Gründe

Der Antrag des Antragstellers, ihm auf dem diesjährigen … der Antragsgegnerin einen Standplatz für den Ausschank von Getränken zuzuweisen, ist zulässig und teilweise begründet.

Die begehrte einstweilige Anordnung richtet sich nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO. Danach kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung) als auch ein Anordnungsanspruch (der materiell-rechtliche Anspruch auf die begehrte Regelung) hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Dabei kann das Gericht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise eine Anordnung treffen, die die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt, wenn diese Regelung notwendig ist, die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht. Da der … bereits am 15. August 2013 beginnt und er nur sechs Tage dauert, ist eine Entscheidung in der Hauptsache innerhalb dieses Zeitraumes nicht zu erwarten, sodass  über das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers auch im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes entschieden werden kann. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller nicht einmal die – wegen fehlender Rechtsmittelbelehrung – noch zulässige Klage erhoben hat. Der Zulässigkeit des vorliegenden Verfahrens steht die fehlende Klageerhebung auch nicht entgegen, da die begehrte einstweilige Anordnung vor der Klageerhebung beantragt werden kann (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Da aus den genannten Gründen eine rechtzeitige Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zu erwarten ist, hat der Antragsteller auch den nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Den geltend gemachten Zulassungsanspruch hat er allerdings nicht glaubhaft gemacht. Ihm steht lediglich ein Anspruch auf Neubescheidung seines Antrages zu.

Da die im Wege der einstweiligen Anordnung begehrte Zulassung die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren trotz des insoweit fehlenden strengen Maßstabes hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Dies ist hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens trotz der fehlerhaften Entscheidung der Antragsgegnerin nicht der Fall.

Bei dem … der Antragsgegnerin handelt es sich um ein nach § 69 S. 1 Gewerbeordnung - GewO - festgesetztes Volksfest (§ 60 b GewO), sodass der Antragsteller grundsätzlich gem. § 60 b Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 70 Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO festgesetzten Volksfest der Antragsgegnerin hat. Dieser im Grundsatz freie Zugang zum Markt folgt aus der allgemeinen Gewerbefreiheit und der aus Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit und ermöglicht so allen potenziellen Interessenten die Marktteilnahme. Der vom Antragsteller beabsichtigte Ausschank von Getränken gehört als volksfesttypisches Verkaufsgeschäft zum Gegenstand des festgesetzten …, sodass dem Antragsteller der Teilnahmeanspruch grundsätzlich zusteht.

Allerdings wird der Zulassungsanspruch durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter – hier die Antragsgegnerin – aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller von der Teilnahme ausschließen. Das dem Veranstalter bei dieser Auswahlentscheidung eingeräumte Ermessen, das sich auch an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientieren darf, ist gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, ihm steht insoweit ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser umfasst nicht nur die Festlegung des für den Markt verfügbaren Platzes und die räumliche wie branchenmäßige Aufteilung dieses Platzes. Er schließt neben dieser Festlegung der Gesamtkonzeption und insbesondere der Platzkonzeption auch die Festlegung von Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang ein (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - 6 B 63/05 -, GewArch 2006, 81 = NVwZ-RR 2006, 786). Wie bei jeder Ermessensentscheidung sind dabei die verfassungsmäßigen Rechte des Betroffenen zu berücksichtigen. Bei den Auswahlentscheidungen sind deshalb neben dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) insbesondere das Recht des Bewerbers auf Chancengleichheit (Art. 3 GG) und das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Grundsatz der Marktfreiheit zu beachten. Sachlich gerechtfertigt ist demnach eine Auswahlentscheidung im Falle eines Bewerberüberhangs nur, wenn sie auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgt. Es muss deshalb ein für alle Bewerber einheitliches, vorher festgelegtes Verfahren eingehalten werden. Die Verwirklichung der Grundrechte fordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.September 2002 - 1 BvR 819/01 und 1 BvR 826/01 -, DVBl. 2002, 1629 = NJW-RR 2003, 203). Ebenso erwächst aus der grundrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs. 4 S. 1 GG) die Verpflichtung, durch eine angemessene Verfahrensgestaltung auch dieses Grundrecht substantiell zur Geltung zu bringen. Innerhalb dieses gerichtlich überprüfbaren Verfahrens ist für die Bewerberauswahl ein bestimmter Auswahlmodus nicht vorgegeben, sodass die Veranstalter unterschiedliche Auswahlkriterien anwenden dürfen. Das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung müssen durch entsprechende Vorgaben etwa in Vergaberichtlinien für alle Bewerber transparent und nachvollziehbar sein. Die Kriterien für die Auswahl und damit für die Zulassung zum Volksfest und ihr Verhältnis zueinander müssen jedenfalls vor der Entscheidung festgelegt sein, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Diese Grundsätze sind auch bei der Gewichtung und etwaiger Rangfolge der Auswahlkriterien zu beachten. Eine bestimmte Rangfolge etwa des Vorrangs der Attraktivität folgt daraus nicht. Allerdings muss der Veranstalter die für seine Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte der Konkretisierung und Beurteilung der Auswahlkriterien offenlegen, damit eine gerichtliche Nachprüfbarkeit der Entscheidung erfolgen kann. Es muss zudem jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance eingeräumt werden (BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005, a.a.O.). Demnach ist eine Auswahlentscheidung nach einem System, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern, die nicht auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahr der Antragstellung noch in erkennbarem zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumen, ermessenfehlerhaft (Nds. OVG, Urteil vom 16. Mai 2012 - 7 LB 52/11 -, GewArch 2012, 403 = NordÖR 2012, 566).

