I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Der Kläger hat schon wegen der drohenden Verjährung von Ersatzansprüchen gegenüber dem Beklagten ein rechtliches Interesse an der Feststellung möglicher Schadensersatzverpflichtungen des Beklagten.

II.

Der Kläger ist auch zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aktivlegitimiert. Dabei kann dahin stehen, ob der Kläger, wie von ihm behauptet, mit seinen Kindern im Innenverhältnis vereinbart hatte, selbst die anfallenden Schenkungssteuern zu tragen oder die Kinder mögliche Ersatzansprüche gegenüber dem Beklagten an den Kläger abgetreten haben. Die Aktivlegitimation des Klägers folgt bereits aus dem Umstand, dass dieser selbst im Fall einer Schenkung gemäß § 20 ErbStG steuerpflichtig ist, und zwar, so § 44 der Abgabenordnung, neben den Beschenkten als Gesamtschuldner.

III.

Die Berufung des Klägers hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zwar hat der Beklagte die ihm nach § 24 Abs. 1 BNotO obliegenden Pflichten verletzt. Seiner Haftung steht jedoch im Ergebnis entgegen, dass der Kläger selbst durch Einlegung eines Rechtsmittels i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 839 Abs. 3 BGB den ihm nunmehr drohenden Schaden hätte vermeiden können.

1.

Zutreffend ist das Landgericht im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass der Beklagte die ihm nach § 24 Abs. 1 BNotO obliegenden Pflichten verletzt hat.

a)

Der dem Beklagten erteilte Auftrag hatte zum Inhalt, 50 % der dem Kläger gehörenden Grundstücke auf dessen drei Kinder zu übertragen. Dabei kann dahin stehen, wie der Kläger den Auftrag gegenüber dem Beklagten formuliert hat: Ob der Kläger den Beklagten mit der Übertragung "seines Anteils an der ... Hausverwaltung GbR an seine drei Kinder" beauftragt hat oder die vom Kläger gewählte Formulierung dahin ging, 50 % aller ihm gehörenden Grundstücke auf seine Kinder zu übertragen, ist ohne ausschlaggebende Bedeutung. Auch dem Umstand, dass der Steuerberater des Klägers in seiner Stellungnahme zur geplanten Schenkung vom 31. Dezember 1995 vom 2. Juli 1997 formuliert, nach Angaben des Klägers sei geplant gewesen, dass dieser 50 % seines Anteils an der ... Hausverwaltung GbR an seine drei Kinder verschenke, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Maßgeblich ist vielmehr, dass im Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten alle Beteiligten davon ausgingen, dass sämtliche aus dem Erbteil des Firmengründers stammenden Grundstücke in die ... Grundstücksverwaltung, also die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eingebracht waren. Der Kläger hat dargelegt, dass bereits die unter Mitwirkung des Beklagten erfolgte Gründung der BGB-Gesellschaft zu diesem Zweck erfolgt war. Dementsprechend ist auch der Steuerberater des Klägers im Rahmen der steuerlichen Behandlung in den Jahren vor der geplanten Schenkung der Grundstücke von einer Einbringung sämtlicher Grundstücke in die BGB-Gesellschaft ausgegangen, was - wie der Beklagte nicht bestritten hat - sowohl dem Willen der Beteiligten bei Gründung der Gesellschaft entsprochen hatte und auch vom Beklagten selbst hätte so vollzogen werden sollen. Darüber hinaus war auch die steuerliche Behandlung der Grundstücke - also die Annahme des Steuerberaters, sämtliche Grundstücke wären in die BGB-Gesellschaft eingebracht - dem Beklagten positiv bekannt: Diesem waren im Rahmen seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker vom Steuerberater des Klägers die Einnahmeüberschussrechnungen für 1993 übersandt worden, die von der Einbringung sämtlicher Grundstücke in die Grundstücksgesellschaft ausgingen. Der Beklagte selbst hat diese Unterlagen im Rahmen einer mit einer Vermächtnisnehmerin geführten Auseinandersetzung seinerseits verwandt. In seinem eigenen Schreiben vom 1. Februar 1995 heißt es, dass den Erben (mithin auch dem Kläger) nach Abzug von Vermächtnis- und Pflichtteilsansprüchen

