[Entscheidungsgründe]

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn für erbrachte Leistungen nach der Kündigung eines Vertrages über den Einbau einer Heizungsanlage nebst weitergehender Beauftragung, während die Beklagte widerklagend Zahlungsansprüche wegen Mängeln, Fertigstellungsmehrkosten, entgangener Förderungen sowie entgangenen Gewinns geltend macht.

Die Beklagte ist Eigentümerin der Immobile Straße1 in Ort1. An dem Haus sollten umfangreiche Renovierungs- und Umbauarbeiten stattfinden. Diese nahm zum Teil die DD UG (im Folgenden: "DD") vor, deren Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten, der Zeuge EE ist. Dieser betreute in weiten Teilen die Baustelle für die Beklagte. Die Klägerin, die ein Unternehmen für Heizungsbau ist, kam Ende des Jahres 2017 auf der Grundlage eines Angebots über 34.589,45 € (Anlage K 1) mit der Beklagten überein, eine Brennstoffzellheizung in deren Haus einzubauen. Die Klägerin begann ihre Leistungen. In deren Rahmen verlegte sie eine neue Heizungsleitung im Bereich eines Terrazzobodens. Im Zuge ihrer Arbeiten vergrößerte sie das bereits vorhandene Loch. Insoweit wird auf das Lichtbild Bl. 23 d.A. (Anlage B 9) verwiesen. Im Verlauf der Arbeiten stellte die Klägerin eine Abschlagsrechnung über 29.750,00 € vom 19.02.2018, welche die Beklagte zahlte.

Mit Schreiben vom 15.03.2018 (Anlage B 5) verweigerte die Beklagte die Zahlung weitergehender, von der Klägerin geforderter Abschläge. Vielmehr forderte sie die Klägerin zur Fertigstellung der Arbeiten bis zum 19.03.2018 auf und rügte, dass der Heizkörper im Badezimmer kein Absperrventil habe und die Klägerin im Zuge ihrer Arbeiten den Terrazzoboden beschädigt habe.

Per mail vom 16. März 2018 (Anlage B 1) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie sich weigere, mit "zusätzlich beauftragten Arbeiten" zu beginnen, bevor die Beklagte nicht eine Abschlagsrechnung für die Lieferung von Bauteilen durch die Klägerin an die Firma DD für eine Baustelle in Ort2 zahle. Hintergrund war, dass die Klägerin mit der DD vertraglich über ein Bauvorhaben in Ort2 verbunden war, diese in Insolvenz geriet und die Klägerin davon ausging, für das Bauvorhaben in Ort2 gelieferte Baumaterialien seien auf der Baustelle der Beklagten verbaut worden. Auf die Anlage B 1 wird wegen des genauen Inhalts der Email vom 16.03.2018 verwiesen. In einem Telefonat vom gleichen Tage bekräftigte die Klägerin gegenüber der Beklagten, ausstehende vertragliche Leistungen gegenüber der Beklagten nur gegen Zahlung der Abschlagsrechnung der DD zu erbringen.

Am gleichen Tag kündigte die Beklagte den Vertrag mit der Klägerin wegen dieses Sachverhalts (Anlage B 2). Die Klägerin erteilte daraufhin der Beklagten am 06.06.2018 eine Schlussrechnung für die von ihr bis dahin erbrachten Leistungen über 30.767,88 € (Anlage K 3). Die offenen 1.017,88 € zahlte die Beklagte nicht. Ferner berechnete die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 03.04.2018 einen weiteren Betrag von 6.466,25 € (Anlage K 4) für zusätzlich von ihr erbrachte Leistungen. In dieser Rechnung findet sich zum einen die Position 02.01 über 484,50 € netto wegen der vermeintlichen Verwendung von Material, das die Klägerin der DD für die Baustelle in Ort2 geliefert hätte. Außerdem ist zwischen den Parteien die Vergütungsabrede für die zusätzlichen Leistungen streitig.

Nach der Kündigung ließ die Beklagte am 29.03.2018 die Arbeiten durch den Privatsachverständigen FF begutachten, der für sein Gutachten vom 23.04.2018 (Anlage B 4) einen Betrag von 2.532,92 € berechnete (Anlage B 8). An diesem Begutachtungstermin nahm für die Klägerin der Sohn des Geschäftsführers teil. Mit Schreiben vom 08.08.2018 forderte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Klägerin zur Zahlung von 22.532,92 € nebst Zinsen bis zum 24.08.2018 auf (Anlage B 3).

Die Klägerin hat vor dem Landgericht behauptet, sie hätte die Beendigung des ursprünglichen Auftrages nicht verweigert, sondern nur zusätzlich beauftragte Arbeiten von der weiteren Abschlagszahlung abhängig gemacht und verweist insoweit auf die Email vom 16.03.2019 (Anlage B 1). Im Übrigen hätten am 15.03.2018 nur noch geringfügige Restarbeiten ausgestanden. Dazu hätten ein Teil der bei ihr in Auftrag gegebene Rohrdämmung und die nicht verbauten Thermostatventile gehört. Im Übrigen seien ihre bereits erbrachten Leistungen mangelfrei. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, ihr sei keine Frist zur Beseitigung von Mängeln gesetzt worden. Die Durchbruchsituation auf dem Foto Anlage B 9 sei dem Fußbodenaufbau des Bestandsobjekts geschuldet. Dass es zu der Beschädigung kommen würde, sei für sie nicht vorhersehbar gewesen.

Hinsichtlich der zusätzlich zum vereinbarten Vertragsumfang bei ihr in Auftrag gegebenen Leistungen aus der Rechnung vom 03.04.2018 sei keine Festpreisabrede getroffen worden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.484,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.04.2018 über 6.466,25 € und ab dem 21.06.2018 über 1.017,88 € und ferner vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 283,50 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vor dem Landgericht vorgetragen, die Klägerin habe sämtliche weiteren Arbeiten von der Zahlung der zu Lasten der DD bestehenden Abschlagsrechnung abhängig gemacht. Die Leistung der Klägerin sei mangelhaft. So seien Fliesen zerbrochen und Durchbrüche unfachmännisch gemacht, Heizkörper ohne Thermostatventile installiert, Rohre nicht ordnungsgemäß gedämmt, es fehle ein Ausdehnungsgefäß und der Gasströmungswächter sei falsch herum eingebaut. Im Übrigen hätten die auf S. 6 - 10 des Schriftsatzes vom 27.03.2019 beschriebenen Mängel vorgelegen. Die Klägerin habe eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, die fruchtlos abgelaufen sei. Nach deren Ablauf habe sie einen Drittunternehmer beauftragt und es sei ein wesentlicher Teil neu zu errichten gewesen, was Kosten von 1.845,90 € und 10.927,04 € nach sich gezogen hätte, die sie gezahlt habe. Die Klägerin habe einen für die Einspeisung von Energie in das Stromnetz erforderlichen Zweirichtungsstromzähler nicht eingebaut, was einen Schaden von 10.000,00 € verursache. Außerdem habe sie eine Förderung der BAFA von auf 10 Jahre angelegten 12.000,00 € nicht erhalten. Die Anlage sei bei Volllast unterdimensioniert, weshalb mit der Energieeinspeisung nicht der vorausgesetzte Erlös von 400,00 € monatlich erzielt werden könne. Dadurch entstehe der Beklagten ein Verlust von 96.000,00 €. Insgesamt meint sie, ihr stünden die Gutachterkosten und mindestens weitere 20.000,00 € zu.