Diesen Anforderungen wird die angegriffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht gerecht. Nach den Angaben der Antragsgegnerin sind in der Kategorie der Ausschankbetriebe, Unterkategorie Ausschank, allgemein (bis 250 m²), insgesamt 63 Bewerbungen eingegangen. Es sollten nach der Platzkonzeption nur 23 Standplätze vergeben werden. Demnach musste eine Auswahlentscheidung durchgeführt werden.

Die Antragsgegnerin hat die Auswahl der Bewerber nach den am 15. Januar 2013 vom Städt. Verwaltungsausschuss beschlossenen zuvor von der Verwaltung und dem Ausschuss für Wirtschaftsförderung und Marktwesen ausgearbeiteten und vorbereiteten Vergaberichtlinien über die Zulassung zum … vorgenommen. Die Richtlinien sind Grundlage der Vorauswahl der Bewerber durch den Marktmeister, der Empfehlung durch den Marktausschuss und letztlich der Entscheidung durch die Verwaltung der Antragsgegnerin gewesen. Dieses Verfahren lag allen Bewerbungen für den diesjährigen Stoppelmarkt zugrunde. Die für die Entscheidung maßgeblichen Richtlinien lagen damit auch vor der Entscheidung über die Zulassung vor. Unter diesem Gesichtspunkt liegt demnach entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Verfahrensfehler vor. Dies gilt auch für die von ihm beanstandete fehlerhafte Begründung der ablehnenden Entscheidung. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Gründe ihrer Entscheidung im gerichtlichen Verfahren näher erläutert.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist aber in materieller Hinsicht zu beanstanden.

Sie hat die Vergabe in dem Angebotssegment Ausschank auf dem Stoppelmarkt nach den Kriterien der Attraktivität und der persönlichen Eignung vorgenommen. Diese Auswahlkriterien sind in Ziffer 7.3 ihrer Vergaberichtlinien festgelegt. Danach erfolgt die Auswahl der Bewerber für den Fall, dass innerhalb einer Kategorie mehr Bewerbungen eingehen als Plätze verfügbar sind, nach den Kriterien der persönlichen Eignung und der Attraktivität des Geschäftes. Beide Kriterien sind wie folgt näher erläutert:

„Persönliche Eignung:

Die „persönliche Eignung“ des Bewerbers bzw. des benannten Vertretungsberechtigten bei Personengesellschaften und juristischen Personen wird bewertet (Vertragserfüllung, Volksfesterfahrung, Fachkenntnis, Zuverlässigkeit, Reisegewerbe, regionaler Bezug, personale Identität) und geht über die gewerberechtliche „Zuverlässigkeit“ hinaus.

Attraktivität des Geschäfts:

Die „Attraktivität des Geschäfts“ wird bewertet. (Erscheinungsbild, technischer Standard, Anziehung, Tradition, Neuheit, Platzbedarf, Umweltfreundlichkeit)“