"praktisch nur die Beteiligung an der GbR ... Hausverwaltungen verbleibt ...",

was ebenfalls eindeutig dafür spricht, dass der Beklagte selbst davon ausging, sämtliche Grundstücke seien in die BGB-Gesellschaft eingebracht. Unter diesen Voraussetzungen konnte und durfte der Beklagte den Auftrag des Klägers zur teilweisen Übertragung der ererbten Grundstücke auf dessen Kinder nur in dem vom Kläger auch gewollten Sinne verstehen, dass die Übertragung sämtlicher Grundstücke gewollt war.

Sollte der Beklagte hinsichtlich des Umfangs des ihm erteilten Auftrags unsicher gewesen sein, hätte er angesichts seines Wissens um den steuerlichen Hintergrund der Übertragung der Grundstücke auf die Kinder des Klägers sowie seiner profunden Kenntnis über die persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen der Beteiligten allemal Anlass gehabt, beim Kläger durch entsprechende Nachfrage dessen tatsächlichen Willen zu erforschen und im Übrigen sodann durch Einsichtnahme in die Grundbücher klären müssen, welche der zu übertragenden Grundstücke in die Grundstücksgesellschaft eingebracht waren, bevor er deren Übertragung auf die Kinder durch einfache Abtretung der Gesellschaftsanteile vorsah. Diese war, was zwischen den Parteien unstreitig ist, nur in den Fällen ausreichend, in denen nach dem Inhalt der Grundbücher der Kläger und dessen Brüder als Gesellschafter der BGB-Gesellschaft als Grundstückseigentümer eingetragen waren (vgl. BGHZ 86, 367).

b)

Der dem Beklagten mit diesem Inhalt erteilte Auftrag richtete sich an den Beklagten in seiner Eigenschaft als Notar. Gemäß § 24 Abs. 1 BNotO gehört zum Amt des Notars auch die sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege, insbesondere die Anfertigung von Urkunden und Entwürfen sowie die Beratung der Beteiligten. Nimmt - so Abs. 2 des § 24 BNotO - ein Notar, der zugleich Rechtsanwalt ist, Handlungen der in Abs. 1 bezeichneten Art. vor, so ist anzunehmen, dass er als Notar tätig geworden ist, wenn die Handlung bestimmt ist, Amtsgeschäfte der in den §§ 20 - 23 BNotO bezeichneten Art. vorzubereiten oder auszuführen. Ist im Streit, ob ein Anwaltsnotar als Rechtsanwalt oder Notar tätig geworden ist, so ist vorrangig darauf abzustellen, ob bei objektiver Betrachtung der maßgeblichen Gesichtspunkte die ihm angetragene Tätigkeit im Bereich der vorsorgenden Rechtspflege liegt oder der einseitigen Vertretung streitiger Interessen dienen soll (vgl. Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl., Rn. 358 m. w. N.).

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist der Beklagte hier als Notar vom Kläger beauftragt und auch als solcher tätig geworden. Dies ergibt sich hinsichtlich der Beauftragung aus dem eigenen Vorbringen des Klägers, der schon in der Klageschrift ausgeführt hat, er habe den Beklagten nochmals Anfang Dezember 1995 wegen der Frage angesprochen, wann die Beurkundung der erforderlichen Übertragungsvorgänge stattfinden könne. Der Kläger ging daher selbst davon aus, den Beklagten in dessen Eigenschaft und Funktion als Notar beauftragt zu haben, und zwar entsprechend seinem laienhaften Verständnis, wonach die Übertragung von Grundstücken der notariellen Beurkundung bedarf. Der dem Beklagten erteilte Auftrag beinhaltete nicht, einseitig die Interessen des Klägers Dritten gegenüber streitig zu regeln, sondern zwecks Übertragung der ererbten Grundstücke vorbereitend eine entsprechende notarielle Urkunde zu entwerfen; der Beklagte sollte nicht einseitig als Interessenvertreter des Klägers tätig werden, sondern die rechtswirksame Vornahme eines von allen Beteiligten beabsichtigten Rechtsgeschäfts vorbereiten und dieses hiernach vornehmen. Hätte der Beklagten diesen ihm erteilten Auftrag sachgerecht ausgeführt, hätte er, da bezüglich derjenigen Grundstücke, die nicht in die Grundstücksgesellschaft eingebracht waren, die notarielle Form erforderlich war, als Notar tätig werden und die erforderlichen Beurkundungen vornehmen müssen.