In Bezug auf die Rechnung vom 03.04.2018 (Anlage K 4) seien für die Heizkörper einschließlich Montage 1.500,00 €, für die Thermostatventile pauschal 500,00 €, für den Umbau der Rohrleistungen 800,00 € und für eine Badeinrichtung 1.500,00 € fest vereinbart worden.

Die Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 22.532,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, keine Zusage zu Einspeisungen erteilt zu haben. Unzutreffend sei ferner, dass überhaupt Umbauarbeiten an den Rohrleitungen oder Arbeiten zur Badeinrichtung vereinbart gewesen seien. Die Förderung durch die BAFA habe sie wegen der Kündigung nicht mehr beantragen können, weil dafür die Fertigstellung der Anlage erforderlich gewesen wäre, die sie nach der Kündigung nicht mehr habe bewerkstelligen können. Der Einbau des Zweirichtungsstromzählers sei nicht ihr gegenüber beauftragt gewesen, sondern gegenüber einem Elektroinstallateur. Eine bestimmte Einspeisemenge von Strom ins Leitungsnetz oder eine bestimmte monatliche Einnahme daraus sei nicht Vertragsgegenstand gewesen. Ein Neubau der Leistungen der Klägerin sei nicht erforderlich gewesen, die Kosten seien unangemessen und nicht beglichen.

Das Landgericht hat der Klage ganz überwiegend - mit Ausnahme eines Betrages von 484,50 € netto = 576,56 € brutto für Rohrleitungen, die aus dem Bauprojekt in Ort2 stammen sollten - stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Der Werklohnanspruch der Klägerin folge aus dem ursprünglichen Werkvertrag und sei fällig, weil infolge der Kündigung ein Abrechnungsverhältnis eingetreten sei. Der Zahlungsanspruch wegen der weitergehenden Beauftragung stünde der Klägerin zu, weil die Beklagte zur Festpreisvereinbarung u.a. in zeitlicher Hinsicht nicht ausreichend substantiiert vorgetragen haben. Mängel an der Leistung der Klägerin habe die Beklagte nicht beweisen können, so dass Rechte in Bezug auf solche ausschieden. Wegen des Loches im Terrazzoboden sei nicht klar, ob die Klägerin dies zu vertreten habe, weil zuvor bereits ein Durchbruch vorhanden gewesen ist. Mängel an der Leistung der Klägerin selbst seien durch den Sachverständigen angesichts der Ersatzvornahme und der zu geringen Aussagekraft des Privatgutachtens nicht mehr festzustellen, was der Beklagten zum Nachteil gereiche. Die von ihr geltend gemachte KfW-Förderung habe die Beklagte mittlerweile erhalten und die BAFA-Förderung alleine, jedenfalls aber mit Hilfe des nachfolgenden Unternehmers geltend machen können. In Bezug auf den begehrten Ersatz für eine Stromeinspeisungsvergütung bzw. einen Zweirichtungsstromzähler sei das Vorbringen der Beklagten unsubstantiert. Wegen der näheren Einzelheiten zu Feststellungen und Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Hinsichtlich der Festpreisabrede läge angesichts der Aussage des Zeuge EE ausreichend substantiiertes Vorbringen vor, welche die Klägerin durch die Aussage des Zeugen CC nicht habe widerlegen können. Außerdem sei das Landgericht verfahrensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, die Beklagte habe die von ihr gerügten Mängel nicht beweisen können. Es hätte zunächst den Zeugen FF zum Zustand der Leistungen im Zeitpunkt von dessen Begutachtung vernehmen und dann den Sachverständigen auf Grundlage der Feststellungen infolge der Zeugenbefragung sein Gutachten erstellen lassen müssen. Dann hätte sich ein Mängelumfang ergeben, der eine komplette Neuherstellung gerechtfertigt hätte. Teilweise habe das Landgericht Mängel verneint, die der Sachverständige gar nicht begutachtet habe.

Des Weiteren beharrt die Beklagte auf dem Rechtsstandpunkt, sie habe eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Zur Untermauerung legt sie ein Schreiben vom 09.04.2018 (Anlage B 14) vor, und behauptet, sie habe die Mängelbeseitigung in einem Telefonat vom 16.03.2018 verlangt. Schließlich trägt sie vor, die Beseitigung der Beschädigung des Terrazzobodens koste 3.000,00 - 5.000,00 €.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts zu ändern und

1. Die Klage abzuweisen.

2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 22.532,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2018 zu zahlen.

Zum Zahlungsantrag macht sie Positionen in nachfolgender Reihenfolge geltend. (1) Kosten der Ersatzvornahme von 1.845,90 € und 10.927,04 €, (2) Gutachterkosten in Höhe von 2.592,00 €, (3) Schadensersatz wegen des Terrazzobodens zu einem Betrag von 5.000,00 €, (4) Verlust der BaFa-Förderung über 10.000,00 €, (5) Schadensersatz von 10.000,00 € wegen unterbliebener Einspeisung von Energie in das Stromnetz mangels Einbaus des erforderlichen Zweirichtungsstromzählers und (6) Schadensersatz von 96.000,00 € wegen des Einbaus einer unterdimensionierten Anlage. Zu dem Punkt (4) soll für den Fall der Abweisung einzelner Positionen (1) - (3) eine Klage bis zur Aufstockung auf den insgesamt mit der Widerklage begehrten Zahlungsbetrag erhoben sein. Die Punkte (5) und (6) werden jeweils hilfsweise in demselben Umfang als Teilklagen geltend gemacht.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. GG. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen GG vom 28. September 2020 sowie die Sitzungsniederschrift vom 06. Oktober 2020 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet. Im Übrigen bleibt sie erfolglos.

A) Auf den Streitfall findet das BGB in seiner bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung Anwendung. Die genannten Paragraphen beziehen sich auf diese Fassung.

B) Den Werklohnanspruch hat das Landgericht der Klägerin im Ergebnis zu Recht zugesprochen.