Weiter heißt es in den Richtlinien, dass Bewerber bevorzugt würden, wenn angenommen werde, dass ihr Geschäft wegen seiner Art, Führung/Verarbeitung, Ausstattung, Betriebsweise, des Erscheinungsbildes oder Warenangebotes eine besondere Anziehungskraft auf die Bewerber ausübe. In Ziffer 7.2 der Richtlinie ist eine Neubewerberregelung enthalten. Sie lautet: „In jeder Kategorie sollen bis zu 10 %, mindestens jedoch ein Neubewerber ausgewählt werden, sofern geeignete Neubewerber in dieser Kategorie vorhanden sind. Es soll ein ausgewogenes Verhältnis von Vertrautem und Neuem erreicht werden.“ In den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin über die Zulassung zum … hat die Antragsgegnerin u.a. die Vergabe und Auswahl der Plätze zu Ziffer 7 der Richtlinien näher erläutert. Danach soll eine Bewerbung in 11 verschiedenen Kriterien bewertet werden. Fünf Kriterien beziehen sich auf die persönliche Eignung des Bewerbers, 6 Kriterien auf die Attraktivität des Geschäfts, mit dem der Bewerber das Volksfest beschicken möchte. Anschließend wird die Bewertung, die nach einem Punkteschema erfolgen solle, beschrieben. Im Normalfall werde in der Punkteskala von 0 bis 10 Punkten ein mittlerer Punktewert (5 Punkte) vergeben. Nach der Bewertung aller Bewerbungen einer Unterkategorie ergebe sich eine Rangliste. Komme es dabei zu einer Punktgleichheit und könnten nicht alle Bewerber zugelassen werden, werde der Neubewerber zugelassen. Seien mehrere Neubewerber in der Unterkategorie, werde derjenige zugelassen, der sich am häufigsten für den … beworben habe.

Damit richtet sich die Auswahl nach näher beschriebenen Kategorien der Attraktivität und der persönlichen Eignung. Die Ausgestaltung dieser Kriterien wie auch ihre konkrete Umsetzung wird allerdings den Anforderungen an eine sachgerechte Auswahlentscheidung nicht gerecht. Die Anwendung der Kriterien führt dazu, dass Neubewerber gegenüber Altbewerbern in unzulässiger Weise benachteiligt werden, sie erhalten keine realistische Zulassungschance.

Grundsätzlich ist die Attraktivität eines Geschäftes zwar ein anerkanntes Auswahlkriterium bei Volksfesten. Im Rahmen seines Gestaltungsspielraumes kann der Veranstalter nämlich festlegen, welche Parameter der Attraktivität für ihn bei der Gestaltung seines Marktes die Anziehungskraft auf die Besucher bestimmen. Auch insoweit steht ihm wiederum ein weiter Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zu. Die Antragsgegnerin hat bei der Festlegung der Merkmale der Attraktivität - beanstandungsfrei -  die äußere Gestaltung des Geschäftes als maßgebliches Kriterium angesehen. Berücksichtigt werden das Erscheinungsbild, der technische Standard, die Anziehung, die Tradition, die Neuheit, der Platzbedarf und die Umweltfreundlichkeit des Geschäftes. Diese Gesichtspunkte hängen von der Gesamtkonzeption der Veranstaltung wie auch vom Waren- und Leistungsangebot und der räumlichen Auslastung des zur Verfügung stehenden Platzes ab. Dem Veranstalter ist auch bei der Beurteilung dieser grundsätzlich sachgerechten Attraktivitätskriterien ein weiter Spielraum einzuräumen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Beurteilung der Attraktivität notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden ist. Das Gericht darf ebenso wie ein bei der Auswahlentscheidung nicht zum Zuge gekommener Bewerber nicht seine eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen.

Diese Anforderungen gelten auch für das weitere Auswahlkriterium der Antragsgegnerin, das mit der Bezeichnung der „persönlichen Eignung“ im Wesentlichen auf die Bekanntheit und Bewährung bisheriger Beschicker abstellt. Neben dem Auswahlkriterium der Attraktivität ist auch das Kriterium „bekannt und bewährt“ grundsätzlich anerkannt. Es erlaubt dem Veranstalter, frühere Schwierigkeiten bei der Marktabwicklung zu berücksichtigen, die auch unterhalb der Schwelle der Unzuverlässigkeit liegen.