c)

Gegen den ihm als Notar erteilten Auftrag, eine schenkungsweise Übertragung der Hälfte der dem Kläger gehörenden, ererbten Grundstücksanteile auf seine Kinder sicherzustellen, hat der Beklagte verstoßen: Da bei sieben der insgesamt neun dem Kläger (mit)gehörenden Grundstücke nicht die BGB-Gesellschaft, sondern der Kläger selbst mit einem ideellen Bruchteil zu 1/3 als Miteigentümer neben seinen Brüdern im Grundbuch eingetragen war, hätte es zum Zweck der Übertragung entweder einer vorrangigen Einbringung der Grundstücke in die BGB-Gesellschaft oder einer notariellen Beurkundung der Übertragungsvorgänge bedurft. Diesem Auftrag entsprach der vom Beklagten mit Datum vom 20. Dezember 1995 vorbereitete "Gesellschafterbeschluss mit Abtretungsvertrag" nicht.

2.

Einer Haftung des Beklagten steht jedoch, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO i. V. m. § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Danach tritt die Ersatzpflicht des Notars nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wobei als Rechtsmittel im Sinne der genannten Vorschrift nicht nur förmliche Rechtsmittel, sondern Einwendungen jeder Art, also auch Gegenvorstellungen, Erinnerungen oder Eingaben, anzusehen sind.

Gegen diese ihm im eigenen Interesse obliegende Pflicht zur Schadensabwehr durch Einlegung von Rechtsmitteln hat der Kläger schuldhaft verstoßen. Auch nach der (vom eindeutigen, nicht missverständlichen und vom tatsächlichen Ablauf näher liegenden Vorbringen des Klägers erster Instanz abweichenden) Darstellung in der Berufungsbegründung hat der Kläger jedenfalls noch am Nachmittag des 27. Dezember 1995 Kenntnis davon erhalten, dass jedenfalls eines der neun zu übertragenden Grundstücke, die von der Schenkung an seine Kinder umfasst sein sollten, nicht in die ... Grundstücksgesellschaft eingebracht war, sondern er mit seinen Brüdern zu 1/3 als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen war. Durch den Rechtsanwalt und Notar ... war der Kläger zudem darauf hingewiesen worden, dass insoweit eine Übertragung der Grundstücke durch Abtretung der Gesellschaftsanteile nicht ausreichend war, es vielmehr zur Wirksamkeit der Schenkung eines notariellen Übertragungsvertrages bedurfte. Damit bestand für den Kläger hinreichender Anlass, den Beklagten im Sinne einer nichtförmlichen Erinnerung auf die bestehende Rechtslage, also darauf, dass jedenfalls eines der betroffenen Grundstücke nicht in die Grundstücksgesellschaft eingebracht war und damit das Erfordernis einer notariellen Beurkundung bestand, hinzuweisen. Auf einen entsprechenden Hinweis wäre, wovon der Senat gemäß § 287 ZPO ausgeht, der vom Kläger nunmehr geltend gemachte Schaden vermieden worden. Die erforderliche Beurkundung der Übertragungsverträge hätte noch bis zum Jahresende vollzogen werden können. Auf Grund der vorgelegten Grundbuchauszüge steht fest, dass von den insgesamt neun vom Übertragungsvorgang betroffenen Grundstücken lediglich zwei (die im Grundbuch von ... sowie im Grundbuch von ... verzeichneten Grundstücke) in die Grundstücksgesellschaft eingebracht waren. Hinsichtlich der sieben weiteren Grundstücke waren der Kläger und seine Brüder als ideelle Miteigentümer im Grundbuch eingetragen. Bereits am 27. Dezember 1995 lagen dem Kläger bzw. dem Beklagten die Grundbuchauszüge für die im Grundbuch von ..., im Grundbuch von ... sowie im Grundbuch ... verzeichneten Grundstücke vor. Beschafft werden hätten lediglich noch die Grundbuchauszüge für die in der Klageschrift unter Ziff. 4-8 verzeichneten Grundstücke, von denen zwei im Grundbuch von Minden und zwei im Grundbuch des Amtsgerichts Hannover eingetragen sind. Die insoweit für eine Übertragung erforderlichen Grundbuchauszüge hätten, wovon der Senat überzeugt ist, innerhalb kürzester Frist, jedenfalls problemlos noch am 28. oder auch 29. Dezember 1995 beschafft werden können, entweder durch Anforderung per Fax oder persönliche Abholung vor Ort, sofern sie nicht, wie vom Beklagten behauptet, diesem ohnehin ebenfalls bereits vorlagen.

Die Behauptung des Klägers, eine Übertragung der Grundstücke mittels notarieller Beurkundung wäre bis zum Jahresende deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil die anderen Mitgesellschafter "nicht verfügbar" gewesen seien, widerspricht seinem sonstigen Prozessvorbringen und ist im Übrigen auch ohne hinreichende Substanz. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ist die Unterzeichnung des Abtretungsvertrages, die ebenfalls unter Beteiligung der anderen Gesellschafter hätte erfolgen müssen, nicht aus Zeitgründen, also nicht aus mangelnder Verfügbarkeit der anderen Gesellschafter, sondern nur deshalb unterblieben, weil nach dem Willen der Beteiligten hinsichtlich sämtlicher Grundstücke eine einheitliche rechtliche Behandlung gesichert bleiben sollte. Dies zeigt, dass die betroffenen Miteigentümer erreichbar waren und grundsätzlich für die Unterzeichnung des Abtretungsvertrages zur Verfügung standen.

3.

Die unterlassene Erinnerung gegenüber dem beklagten Notar ist dem Kläger zumindest im Sinne eines Fahrlässigkeitsvorwurfs anzulasten. Dem Kläger war auf Grund der durch den Notar ... erteilten Informationen bewusst, dass eine notarielle Beurkundung der Übertragungsvorgänge erforderlich war. Richtig ist zwar, dass der Beklagte persönlich sich zum fraglichen Zeitpunkt, dem 27. Dezember 1995, im Urlaub befand; unterstellt werden kann auch, dass der Notar ..., der den Kläger auf das Erfordernis einer notariellen Beurkundung hingewiesen hatte, zur Vornahme der erforderlichen notariellen Tätigkeiten nicht bereit war, da er in die Materie nicht eingearbeitet war. Dennoch hätte sich der Kläger nicht mit dessen Erklärung, nicht beurkunden zu wollen, begnügen dürfen, sondern er hätte mit der Kanzlei des Beklagten in Kontakt treten müssen, um dort unter Schilderung des Sachverhalts eine sofortige Bearbeitung des Vorgangs zur Vorbereitung der Beurkundung zu erreichen. Hierzu wäre der Notarvertreter des Beklagten ..., wie vom Beklagten unwidersprochen vorgetragen, bereit und in der Lage gewesen. Der Einwand des Klägers, der Beklagte selbst und damit auch dessen Notarvertreter wäre, da der Beklagte zugleich Testamentsvollstrecker der Kinder des verstorbenen Bruders des Klägers war, an einer Beurkundung gehindert gewesen, greift demgegenüber nicht durch. Bei den Vorschriften der §§ 16 BNotO, 3 Abs. 1 Nr. 5 BeurkG, die die Amtstätigkeit des Notars hinsichtlich solcher Angelegenheiten einer Person, deren Vertreter er ist, betreffen, handelt es sich lediglich um Soll-Vor-schriften. Verstöße gegen diese führen nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Im Übrigen hätte sich nach Überzeugung des Senats auch und gerade wegen des auch gebührenrechtlichen Umfangs der Angelegenheit bis zum Jahresende ein anderer Notar zur Beurkundung bereit gefunden.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.