I. Die Werklohnforderungen sind entstanden.

1. Gegen das Entstehen der Restwerklohnforderung aus dem Ursprungsauftrag über 1.017,88 € bringt die Beklagte nichts vor. Insbesondere - und für das Entstehen der Werklohnforderung allein von Interesse - ist unstreitig geblieben, dass die Klägerin die in der Schlussrechnung niedergelegten Leistungen erbracht hat und ein offener Saldo in Höhe der 1.017,88 € besteht.

2. Darüber hinaus ist auch der Werklohnanspruch aus der Rechnung vom 03.04.2018 in der vom Landgericht festgestellten Höhe entstanden. Es ist durch die Beklagte nicht in Abrede genommen, dass die Klägerin die Leistungen - mit Ausnahme der nicht zugesprochenen 484,50 € netto für das Verbundrohr - erbracht hat. Vielmehr hat die Beklagte allein auf der Vergütungsebene die Einwendung erhoben, es sei eine Pauschalpreisvereinbarung mit einer niedrigeren Vergütung getroffen worden.

In diesem Zusammenhang wird es das Geheimnis des Landgerichts bleiben, wieso es zu diesem Punkt Beweis erhoben hat. Dies bedarf hingegen keiner weiteren Erörterung, weil das Landgericht im Ergebnis zutreffend konstatiert hat, dass die Beklagte zu der Pauschalpreisabrede nicht ausreichend substantiiert vorgetragen hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der Besteller, der sich gegenüber dem Unternehmer, der für seine Werkleistung die übliche Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB fordert, auf eine niedrigere Festpreisvereinbarung beruft, diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert darlegen (vgl. BGH NJW-RR 1992, 848 [BGH 26.03.1992 - VII ZR 180/91]). Nur dadurch wird dem mit einem Negativbeweis belasteten Unternehmer, der das Nichtbestehen einer Festpreisabrede beweisen muss, eine ausreichende Verteidigungsmöglichkeit eröffnet.

Es ist zwar zu unterstellen, dass die Beklagte sich die Angaben des Zeugen EE stillschweigend zu eigen gemacht hat, allerdings fehlt es an jedweder Angabe in zeitlicher Hinsicht. Damit ist das Vorbringen nicht ausreichend schlüssig. Denn wann eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden sein soll, ist weder durch die Beklagte vorgetragen noch durch die Aussage des Zeugen EE in den Prozess eingeführt worden. Insoweit bedurfte es auch keines Hinweises des Senats. Die Beklagte ist durch das Urteil des Landgerichts ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass auch Angaben in zeitlicher Hinsicht für eine schlüssige Darlegung der Pauschalpreisabrede erforderlich sind. So hat das Landgericht bei seiner Bewertung, es fehle an schlüssigem Vortrag, ausdrücklich darauf abgestellt, dass nicht dargelegt sei "wann (die Beklagte) mit wem wo die jeweiligen Pauschalpreise vereinbart haben will".

II. Die Vergütung ist infolge der Kündigung fällig. Das versteht sich nach der Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH NZBau 2006, 569) zwar nicht mehr von selbst, gilt aber, wenn der Besteller keine Leistungen hinsichtlich der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen mehr vom Unternehmer verlangt (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, Teil 4 Rn. 494). Genau so liegt es hier. Die Beklagte hat unter Einschaltung eines Drittunternehmers eine Selbstvornahme u.a. in Bezug auf die gerügten Mängel vorgenommen. Sie verlangt keine weiteren Leistungen von der Beklagten.

III. Gegen die fälligen Werklohnforderungen hat die Beklagte keine rechtlich durchgreifenden Einwendungen erhoben. Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung berührt den Werklohnanspruch der Klägerin nicht ohne Weiteres. Insoweit müssten weitergehende Rechte wie die Erhebung eines Zurückbehaltungsrechts oder eine Aufrechnung mit aus der Mangelhaftigkeit resultierenden Ansprüchen geltend gemacht werden. Das gilt auch, soweit Ansprüche wegen Mangelfolgeschäden betroffen sind. An der Geltendmachung derartiger Rechte fehlt es.

IV. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus den §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 BGB.

Allerdings kann die Klägerin Zinsen erst ab dem 09.08.2018 verlangen. Zuvor waren die Werklohnforderungen nicht fällig. Es fehlte an einer Abnahme, §§ 640 Abs. 1, 641 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Fälligkeit ist deswegen erst mit der Fertigstellung der Leistungen durch den Drittunternehmer am 06.08.2018 eingetreten, weil erst ab diesem Zeitpunkt das Abrechnungsverhältnis sicher feststellbar war. Dabei kommt es nicht darauf an, dass nach Eintritt der Fälligkeit keine Mahnung erfolgte, weil das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 08.08.2018 eine die Mahnung ersetzende ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung in Bezug auf zuvor geltend gemachte Werklohnforderung darstellte. Ob ein den Verzugseintritt hinderndes Zurückbehaltungsrecht oder eine Aufrechnungslage zugunsten der Beklagten bestand, kann dahinstehen, weil eine Einrede durch sie nicht erhoben und die Aufrechnung nicht erklärt wurde.

Die Zinshöhe folgt aus § 288 Abs. 2 BGB.

V. Ein Erstattungsanspruch bezüglich der vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten besteht nicht. Angesichts der Ausführungen zu Ziffer IV. befand sich die Beklagte nicht im Verzug, als die Klägerin am 19.07.2018 ihren Prozessbevollmächtigten beauftragte.

C) Die Widerklage der Beklagten bleibt überwiegend ohne Erfolg.

I. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung der Kosten aus den Rechnungen der HH GmbH in Höhe von 1.845,90 € sowie 10.927,04 €.

1. Soweit die Beklagte sie als Selbstvornahmekosten der Mängelbeseitigung - sei es als Aufwendungserstattungsanspruch gem. § 637 Abs. 1, 634 Nr. 2 BGB oder Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 281, 280, 634 Nr. 4 BGB - geltend macht, fehlt es an der erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gegenüber der Klägerin. Diese ist auch nicht entbehrlich.

a) Das Schreiben vom 15.03.2018 stellt keine Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne des Gewährleistungsrechts dar.

Grundsätzlich muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber auch im Falle der Kündigung des Werkvertrages die Möglichkeit geben, selbst schwerwiegende und zur Unbrauchbarkeit der Leistung führende Mängel nachzubessern (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, 5. Auflage, 8. Teil Rn. 99, 113). Etwas Anderes gilt nur dann, wenn die Mängel der Leistung bereits der Kündigungsgrund waren (vgl. Kniffka a.a.O. Rn.102, 107; Althaus in Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 8 Abs. 3 Rn. 56, 59). Dann liegt in der Leistungsaufforderung, die erfolglos bleibt und schließlich zur Kündigung wegen Mängeln führt, bereits die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung im Sinne des Gewährleistungsrechts.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt die Annahme einer Fristsetzung zur Nacherfüllung in Bezug auf die Mängel durch das Schreiben vom 15.03.2018 nicht in Betracht.

Zunächst befasst es sich lediglich mit zwei völlig untergeordneten Mängeln. Zum einen geht es um die Beschädigung des Terrazzobodens, die einen Mangelfolgeschaden darstellt, für den es ohnehin keiner Fristsetzung bedarf. Darüber hinaus ist ein geringfügiger Mangel in Gestalt eines fehlenden Absperrventils an einem Heizkörper im Bad Gegenstand des Schreibens vom 15.03.2018. Bereits daraus wird deutlich, dass sich dem Schreiben eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung für die Gesamtheit der im Rechtsstreit gerügten Mängel ohnehin nicht entnehmen lässt. Vielmehr kommt ausschließlich eine Fristsetzung in Bezug auf das Fehlen des Absperrventils in Betracht.

Allerdings handelt es sich auch insoweit im Ergebnis nicht um eine wirksame Fristsetzung zur Mängelbeseitigung. Die mit dem Schreiben gesetzte Frist ist insgesamt - und damit auch in Bezug auf das Absperrventil - ersichtlich auf die Erfüllung der Leistungen aus dem Werkvertrag gerichtet. Das folgt eindeutig aus dem Gesamtzusammenhang des Schreibens vom 15.03.2018, mit dem die Klägerin dazu angehalten werden sollte, die Leistungen zeitnah abzuschließen. Ferner ergibt sich dieser Umstand daraus, dass der Mangel nicht in der Untauglichkeit der Leistung an sich, sondern dem fehlenden Einbau eines Teilstücks beruht. Außerdem steht der Einordnung als wirksame Frist zur Mängelbeseitigung entgegen, dass weder dieser geringfügige Mangel noch andere Mängel der Grund für die Kündigung waren. Dieser lag ausweislich des Kündigungsschreibens vom 16.03.2018 allein darin, dass die Klägerin die Fortführung ihrer Arbeiten von der Zahlung weiterer Abschläge geltend machte. Zuletzt spricht noch gegen die Annahme einer Frist im Sinne des Gewährleistungsrecht für den Mangel "Absperrventil einer Heizung nicht eingebaut", dass die Kündigung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem die am 15.03.2018 gesetzte Frist noch nicht abgelaufen war.

Die Klägerin durfte angesichts all dieser Umstände und des Regelungsregimes des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts, das eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für die Geltendmachung weiterer Rechte vorschreibt, darauf vertrauen, dass die Beklagte sich nach der Kündigung mit einer konkreten Frist zur Nacherfüllung wegen etwaiger Mängel an sie wenden würde und diese nicht bereits in dem Schreiben vom 15.03.3018 zu erblicken wäre.

b) Das Schreiben vom 16.03.2018 enthält ebenfalls keine Fristsetzung zur Nacherfüllung in Bezug auf mangelhafte Arbeiten der Klägerin. Diese finden in dem Schreiben keinerlei Erwähnung.

c) Auch in dem Telefonat vom 16.03.2018 erfolgte - entgegen des ursprünglichen schriftsätzlichen Sachvortrages - keine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung. Die Beklagte hat in ihrer Anhörung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt, dass mit Ausnahme der Beschädigung des Terrazzobodens gar nicht über Mängel gesprochen worden ist.

d) Auch das Schreiben vom 09.04.2018 (Anlage B 14, Bl. 252 Bd. I d.A.) enthält keine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung. Darin werden nur die Unzulänglichkeiten der Leistung der Klägerin aufgeführt, ohne eine Gelegenheit zur Nacherfüllung einzuräumen. Vielmehr wird aus den Formulierungen deutlich, dass die Beklagte ihrerseits kein Interesse mehr an Leistungen der Klägerin hat, sondern diese nur noch mit Kosten eines Drittunternehmers belasten möchte.

e) Weitere Fristsetzungen zur Mängelbeseitigung durch die Beklagte sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat zwar erstinstanzlich immer wieder pauschal behauptet, zur Mängelbeseitigung aufgefordert zu haben. Diese nicht unter Beweis gestellte Vorbringen hat die Klägerin allerdings bestritten, so dass die Entstehung eines Rechts zur Selbstvornahme aus dem Prozessvortrag nicht mehr entnommen werden kann. Ausreichend konkreter Vortrag ist auch nach dem Hinweis des Senats vom 21.07.2020 nicht erfolgt.

f) Die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung war auch nicht entbehrlich.

aa) Aus dem Verhalten der Klägerin kann nicht der ausreichend sichere Schluss gezogen werden, dass die Nacherfüllung i.S.d. §§ 637 Abs. 2 S. 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ernsthaft und endgültig verweigert hätte.

(1) Erforderlich wäre die Feststellung einer solchen Erfüllungsverweigerung in der Zeit von der Kündigungserklärung am 16.03.2018 bis zum 14.05.2018. Dieser Zeitraum ist maßgeblich, weil die Beklagte ausweislich der Rechnungen der HH GmbH spätestens am 14.05.2018 das Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat und der Tatbestand der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung nur eingreifen kann, wenn feststeht, dass der Unternehmer die Leistung bereits verweigert hat, bevor die Mängelbeseitigung durch den Besteller erfolgt ist (vgl. BGH NZBau 2009, 377, 378 [BGH 20.01.2009 - X ZR 45/07] Rn.10). Für eine solche Feststellung kann das Verhalten des Unternehmers nach der Mängelbeseitigung durch den Besteller nur dann von Bedeutung sein, wenn es den sicheren Rückschluss erlaubt oder hierzu beiträgt, dass schon vor der Mängelbeseitigung durch den Besteller selbige vom Unternehmer ernsthaft und endgültig verweigert war (vgl. BGH a.a.O.).

(2) Unter Berücksichtigung dessen lässt das Verhalten der Klägerin den Schluss auf eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung i.S.d. §§ 637 Abs. 2 Nr. 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu.

(a) Das gilt zunächst für ihr Verhalten bis zur Mängelbeseitigung durch die Beklagte. Die von der Beklagten herangezogene Weigerung aus der Email vom 16.03.2018 ist kein taugliches Indiz dafür, dass die Klägerin zum Ausdruck gebracht hätte, ihren Vertragspflichten zur Mängelbeseitigung endgültig nicht nachkommen zu wollen, so dass es ausgeschlossen erschiene, sie werde sich von einer Fristsetzung umstimmen lassen. Die Weigerung bezieht sich ausdrücklich auf den Beginn bzw. die Fortführung weiterer beauftragter Arbeiten. Dies ist von einer Verweigerung, Arbeiten zur Mängelbeseitigung vorzunehmen, grundlegend zu unterscheiden. Beides zieht völlig unterschiedliche rechtliche Konsequenzen nach sich.

Auch im Übrigen fehlt es an konkreten Anhaltspunkten dafür, dass die Klägerin vor der Mängelbeseitigung durch den Drittunternehmer zum Ausdruck gebracht hätte, die Mängelbeseitigung - und nicht die Aufnahme weiterer Arbeiten - ernsthaft und endgültig zu verweigern. Gerade vor dem Hintergrund der weitreichenden Konsequenzen einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Mängelbeseitigung bedarf es eines Erklärungsverhaltens, dass einen ausreichend sicheren Rückschluss auf diesen Tatbestand zulässt. Allein das Räumen der Baustelle und die damit verbundene Weigerung, weitere Arbeiten auszuführen, ist nicht ausreichend, wenn aus den vorangegangenen Erklärungen ersichtlich ist, dass sich dieses Verhalten in erster Linie auf die Weiterführung von noch nicht erbrachten Leistungen bezieht. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich an eventuellen Mängeln ihrer Leistung auch nicht gänzlich desinteressiert gezeigt hat. So hat sich immerhin der Sohn des Geschäftsführers der Klägerin, der die Arbeiten für die Klägerin im Wesentlichen koordiniert hatte, zum Termin mit dem Privatgutachter der Beklagten eingefunden. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin unstreitig erst im Zuge dieser Begutachtung überhaupt von Mängeln erfahren hat. Die Annahme, die Klägerin hätte davor mit der Verweigerung der Vollendung ihrer Arbeiten eine Erklärung des Inhalts abgegeben, die Beseitigung jedweder in Zukunft auftretender Mängel ernsthaft und endgültig zu verweigern, ist fernliegend, weil damit ein unkalkulierbares wirtschaftliches Risiko verbunden ist.

Schließlich ergibt sich aus dem weiteren Vorbringen der Beklagten nichts Anderes. Es erschöpft sich in der pauschalen und bestrittenen Behauptung, die Klägerin habe mehrfach erklärt, Mängel ohne weitere Zahlungen nicht abzustellen.

(b) Das nachträgliche Bestreiten der Mängel im Prozess ist im vorliegenden Fall ebenfalls kein ausreichendes Indiz, das den Schluss zuließe, die Klägerin habe schon vor der Beseitigung der Mängel durch die HH GmbH die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert. Zum einen kann dieses Bestreiten auch prozesstaktisch motiviert sein, weil es das Recht der Klägerin ist, Mängel im Prozess auch nachhaltig zu bestreiten (vgl. BGH a.a.O. Rn.12). Zum anderen muss auch hier Berücksichtigung finden, dass die Klägerin sich eventuellen Mängeln an ihrer Leistung durch die Teilnahme an dem Termin mit dem Privatgutachter FF in Person des Sohnes des Geschäftsführers zunächst noch aufgeschlossen gegenüber gezeigt hat. Gerade dies hätte es geboten erscheinen lassen, die Klägerin nach Erstellung des schriftlichen Gutachtens konkret aufzufordern, die durch den Privatsachverständigen festgestellten Mängel zu beseitigen. Das ist allerdings unterblieben, so dass die Klägerin mit den Mängeln erstmals nach deren Beseitigung mittels der Aufforderung zur Zahlung der Drittunternehmerkosten konfrontiert worden ist, was dem Rückschluss auf eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung entgegensteht (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, 5. Auflage, 5. Teil Rn. 308)

bb) Für die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung i.S.d. § 637 Abs. 2 S. 2 BGB liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.

(1) Insoweit ist in Einzelfällen angenommen worden, die Fristsetzung zur Nacherfüllung wäre für den Besteller unzumutbar, wenn die Mängel in der Werkleistung des Unternehmers so zahlreich und gravierend gewesen sind, dass das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht mehr bestanden hätte (vgl. z.B. OLG Saarbrücken NJW-RR 2018, 237, 239 [OLG Saarbrücken 15.11.2017 - 1 U 127/16]). Dies kann allerdings nicht angenommen werden, wenn das Werk dem Besteller noch nicht als fertiggestellt zur Abnahme angeboten worden ist, sich also noch in der Herstellungsphase befindet, der Besteller während der Herstellungsphase geringfügige Mängel gerügt hat und den Werkvertrag einen Tag später kündigt. Bei dieser, hier gegebenen, Sachlage ist es dem Besteller, mithin dem der Beklagten, angesichts des Ausnahmetatbestandes des § 637 Abs. 2 S. 2 BGB ohne weiteres zuzumuten, zunächst die Beseitigung sich später zeigender erheblicher und umfangreicher Mängel von der Unternehmerin, der Klägerin, zu verlangen.

(2) Die Unzumutbarkeit ergibt sich ferner nicht aus dem Umstand, dass der fruchtlose Ablauf einer zur Aufnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten gesetzten Frist, die keine ausreichende Nacherfüllungsfrist darstellte, den Rückschluss rechtfertigen kann, der Unternehmer werde sich seiner Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen (vgl. BGH BauR 1982, 496). Vorliegend hat die Beklagte - wie oben dargelegt - in erster Linie nur zur Erfüllung der Bauleistung aufgefordert. Die gerügten Mängel spielten eine ersichtlich untergeordnete Rolle. Für die Zeit nach dieser Erfüllungsaufforderung steht der Annahme, die Klägerin habe sich der Mängelbeseitigung entziehen wollen, die nur einen Tag später ausgesprochene Kündigung entgegen.

cc) Für das von der Beklagten pauschal angenommene Fixgeschäft fehlt tauglicher Prozessvortrag.

b) Nach alledem kann dahinstehen, ob die Leistung der Klägerin mangelhaft war, soweit ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach dem Mängelgewährleistungsrecht betroffen ist, weil der Mangel angesichts der fehlenden Fristsetzung nicht besteht.

2. Sollte man davon ausgehen, dass allein die Kündigung des Werkvertrages nicht die Anwendung des Mängelgewährleistungsrechts ermöglicht (vgl. Raab in NK- BGB, 3. A., § 635 Rn.8; Oberhauser in Messerschmidt/Voit, 3. A., § 648 Rn.18f; a.A. die wohl überwiegende Auffassung Voit, BauR 2011, 1069, 1074; Joussen, BauR 2009, 319, 330; Halfmeier/Leupertz in PWW, 14. A., § 633 Rn.7; nicht klar Stellung beziehend Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, 5. A., 5. Teil Rn.11) und von einem Abrechnungsverhältnis nicht auszugehen wäre, weil nicht festzustellen ist, dass die Klägerin der Beklagten das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat (vgl. zu diesem Kriterium BGH NZBau 2017, 211 [BGH 19.01.2017 - VII ZR 235/15] Rn.45), führte dies zu keinem abweichenden Ergebnis.

Ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten könnte sich in diesem Fall allein aus den §§ 281, 280 Abs. 1 und 3 BGB ergeben. Voraussetzung wäre auch insoweit, dass die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel - und gerade nicht allein zur Fertigstellung des Gewerks - auffordert. Denn auch die Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB erfordert den Hinweis auf die konkrete Unzulänglichkeit im Stand der Leistungserbringung, die der Gläubiger behoben sehen will (vgl. Ernst in MüKo, 8. Aufl., § 281 BGB Rn.34). Daran fehlt es in Bezug auf die Mängel, die Gegenstand der Selbstvornahme waren, so dass die Fristsetzung gegenstands- und wirkungslos ist (vgl. Ernst in MüKo a.a.O.). Insoweit kann auf die Ausführungen oben verwiesen werden. Insbesondere kann nach diesen weder von einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung der Klägerin noch davon, dass besondere Umstände vorlägen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen würden, ausgegangen werden.

3. Ein Anspruch auf Zahlung der Rechnungen der HH GmbH steht der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt sog. Fertigstellungsmehrkosten nicht aus den §§ 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 und 3 BGB zu. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruches sind nicht schlüssig dargelegt.

Erforderlich ist zunächst die anderweitig im Wege der Ersatzvornahme erbrachten oder zu erbringenden Leistungen, die dadurch entstandenen Kosten und die infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlende Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenden Differenz vorzutragen (vgl. BGH NZBau 2000, 131 [BGH 25.11.1999 - VII ZR 468/98]). Dem wird der Vortrag der Beklagten noch gerecht. Zwar fehlt es an einer geordneten Darlegung seitens der Beklagten. Allerdings kann sich der Senat aus dem gesamten Prozessvorbringen die notwendigen Informationen zusammensuchen. Maßgeblich ist allerdings, dass zusätzlich eine Trennung der Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungskosten notwendig gewesen wäre, weil die Mängelbeseitigungskosten der Beklagten nach den Ausführungen zum Kostenerstattungs- und Vorschussanspruch nicht zustehen (vgl. BGH NZBau 2016, 690 [BGH 25.08.2016 - VII ZR 193/13] Rn.19; Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 8. Teil Rn. 113).

Obwohl der Senat der Beklagten mit der Ladungsverfügung vom 21.07.2020 aufgegeben hat, dass es ihr hinsichtlich der Ersatzvornahmekosten obliegt, nachvollziehbar zwischen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsmehrkosten infolge der Kündigung zu trennen und entsprechend vorzutragen, fehlt es gänzlich an einer solchen getrennten Darstellung. Weder hat die Beklagte trotz des Hinweises dazu Vortrag gehalten noch ergibt sich derartiges aus den vorgelegten Rechnungen. Im Übrigen ist nach dem Prozessvorbringen und insbesondere dem eingeholten Sachverständigengutachten naheliegend, dass eine solche Trennung der Beklagten mangels eines gemeinsamen Aufmaßes nicht mehr möglich ist. Laut S. 8 des ersten SVGA wusste die Beklagte selbst nicht mehr, wo die Schnittstellen waren.

II. Demgegenüber hat die Beklagte einen Anspruch gegen die Klägerin auf Erstattung der Kosten von 2.592,00 €, die ihr durch die Beauftragung des Privatgutachters FF entstanden sind.

Dabei kann der Senat die Frage offenlassen, ob dieser Anspruch auch ohne eine Fristsetzung zur Nacherfüllung aus dem Gewährleistungsrecht zum Tragen käme. Insoweit wäre zu beachten, dass nach überwiegender Meinung Gutachterkosten ohne Fristsetzung als Mangelfolgeschaden nach den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB zu ersetzen sind, wenn das Privatgutachten die Durchsetzung von Mängelrechten vorbereiten und zu diesem Zwecke die Verursachungsfrage klären und das Ausmaß der Mängel erfassen soll. Demgegenüber sind Privatgutachterkosten nach den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 bzw. § 634 Nr. 4, 281, 280 BGB - und damit nur nach Fristsetzung zur Nacherfüllung - erstattungsfähig, wenn mit der Begutachtung der Zweck verfolgt wird, Ursachen eines Mangelsymptoms festzustellen oder die Mangelsanierung durchzuführen und sie damit der Mängelbeseitigung dienen (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 5. Teil Rn. 318). Welcher Fall hier gegeben ist, bedarf hingegen keiner Entscheidung.

Entscheidend ist vorliegend vielmehr, dass die Kosten für den Privatgutachter unmittelbar gem. den §§ 280, 281 BGB als Schadensersatz aus dem allgemeinen Schuldrecht zu erstatten sind. Die schuldhafte Pflichtverletzung der Klägerin bestand in der unberechtigten Einstellung der Arbeiten. Sie war nicht berechtigt, ihre weitere Vertragserfüllung gegenüber der Beklagten von der Zahlung einer Rechnung der UG des Ehemannes der Klägerin abhängig zu machen, weil es sich um eine andere Rechtspersönlichkeit handelte. Genau das hat die Klägerin allerdings getan, indem sie mit ihrer Mail vom 16.03.2018 (Anlage B 1) "zusätzlich beauftragte Leistungen" ablehnte. Ihre Behauptung, damit seien nur weitere Zusatzaufträge gemeint gewesen, welche zwischen den Parteien noch vereinbart gewesen seien, überzeugt den Senat nicht. Tatsächlich hat die Klägerin die Baustelle vollständig geräumt und keinerlei Arbeiten mehr ausgeführt. In diesem Zusammenhang ist der Geschäftsführer der Klägerin den Angaben der Beklagten zum Inhalt des Telefonats vom 16.03.2018 auch nicht mehr entgegengetreten. Danach war im Telefonat klargeworden, dass die Klägerin ohne die Zahlung der an die DD gerichteten Abschlagsrechnung durch die Beklagte keinerlei Tätigkeiten mehr entfalten würde. Dies war grob vertragswidrig. In diesem Zusammenhang ist auch nicht maßgeblich, ob möglicherweise Material, das die UG bei der Klägerin erworben und noch nicht bezahlt hatte, im Haus der Beklagten verbaut hatte. Die Beklagte war Vertragspartnerin der Klägerin für das Bauvorhaben und nicht die DD.