Selbst wenn es sich bei den Merkmalen der Attraktivität und der persönlichen Eignung um sachgerechte Auswahlkriterien handelt, ist die von der Antragsgegnerin vorgenommene Ausgestaltung der Kriterien ermessensfehlerhaft. Die Ausgestaltung muss transparent und sachgerecht erfolgen (Nds. OVG, Urteil vom 16. Mai 2012, a.a.O.). Das gilt sowohl für die Festlegung der Auswahlkriterien wie auch für ihre konkrete Umsetzung. Die Ausdifferenzierung der jeweiligen Unterpunkte der Auswahlmerkmale muss gerichtlich nachvollziehbar sein und darf nicht zu Ungleichbehandlungen führen, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Damit sind die jeweiligen Differenzierungspunkte offenzulegen und – jedenfalls auf Nachfrage hin – zu begründen. Eine sich am bloßen Geschmack oder an Begrifflichkeiten orientierende Auswahlentscheidung wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Selbst wenn insbesondere die Beurteilung der Attraktivität von subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen getragen ist, darf die Ausfüllung des Begriffes dieses Merkmals nicht dazu führen, dass eine willkürliche Entscheidung sich hinter Begrifflichkeiten verbirgt. Die bloße Darstellung von Unterpunkten in einem Schema macht die Entscheidung insoweit zwar nachvollziehbar, eine gerichtliche Überprüfung setzt aber die inhaltliche Ausfüllung der jeweiligen Unterpunkte voraus. Die Anwendung der Kriterien darf auch nicht dazu führen, dass der Kreis der Marktbeschicker derart begrenzt wird, dass Neubewerber praktisch keine Zulassungschance haben. Vielmehr muss Neubewerbern in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance eingeräumt werden. Ein Vergabesystem darf sich nicht auf bekannte und bewährte Beschicker beschränken. Es müssen vielmehr sämtliche Altbewerber mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen durch Neubewerber belastet werden. Haben die Auswahlkriterien der Attraktivität und des Grundsatzes „bekannt und bewährt“ das Ergebnis, das letztlich ein Neubewerber kaum eine Chance hat, zugelassen zu werden und somit in den Status des Altbeschickers zu kommen, ist das Auswahlsystem ermessensfehlerhaft.

Den genannten Maßstäben der sachgerechten und willkürfreien Auswahl eines Bewerbers wird die Ablehnung des Antrages des Antragstellers für den … nicht gerecht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist ermessensfehlerhaft. Ihr ist nicht zu entnehmen, nach welchen Kriterien die Beurteilung in den genannten Unterkategorien der Attraktivität und der persönlichen Eignung vorgenommen worden ist. Zudem erhalten Neubewerber kaum eine realistische Zulassungschance.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin stützt sich auf eine Punktevergabe, die in einer Excelltabelle dargestellt ist. Dabei werden die Punkte im Hinblick auf die persönliche Eignung des Bewerbers auf 5 und im Hinblick auf die Attraktivität des Geschäftes auf 6 Unterkriterien bezogen. In den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin über die Zulassung zum Stoppelmarkt 2013 sind diese Kriterien näher erläutert. Hinsichtlich der Bewertung der persönlichen Eignung wird auf die Vertragserfüllung, die Volksfesterfahrung, die Fachkenntnis, die Zuverlässigkeit und sodann auf Reisegewerbe/regionaler Bezug/Steuersitz/personale Identität abgestellt. Die Punkte der „persönlichen Eignung“ werden einfach gewichtet. Die Attraktivität des Geschäftes wird bezogen auf die Kriterien Erscheinungsbild, technischer Standard, Anziehung, Platzbedarf, Tradition/Neuheit sowie Umweltfreundlichkeit. Die Punkte für die Attraktivität des Geschäftes werden dreifach gewichtet. Hinsichtlich einiger Kriterien wird auch in den Vollzugshinweisen die Punktevergabe angesprochen. So sollen etwa bei dem Kriterium der Vertragserfüllung im Normalfall 2 Punkte, bei positiven Erfahrungen vergangener Veranstaltungen in … weitere Punkte vergeben werden. Negative Erkenntnisse sollen zu einem Punktabzug führen. Bei dem Kriterium der Volksfesterfahrung soll im Normalfall ein mittlerer Punktewert bei einer fünfjährigen Volksfesterfahrung von 5 Punkten vergeben werden. Auch bei dem Kriterium Reisegewerbe/regionaler Bezug wird die Punktevergabe angesprochen. Für das Kriterium der Zuverlässigkeit werden grundsätzlich 2 Punkte vergeben, Abzüge sollen bei negativen Erkenntnissen, bei positiven Erkenntnissen weitere Punkte vergeben werden. In weiteren Kriterien, insbesondere zu dem Merkmal der Attraktivität des Geschäftes sind ins Einzelne gehende Vorschläge der Punktevergabe nicht aufgeführt. So wird in dem Kriterium Erscheinungsbild lediglich angeführt, dass bewertet wird, wie sich das Geschäft dem Besucher optisch präsentiert, z.B. Gestaltung, optische Ausstattung. Auch bei den Kriterien des technischen Standards und der Anziehung sowie des Platzbedarfs werden Punktevergaben nicht angeführt.

