicht unterschritten wird.

c) Bei der Beschwerdegegnerin zu 1) ist ebenfalls ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat gemäß §§ 6, 7 MitbestG zu bilden. Denn die nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde, den Schwellenwert aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG übersteigende Anzahl von Arbeitnehmern der Beschwerdeführerin zu 2) gilt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 1 AktG zugleich als Anzahl der Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin zu 1).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 23 Nr. 10 GNotKG, 99 Abs. 6 AktG. Die Festsetzung des Beschwerdewerts hat ihre Grundlage in § 75 GNotKG.

Gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG war die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal der sechs Monate übersteigenden Einsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogen zu verstehen ist, grundsätzliche Bedeutung hat und bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist.