Die Klage ist unbegründet. Das FA hat die Gehaltszahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer R. zu Recht als vGA behandelt.

Gemäß § 7 Abs. 1 und 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) bemißt sich die Körperschaftsteuer nach dem zu versteuernden Einkommen, wobei für den Einkommensbegriff und die Ermittlung des Einkommens gemäß § 8 Abs. 1 KStG die Vorschriften des Einkommensteuergesetzes (EStG) zugrunde zu legen sind, VGA dürfen gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG das Einkommen der Körperschaft nicht mindern.

Eine vGA ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluß beruht. Im Regelfall ist eine einkommensändernde Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter oder einer diesem nahestehenden Person einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Bei beherrschenden Gesellschaftern ist eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis auch dann anzunehmen, wenn es an einer zivilrechtlich wirksamen, klaren und von vornherein abgeschlossenen Vereinbarung darüber fehlt, ob und in welcher Höhe ein Entgelt von der Kapitalgesellschaft gezahlt werden soll (vgl. hierzu Streck. Kommentar zum KStG, 3. Aufl. § 8 Anm. 120, 137, 138 zugleich mit Nachweisen zur Rechtsprechung). Voraussetzung für die Klarheit und Eindeutigkeit einer Vereinbarung ist nicht notwendigerweise deren Schriftform, vielmehr kann der Nachweis für eine derartige Vereinbarung auch auf andere Weise erbracht werden, etwa durch eine langjährige tatsächliche Übung (Urteil des BFH vom 24. Januar 1990 I R 157/86, BStBl II 1990, 645).

Im vorliegenden Fall fehlt es hinsichtlich der Gehalts- und Tantiemezahlungen an einer wirksamen zivilrechtlichen Vereinbarung. Gemäß § 35 Abs. 4 GmbHG, eingefügt durch die GmbH-Novelle 1980 - Art. 1 Nr. 14 des Änderungsgesetzes vom 4. Juli 1980, BGBl I, 836) - gilt § 181 BGB auch für den geschäftsführenden Alleingesellschafter einer GmbH. Gemäß § 181 BGB kann ein Vertreter nicht ein Geschäft als Vertreter eines Dritten und mit sich selbst abschließen, es sei denn es ist ihm gestattet. Für den Alleingesellschafter einer GmbH bedeutet dies nach der seit dem 1. Januar 1981 geltenden Fassung des § 35 Abs. 4 GmbHG, daß die Gestattung im Gesellschaftsvertrag oder durch eine nachträgliche Änderung des Gesellschaftsvertages herbeigeführt werden oder im Handelsregister eingetragen werden muß. Schließt ein Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH im Namen der Gesellschaft mit sich selbst Rechtsgeschäfte ab, ohne wirksam von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit zu sein, so handelt er ohne Vertretungsmacht. Diese Rechtsgeschäfte sind zwar nicht nichtig, aber schwebend unwirksam. Zivilrechtlich können diese Rechtsgeschäfte mit Wirkung für die Vergangenheit nachträglich genehmigt werden. Steuerrechtlich ist eine solche Genehmigung wegen des Rückwirkungsverbotes jedoch nur mit Wirkung für die Zukunft anzuerkennen (Frotscher/Maas, Kommentar zum KStG, Anhang vGA zu § 8 Rdn. 39 a). Der BFH hat lediglich insoweit von einer strikten Anwendung des § 35 Abs. 4 GmbHG abgesehen, als ein Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH vor Inkrafttreten des § 35 Abs. 4 GmbHG rechtswirksam von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war. In diesen Fällen sollen Leistungen nicht allein deshalb als vGA anzusehen seien, weil die Befreiung erst nach Abschluß der Geschäfte in der Satzung geregelt und im Handelsregister eingetragen wurde (Urteil des BFH vom 17. September 1992, a.a.O.). Eine wirksame Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB konnte vor dem Inkrafttreten des § 35 Abs. 4 GmbHG am 1. Januar 1981 zum Beispiel durch einen wirksamen Gesellschafterbeschluß mit unterschriebener Niederschrift eines Protokolles über die Gesellschafterversammlung (Beschluß des Bayerischen Oberlandesgerichtes vom 7. Mai 1984 BReg. 3 Z 163/83, Der Betrieb 1984, 1517) oder durch einwandfreie schriftliche Aufzeichnungen (Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. November 1979 II ZR 197/78, GmbH-Rundschau 1980, 166) belegt werden.

Der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt genügt nicht den Anforderungen, die an eine wirksame Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB für den Zeitraum vor dem 1. Januar 1989 gestellt wurden, mit der Folge, daß nach der Rechtsprechung des BFH vom 17. September 1992 I R 89 - 98/91 vom Ansatz von vGA abzusehen wäre. Zum einen hat die Klägerin lediglich vorgetragen, daß es Ende 1980 zu mündlichen Vereinbarungen gekommen wäre, zum anderen handelt es sich bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht um einen sog. "Altfall" der Regelung des Selbstkontrahierungsverbotes. Denn die Klägerin und ihr Alleingesellschafter-Geschäftsführer R. haben bereits zum Zeitpunkt der Geltung der Neuregelung des § 35 Abs. 4 GmbHG am 2. Januar 1981 eine Vereinbarung getroffen, die insoweit nicht mehr der aktuellen Gesetzeslage entsprach. Wenn sie nach dem 1. Januar 1981 eine Regelung betreffend die Befreiung von § 181 BGB trafen, so hätte sich diese an den geltenden Vorschriften orientieren müssen d.h. es hätte insoweit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages und eine Eintragung in das Handelsregister erfolgen müssen. Die Neuregelung des GmbHG war auch bereits im Jahr 1980 in Presse und Literatur besprochen, so daß die steuerrechtlich beratene Klägerin bei der Gestaltung ihrer Vereinbarungen dem hätte Rechnung tragen können (vgl. z.B. Lutter, Die GmbH-Novelle und ihre Bedeutung für die GmbH, die GmbH & Co. KG und die Aktiengesellschaft in Der Betrieb 1980, 1317, 1322; Ratgeber zur GmbH-Novelle-Rezension in Deutsches Steuerrecht 1980, 715; Deutur in GmbH-Rundschau 1980, 145, 146).

Aus dem Umstand, daß in anderen Veranlagungszeiträumen Lohnsteueraußen- und Umsatzsteuersonderprüfungen stattgefunden haben, ist nicht auf das Entstehen eines Vertrauenstatbestandes hinsichtlich der körperschaftsteuerrechtlichen Beurteilung des Anstellungsverhältnisses zwischen der Klägerin und ihrem Geschäftsführer zu schließen. Denn diese Prüfungen haben andere steuerrechtliche Sachverhalte zum Gegenstand.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) abzuweisen; die Klägerin ist die unterlegene Beteiligte.