Obwohl zu einzelnen Unterkriterien keine konkreten Punktevergaben vorgegeben werden, sind das Vergabeverfahren und die Zulassungsentscheidung der Antragsgegnerin allein deshalb gleichwohl nicht zu beanstanden. In den Vergaberichtlinien können nicht für alle Vergabeentscheidungen die Punktevergaben vorgegeben werden. Eine solche schematische Vorgabe würde den Entscheidungsspielraum des Veranstalters unsachgemäß einschränken. Allerdings muss der Veranstalter die – wie bereits festgestellt – für seine Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte der Konkretisierung der jeweiligen Auswahlkriterien darstellen. Eine gerichtliche Überprüfung der Punktevergabe ist lediglich möglich, wenn der Veranstalter seine Auswahlentscheidung im Einzelnen begründet und darlegt, warum in den einzelnen Auswahlkriterien eine bestimmte Punktezahl vergeben worden ist. Die bloße Darstellung der Vergabe einzelner Punkte in den Unterkriterien der Auswahlmerkmale der persönlichen Eignung und Attraktivität reichen hierfür nicht aus. Dann liegt ein transparentes und nachvollziehbares Zulassungsverfahren nicht vor. Ein solches Begründungsdefizit liegt hier vor.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Auswahlentscheidung auf eine Punktevergabe, die in einer Excelltabelle dargestellt ist. Nach dem Ergebnis dieser Eintragungen hat der Antragsteller mit seinem Ausschankgeschäft insgesamt 109 Punkte erhalten. Zugelassen wurden alle Bewerber mit der Punktzahl 115 bis 155. Der Antragsteller hat in der Unterkategorie der Attraktivität insgesamt 29 Punkte erhalten, die dreifach berücksichtigt wurden. In der Kategorie der persönlichen Eignung hat er 22 Punkte erhalten. Dem Vorbringen der Antragsgegnerin und auch dem Verwaltungsvorgang lassen sich Einzelheiten der Punktevergabe nicht entnehmen. Diese ergeben sich auch weder aus dem Protokoll des städtischen Vergabeausschusses noch der Excelltabelle. Es wird in dieser Tabelle lediglich der Gesichtspunkt der Attraktivität unterteilt in die genannten verschiedenen Kategorien des Erscheinungsbildes, des technischen Standards, der Anziehung, des Platzbedarfs, der Tradition/Neuheit und der Umweltfreundlichkeit. Der Antragsteller hat hierzu bis zu 7 Punkte erreicht (in der Kategorie Platzbedarf). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb er etwa in dem Unterpunkt Erscheinungsbild 6 Punkte, beim technischen Standard 5 Punkte, bei der Anziehung wiederum 6 Punkte und bei der Tradition und Neuheit dann 5 Punkte erhalten hat. Die Antragsgegnerin erläutert im Schriftsatz vom 7. Juni 2013 erstmals die Punktevergabe. Auch diese Erläuterungen sind allerdings unzureichend. Dass die nunmehr angeführten Gesichtspunkte bereits im Verwaltungsverfahren und im städtischen Vergabeausschuss maßgebend waren, ist zum einen nicht ersichtlich. Die Punktevergabe wird zum anderen aber auch nicht in Bezug gesetzt zu den Geschäften der Mitbewerber. Eine Punktevergabe in den einzelnen Kategorien ist nur dann nachvollziehbar und überprüfbar, wenn sie jeweils für sich erläutert und dann in Bezug zu den Bewertungen der Bewerbungen der Konkurrenten gesetzt werden. Die Antragsgegnerin beschreibt aber lediglich einzelne Unterpunkte und verweist etwa zu den Kategorien Volksfesterfahrung und Zuverlässigkeit auf fehlende Erkenntnisse. Dass diese und weitere Erkenntnisse bei der Entscheidungsfindung nicht vorlagen, weil sie nicht Gegenstand der Antragsunterlagen waren, kann den Antragstellern nicht angelastet werden, da die maßgeblichen Richtlinien bei der Antragstellung noch nicht vorlagen. Die Antragsgegnerin hätte demnach aus Gleichheitsgründen mangelnde Erkenntnisse erfragen müssen. Dass sich dieses Defizit auswirken kann, zeigt sich auch im Fall des Antragstellers, der behauptet, dass entscheidungserhebliche Tatsachen vorliegen. Im Schriftsatz vom 10. Juni 2013 führt er Anhaltspunkte für seine Volksfesterfahrung an, die die Antragsgegnerin mangels Kenntnis nicht berücksichtigen konnte. Nicht nachvollziehbar bleibt auch die unterschiedliche Vergabe der Punkte für das Merkmal der Zuverlässigkeit. Ist die Punktevergabe im Bereich der persönlichen Eignung schon nicht nachvollziehbar, zeigt das Ergebnis der Punktevergabe von 29 Punkten in der Kategorie der Attraktivität, dass diese Punktzahl von der der noch zugelassenen Bewerber nicht oder nur geringfügig abweicht. Zugelassene Bewerber haben ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität nur 29, 30, 31, 32 und 33 Punkte erhalten. Ein Bewerber mit der Gesamtpunktzahl von 136 Punkten hat ebenfalls unter der Kategorie der Attraktivität nur 34 Punkte erhalten. Eine gerichtliche Nachprüfbarkeit der Punktevergabe ist auch nach der Erläuterung im gerichtlichen Verfahren nicht möglich.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist zudem deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie Neubewerber gegenüber den Altbewerbern so benachteiligt, dass ihnen nicht die gleiche Zulassungschance eingeräumt wird. Die Antragsgegnerin vergibt zu beiden Merkmalen der persönlichen Eignung wie auch der Attraktivität in den Unterkriterien besonders für Altbeschicker zusätzliche Punkte. Besonders im Merkmal persönliche Eignung sind Unterkriterien angeführt, die Neubewerber benachteiligen. So erhalten Bewerber bei der Vertragserfüllung wie bei der Volksfesterfahrung und auch bei der Zuverlässigkeit zusätzliche Punkte, wenn sie zu den sogenannten Altbeschickern gehören. Demnach führt die Anwendung der Auswahlkriterien dazu, dass ein Neubewerber in der Kategorie der Attraktivität weitaus mehr Punkte erreichen muss als ein Altbeschicker, der in diesen Kategorien der Vertragserfüllung, der Volksfesterfahrung und Zuverlässigkeit höhere Punktzahlen erreichen kann. Die Benachteiligung der Neubewerber muss aber – wie dargestellt – durch ein System aufgefangen werden, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern eine Zulassungschance einräumt. In den Vergaberichtlinien wird unter Ziffer 7.2 zwar eine Neubewerberregelung angeführt. Danach sollen bis zu 10 %, mindestens jedoch ein Neubewerber in jeder Kategorie ausgewählt werden. Eingeschränkt wird diese Regelung aber durch die Formulierung, dass geeignete Neubewerber in der jeweiligen Kategorie vorhanden sein müssen. Neubewerber sind nach den Vorgaben in den Richtlinien allerdings nur dann geeignet, wenn sie in der jeweiligen Kategorie zu anderen Bewerbern Punktegleichheit aufweisen. Darauf wird auch in den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien über die Zulassung zum Stoppelmarkt 2013 hingewiesen. Da ein Neubewerber in den einzelnen Kategorien etwa der Vertragserfüllung und der Volksfesterfahrung keine besonderen Punkte erreichen kann, muss er in den übrigen Kategorien etwa des Erscheinungsbildes und des technischen Standards zusätzliche Punkte erreichen. Demnach muss er bei den objektiven Kriterien gegenüber einem Altbeschicker zusätzliche Punkte erreichen. Dies ist nicht sachgerecht und damit ermessensfehlerhaft.