Infolge dieser unberechtigten Leistungsverweigerung, die als schuldhafte Pflichtverletzung zur berechtigten Kündigung des Vertrages durch die Beklagte führte, ist der Beklagten ein Schaden in Höhe der Gutachterkosten entstanden. Denn nachdem die Klägerin die Leistungen nicht mehr zu Ende führte, war die Beklagte als technische Laiin berechtigt, einen Gutachter mit der Feststellung des Leistungsstandes zu beauftragen, um zu ermitteln, welche konkreten Leistungen sie nun bei einem Drittunternehmer zur Vervollständigung der Arbeiten im Sinne der Herstellung einer funktionsfähigen Heizungsanlage in Auftrag geben müsste. Soweit der Privatgutachter im Zuge dessen überwiegend Mängel an der Leistung der Klägerin feststellte und dies zu einer Verteuerung des Gutachtens führte, kommt es auf deren tatsächliches Bestehen nicht an. Denn insoweit trifft die Klägerin als Schädigerin das Prognoserisiko. Für die Beklagte bestand jedenfalls kein Anlass, die Tätigkeiten des Gutachters in Zweifel zu ziehen. Sie durfte diese objektiv und aus ex-ante-Sicht für erforderlich halten. Auch wenn sie sich im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen, verwirklicht sich ein Risiko, dass die nicht vertragstreue Klägerin zu tragen hat.

Einer Fristsetzung durch die Beklagte bedurfte es für den Schadensersatz statt der Leistung aus den §§ 280, 281 BGB nicht, weil die Klägerin die Vollendung ihrer vertraglich geschuldeten Leistungen in Form der Vertragserfüllung kategorisch abgelehnt hatte und die Fristsetzung damit nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war.

III. Außerdem steht der Beklagten gegenüber der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen der Beschädigung des Terrazzobodens durch die Klägerin aus den §§ 280, 634 Nr. 4 BGB in Höhe von 2.100,00 € zu.

Insoweit handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung, weil es um einen mangelbedingten Schaden geht, der durch Nacherfüllung nicht beseitigt werden könnte und das Integritätsinteresse der Beklagten betrifft (vgl. BGH NJW 2019, 1867 [BGH 07.02.2019 - VII ZR 63/18]). Deswegen bedurfte es insoweit keiner Fristsetzung durch die Beklagte. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht angesichts der Aussage des Zeugen EE die Beschädigung des Terrazzobodens durch die Klägerin fest. Im Übrigen ist sie angesichts der S. 3, 2. Abs. des Schriftsatzes der Klägerin vom 08. Januar 2019 sogar unstreitig. Streitig war allein, inwieweit die Klägerin Verschulden trifft, weil sie vorträgt, es sei nicht erkennbar gewesen, dass es zu einer Beschädigung kommen würde. Den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB konnte die Klägerin angesichts des Gutachtens des Sachverständigen GG nicht führen. Dieser gab an, dass die weitere Vergrößerung des Durchbruchs bei sorgfältiger Arbeit vermeidbar gewesen wäre. Auch die Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Klägervertreters waren nicht geeignet, die Vermutungswirkung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu erschüttern.

Die Beseitigung der Beschädigung zieht nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen Kosten von netto 2.100,00 € nach sich. Diese können von der Beklagten als Schadensersatz neben der Leistung ohne tatsächliche Beseitigung des Schadens verlangt werden. Einen Anknüpfungspunkt für den Abzug von Sowiesokosten wegen eines leicht erhöhten Arbeitsaufwandes infolge einer vorsichtigeren Bearbeitung des Terrazzobodens vermag der Senat nicht zu erkennen, weil unklar geblieben ist, ob die Klägerin derartigen Mehraufwand nach den vertraglichen Grundlagen zusätzlich hätte abrechnen dürfen.

IV. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten, weil sie eine Förderung der BAFA zur Gesamthöhe von 12.000,00 € auf zehn Jahre nicht erhalten hat, ist nicht begründet.

1. Er ergibt sich nicht aus den §§ 281, 280, 634 Nr. 4 BGB.

Die Klägerin hat bereits die Behauptung der Beklagten in Abrede genommen, dass eine Mitwirkung an einer Förderung durch die BAFA Gegenstand ihres Vertragsversprechens gewesen sei. Der vorprozessuale Schriftverkehr und der zunächst gehaltene Prozessvortrag sprechen eher dagegen. In dem vorgerichtlichen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 08.08.2018 ist nämlich ausschließlich von der Förderung durch die KfW die Rede. Gleiches gilt für das Schreiben der Klägerin vom 26.03.2018 (Anlage B 10 = Bl. 62 d.A.). Selbst in der Klageerwiderung und Widerklageerhebung der Beklagten wird die BAFA-Förderung und einem daran angelehnten Schadensersatzanspruch nicht erwähnt. Auf der anderen Seite hat der Zeuge EE angegeben, dass der Sohn des Geschäftsführers der Klägerin im Zuge der Vertragsgespräche gegenüber der Beklagten zugesagt hätte, sich um die Antragsunterlagen zu kümmern.

Letztlich kann dahinstehen, ob eine solche Vereinbarung getroffen wurde. Entscheidend ist, dass selbst wenn man eine entsprechende Leistungspflicht der Klägerin aus dem ursprünglichen Vertrag unterstellt, diese infolge der Kündigung erloschen ist.

Die Beklagte hat den Vertrag mit der Klägerin am 16.03.2018 gekündigt. Damit waren die Leistungspflichten der Klägerin in Bezug auf alle bis dahin nicht erbrachten Leistungen suspendiert. Zu diesen zählten auch noch nicht erbrachte Leistungen zum BAFA-Antrag (Antragsunterlagen; Hilfe bei der Antragstellung). Es war nach der Kündigung des Werkvertrages mithin nicht mehr die Aufgabe der Klägerin, der Beklagten bei den erforderlichen Anträgen gegenüber der BAFA Hilfestellung zu geben.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung etwaiger nachvertraglicher Leistungstreuepflichten. Denn auf Grund der Angaben des gerichtlichen Sachverständigen JJ sowohl in seinem schriftlichen Erstgutachten als auch im Rahmen der Anhörung vor dem Landgericht steht fest, dass es für die Antragstellung gegenüber der BAFA der Bescheinigung der Klägerin als Fachunternehmerin nicht bedurfte, sondern die Beklagte den Antrag allein hätte stellen können. Damit ist dem Kernargument der Beklagten, die Klägerin habe für die von ihr erbrachten Leistungen eine Fachunternehmererklärung gegenüber der BAFA abzugeben, um die Förderung möglich zu machen, der Boden entzogen.

Die unterlassene Mühewaltung der Klägerin im Zuge der BAFA-Antragstellung nach der Kündigung begründet damit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Pflichtverletzung in Form einer mangelhaften Leistung, die einen Schadensersatzanspruch nach sich ziehen könnte.

2. Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus den §§ 281, 280, 633 BGB als solcher auf Erstattung von kündigungsbedingt entgangenen Fördergeldern.

Auch insoweit gilt, dass die Beklagte nach der Kündigung selbst für die Antragstellung bei der BAFA verantwortlich war, weil in Bezug darauf keinerlei Leistungspflichten - auch nicht in Form nachträglicher Leistungstreuepflichten - der Klägerin mehr bestanden.

V. Der Beklagten steht schließlich der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.000,00 €, weil die Klägerin einen für die Einspeisung von Energie in das Stromnetz erforderlichen Zweirichtungsstromzähler nicht oder fehlerhaft eingebaut habe, nicht zu. Auch dieser Anspruch hätte sich allein aus den §§ 281, 280, 634 Nr. 4 BGB ergeben können.

In diesem Zusammenhang kann unerörtert bleiben, ob eine mangelhafte Leistung der Klägerin in Bezug auf den Einbau des Zweirichtungsstromzählers vorlag. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung auf diesen Mangel zur Begründung ihres Schadensersatzanspruches nicht berufen könnte, fehlt es an einem Schaden. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten, das der Sachverständige JJ auf S. 7 seines Gutachtens bestätigte, hat sie die mit der Heizung erzeugte Energie vollständig selbst verbraucht, so dass ohnehin kein Strom in das Netz hätte eingespeist werden können und die Beklagte keine Stromeinspeisungsvergütung erhalten hätte. Darauf, dass die Heizung entgegen der vertraglichen Vereinbarung zu gering bemessen war und bei korrekter Bemessung eine höhere Einspeisung möglich gewesen wäre, kann sie sich nach den folgenden Ausführungen unter Ziffer VI. nicht berufen.

VI. Soweit die Beklagte sich eines Schadensersatzanspruches in Höhe von 96.000,00 € berühmt, weil die Heizungsanlage bei Volllast unterdimensioniert sei und deswegen mit der Energieeinspeisung nicht der vorausgesetzte Erlös von 400,00 € monatlich erzielt werden könne, besteht ein solcher Anspruch, von dem die Beklagte im Wege einer hilfsweise erhobenen Teilklage einen Betrag von 20.432,92 € (Widerklageforderung abzüglich zugesprochener 2.100,00 € für die Beschädigung des Terrazzobodens) rechtshängig gemacht hat, nicht.

Weil die Beklagte keine Aufklärungspflichtverletzung geltend macht, sondern sich darauf beruft, dass die konkrete Gewinnerzielung durch Stromeinspeisung vertraglich vereinbart war, könnte sich ein solcher Anspruch allein aus den §§ 281, 280, 634 Nr. 4 BGB ergeben.

Hierfür fehlt es bereits an einem Mangel der Werkleistung der Klägerin. Diese hat bestritten, dass eine bestimmte Einspeisemenge von Strom ins Leitungsnetz oder eine bestimmte monatliche Einnahme daraus von den Parteien zum Vertragsgegenstand erhoben worden sei. Soweit sich zwei widersprechende Behauptungen über den Inhalt eines vereinbarten Leistungssolls gegenüberstehen, trägt der Auftraggeber unabhängig von der Abnahme die Beweislast für das Vorliegen der von ihm behaupteten Beschaffenheitsvereinbarung, wenn er aus deren Verletzung Mängelrechte geltend macht (vgl. Baumgärtel/Kessen, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 633 Rn. 6 und 10; Kniffka, BauR 2017, 1759, 1765 unter Verweis auf BGH BauR 2017, 134).

Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Aus dem Auftrag und der Rechnung ergibt sich die Richtigkeit ihrer Behauptung nicht. Weiteren Beweis hat sie nicht angeboten. Im Übrigen hat der Zeuge EE vor dem Landgericht ausgesagt, dass man über die Möglichkeit der Stromeinspeisung gesprochen habe und er hochgerechnet habe, wie viel man mit einer solchen Anlage verdienen könne. Letztlich, so der Zeuge, sollte die Anlage allerdings so viel Strom produzieren, wie er und die Beklagte verbrauchen, und eine Spitzenlast durch den Zukauf abgedeckt werden sollte. Daraus lässt sich eine vertragliche Vereinbarung der Parteien, die Klägerin habe für eine bestimmte Stromeinspeisungsmenge und einen konkreten daraus zu erzielenden Gewinn einstehen sollen, nicht entnehmen.

Im Übrigen fehlte es an einer Fristsetzung zur Nacherfüllung. Diese wäre grundsätzlich erforderlich gewesen, weil es sich bei dem geltend gemachten entgangenen Gewinn um einen mangelbedingten Schaden handelt, der bei ordnungsgemäßer Nacherfüllung nicht entstanden wäre, so dass die §§ 281, 280, 634 Nr. 4 BGB einschlägig sind (vgl. BGH NJW 2019, 1867 [BGH 07.02.2019 - VII ZR 63/18]). Diese Nacherfüllung wäre auf den Einbau einer leistungsstärkeren Anlage gerichtet gewesen. Wegen des Fehlens einer Fristsetzung zur Nacherfüllung und des Umstandes, dass eine solche nicht entbehrlich war, wird auf die Ausführungen oben zu C) I. 1. verwiesen.

VII. Der Zinsanspruch der Beklagten folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 BGB

D) Die Kostenentscheidung folgt aus den § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil das Teilunterliegen der Klägerin Bezug auf den Gesamtstreitwert (dazu sogleich unter F)) verhältnismäßig geringfügig war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.

E) Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

F) Die Streitwertfestsetzung ergibt sich auf Grundlage des § 45 Abs. 1 GKG. Klage- und Widerklageforderung waren mangels wirtschaftlicher Identität zu addieren. Im Rahmen der Widerklage waren zunächst die geltend gemachten Positionen (1) - (3) zusammenzufassen (12.772,94 € + 2.592,00 € + 5.000,00 €). Hinzu traten die zur Auffüllung der Widerklagelageforderung - teilweise als Hilfswiderklage - geltend gemachten Betrag von 10.000,00 € nach Position (4) sowie der von 12.000,00 € unter Position (5), über die der Senat angesichts der überwiegenden Abweisung der Positionen (1) - (3) zu entscheiden hatte. Schließlich musste angesichts von der als Hilfswiderklage und insoweit im Wege der Teilklage geltend gemachte Betrag zu Position (6) mit 20.432,92 € veranschlagt werden. Dabei handelt es sich um die Widerklageforderung abzüglich zugesprochener 2.100,00 € für die Beschädigung des Terrazzobodens. In diesem Umfang hat der Senat angesichts der durch die Beklagten erhobenen Teilwiderklage zur Position (6) eine Entscheidung getroffen.