Diese Benachteiligung trifft auch den Antragsteller. Er ist gegenüber den Altbewerbern unsachgemäß benachteiligt worden. Bei den Unterkategorien der Vertragserfüllung hat er nur 2 Punkte, bei der Volksfesterfahrung 3 Punkte und bei der Zuverlässigkeit wiederum nur 2 Punkte erhalten. Konkurrenten haben in diesen Bereichen bis zu 10 Punkte erhalten. Die Anwendung dieser Auswahlkriterien führt demnach dazu, dass ein Neubewerber wie der Antragsteller in der Kategorie der Attraktivität weitaus mehr Punkte erreichen muss als ein Altbeschicker, der in den Kategorien der Vertragserfüllung, der Volksfesterfahrung und Zuverlässigkeit höhere Punktzahlen erreichen kann. Dies ist nach den o.g. Anforderungen an eine sachgerechte Auswahlentscheidung nicht ermessensfehlerfrei. Die Antragsgegnerin führt im letzten Schriftsatz vom 7. Juni 2013 aus, dass sich unter den 23 zugelassenen Bewerbern zwei Neubewerber befänden. Hierbei handelt es sich zum einen um einen Bewerber aus Vechta und zum anderen um einen Bewerber aus Diepholz. Weshalb der Bewerber aus Diepholz unter dem Gesichtspunkt des regionalen Bezuges ebenso wie der Antragsteller 8 Punkte erhalten hat, ist nicht ersichtlich. Er hat zudem bei dem Unterpunkt der Zuverlässigkeit statt 2 die doppelte Punktzahl von 4 Punkten erhalten. Dies ist ebenso wie auch die Vergabe von 5 Punkten für den Unterpunkt Volksfesterfahrung nicht nachvollziehbar. Der weitere Mitbewerber aus Vechta hat hinsichtlich der persönlichen Eignung vergleichbare Punkte wie der Antragsteller erhalten. In den Kategorien der Attraktivität erhält er allerdings wesentlich mehr Punkte. Das gilt zum einen für die Unterkategorie des Erscheinungsbildes wie auch für die Kategorie des technischen Standards. Insbesondere bei der Kategorie Tradition/Neuheit erhält er dann noch die volle Punktzahl von 10 Punkten gegenüber der Durchschnittspunktzahl des Antragstellers mit 5 Punkten. Gründe für die unterschiedlichen Punktvergaben sind nicht angeführt. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin die Verteilungskriterien für alle Bewerber einheitlich anwendet, so dass eine Überprüfbarkeit nicht gewährleistet ist.

Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass es sich bei den Bewerbern lfd. Nummer 95 und lfd. Nummer 32 um zwei Neubewerber handelt, ist nicht erkennbar, dass sich die Zulassung dieser Bewerber nach Ziffer 7.2 der Richtlinien richtet. Danach sollen in jeder Kategorie bis zu 10 %, mindestens jedoch ein Neubewerber ausgewählt werden, sofern geeignete Neubewerber in dieser Kategorie vorhanden sind. Auch diese Festlegung entspricht nicht den Anforderungen an eine sachgerechte Auswahlentscheidung. Die Antragsgegnerin führt in ihren Unterkriterien sowohl bei dem Merkmal der Attraktivität wie auch bei dem Merkmal der persönlichen Eignung jeweils Gesichtspunkte an, die in erster Linie auf sog. Altbeschicker zugeschnitten sind. Traditionsgesichtspunkte finden schon bei dem Merkmal der Attraktivität eine besondere Ausprägung. Insbesondere bei der persönlichen Eignung sind Vertragserfüllung und Volksfesterfahrung bedeutsam. Diese Unterpunkte werden in erster Linie von Altbeschickern erfüllt. Demnach führt die Anwendung der Kategorien grundsätzlich zu einer Bevorteilung der Altbeschicker gegenüber Neubeschickern. Dass die beiden von der Antragsgegnerin angeführten Bewerber als Neubewerber zum Zuge gekommen sind, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass diese etwa bei der Kategorie der Volksfesterfahrung oder auch bei der Kategorie der Tradition besondere Punkte erhalten haben. Den Bewerbungsunterlagen dieser Mitbewerber ist zu entnehmen, dass der Bewerber mit der lfd. Nummer 95 in seiner Bewerbung anführt, dass sich Besucher des Marktes auf dem Weg zum … an seiner Brauerei „auf ein Bier zur Einstimmung auf dem Stoppelmarkt“ getroffen haben. Die Hausbrauerei habe mit einem Ausschank erfolgreich am „Stadtgarten“ teilgenommen. Auch der Bewerber mit der lfd. Nummer 32 führt an, dass er mit seinem Verkaufswagen auf dem Viehmarkt von 2008 bis 2011 vertreten war. Letztlich handelt es sich bei beiden Bewerbern damit um den Veranstalter bereits bekannte Bewerber. Sie haben wohl deshalb in dem Punktekatalog gegenüber dem Antragsteller zusätzliche Punkte erhalten. Tatsächlich handelt es sich somit nicht um die im Schriftsatz angeführten „Neubewerber“. Jedenfalls war diese Einordnung bei der Auswahlentscheidung nach dem Verwaltungsvorgang nicht maßgebend. Der Antragsteller hat in den maßgeblichen Unterpunkten gegenüber diesen Bewerbern weniger Punkte erhalten und müsste demnach in den anderen Unterpunkten zusätzliche Punkte erhalten, um eine Zulassung zu erreichen.

Die rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens führt aber nicht zur Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung zum Stoppelmarkt 2013 zuzulassen; insoweit ist der Antrag des Antragstellers abzulehnen, weil er den entsprechenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Die vom Antragsteller begehrte Regelung steht - wie dargelegt - im Ermessen der Antragsgegnerin. Er kann in einem Hauptsacheverfahren mit der Verpflichtung der Antragsgegnerin auf Zulassung zum Volksfest nur dann durchdringen, wenn eine rechts-fehlerfreie Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sich hierauf reduzierte, d.h. allein die Zulassung zum Volksfest ermessenfehlerfrei wäre (sogenannte Ermessensreduzierung auf Null). Es liegen der Antragsgegnerin weitere Bewerbungen vor, die aufgrund des für die Anbietergruppe "Ausschank" begrenzt zur Verfügung stehenden Platzes nicht alle zugelassen werden konnten. Es ist nicht erkennbar, dass bei dieser Bewerbersituation allein die Zulassung des Antragstellers und damit die Ablehnung der Anträge der übrigen Bewerber rechtsfehlerfrei sind. Zudem liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen unter Vermeidung der o.a. Ermessensfehler zugunsten des Antragstellers ausüben wird. Damit liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, dass die Ermessensentscheidung auf eine Zulassung des Antragstellers hinauslaufen muss, eine solche Ermessensreduzierung auf Null liegt nicht vor.

Zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1GG) ist es im vorliegenden  Fall aber erforderlich, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur erneuten Bescheidung zu verpflichten. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung bezogen auf einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ist nicht ausgeschlossen, setzt aber wegen der Vorwegnahme der Hauptsache voraus, dass dies die einzige Möglichkeit ist, wirksamen Rechtsschutz zu erlangen. Hier wird allein durch eine Neubescheidung die Möglichkeit des Antragstellers gewahrt, zum diesjährigen Stoppelmarkt zugelassen zu werden. Eine hiervon abweichende Beurteilung ist nach Auffassung des Gerichts nur dann gerechtfertigt, wenn offenkundig ist, dass die von der Behörde zu treffende Ermessensentscheidung rechtsfehlerfrei zu Ungunsten des Antragstellers ausgehen wird und damit die Gefahr, dass die Folgen einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme nicht rückgängig gemacht werden können, nicht zu befürchten ist oder ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe dem entgegenstehen. Im vorliegenden Fall verneint die Kammer diese Offenkundigkeit, weil die Antragsgegnerin den Antragsteller - rechtsfehlerfrei - zum Bewerberkreis zugelassen hat; die anhand der von der Antragsgegnerin zu bestimmenden sachgerechten Auswahlkriterien zu treffende Auswahlentscheidung wird nicht offensichtlich zu Ungunsten des Antragstellers ausgehen. Trotz der angeführten Ermessensfehler kann die Antragsgegnerin eine erneute Ermessensentscheidung treffen. Dabei kann sie weiterhin von den Gesichtspunkten der Attraktivität und auch den angeführten Kriterien der persönlichen Eignung ausgehen. Allerdings ist die jeweilige Punktevergabe in den Unterkategorien im Einzelnen zu begründen. Hierzu gehört neben der Darstellung, dass die Unterkriterien einen marktspezifischen Bezug haben, auch die Begründung der Punktevergaben an die zugelassenen Bewerber, um so die Unterschiede nachvollziehbar zu machen. Auch darf die Punktevergabe nicht zum Ergebnis haben, dass ein Neubewerber faktisch auf Jahre hin – wie im vorliegenden Fall – von der Zulassung ausgeschlossen wird. Die Antragsgegnerin darf bei einer erneuten Ermessensentscheidung neben den angeführten Kriterien auch weitere Kriterien berücksichtigen. Insoweit steht es dem Gericht nicht zu, Vorgaben zu machen. Hinzuweisen ist aber darauf, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, den Anspruch des Antragstellers auf Neubescheidung umzusetzen. Dem steht nicht entgegen, dass sie die 23 Plätze bereits an Bewerber vergeben hat. Ihr stehen die nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Möglichkeiten des Widerrufs bzw. der Rücknahme der Zulassung zu. Dass sie in den Zulassungsbescheiden keinen entsprechenden Widerrufsvorbehalt aufgenommen hat, steht dem Anspruch des Antragstellers nicht entgegen.

Das Gericht hat davon abgesehen, der Antragsgegnerin eine Frist für das neue Auswahlverfahren und die Neubescheidung zu setzen. Angesichts des Beginns des Stoppelmarktes am 15. August 2013 ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zeitnah eine Entscheidung herbeiführt, sodass die Betroffenen gegebenenfalls gerichtlichen Rechtsschutz rechtzeitig in Anspruch nehmen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Dem Begehren auf erneute Bescheidung kommt im Vergleich zur Verpflichtung der Antragsgegnerin die hälftige Bedeutung zu, so dass die Antragsgegnerin und der Antragsteller die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen haben.