I.

Die deutschlandweit tätige Verfügungsklägerin ist nach der B... GmbH & Co KG größte Direktvermarkterin von Tiefkühlkost und sog. "Convenience-Produkten". Die Verfügungsbeklagte ist auf demselben Markt tätig und möchte mehr Marktanteile erlangen. Die Verfügungsklägerin geht davon aus, dass die Verfügungsbeklagte seit einiger Zeit damit befasst ist, einen wettbewerbswidrigen "Großangriff" gegen die Verfügungsklägerin zu unternehmen. Denn die Verfügungsbeklagte versuche, die von der Verfügungsklägerin sorgfältig und aufwändig ausgebildeten Mitarbeiter, insbesondere die mit ihr als selbständige Handelvertreter verbundenen und einem vertraglich vereinbarten Konkurrenz bzw. Wettbewerbsverbot unterliegenden "Vertriebskräfte" mit unlauteren Mitteln abzuwerben und sich dadurch kostengünstig deren Marketing-Know-How zu verschaffen. Dieser Vorwurf einer umfassend angelegten, unzulässigen Marktverdrängungsstrategie ist Gegenstand des seit März 2005 anhängigen und derzeit noch nicht abgeschlossenen Hauptsacheverfahrens 15 O 154/05 LG Osnabrück.

Der hier zu entscheidende Streitfall betrifft gegenständlich beschränkte Einzelaktionen der Verfügungsbeklagten gegenüber dem im Direktvertrieb der Verfügungsklägerin tätigen Handelsvertreter S... im Juni/Juli 2006. Auslöser und Grundlage für den Verfügungsantrag war das im Tenor des angefochtenen Urteils zitierte Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 13.06.2006 an Herrn S.... Zu den damaligen Vorgängen hat die Verfügungsklägerin folgenden Sachverhalt glaubhaft gemacht:

Dem vorgenannten Schreiben ging ein Anruf auf dem Mobiltelefon S...s durch die früher bei der Verfügungsklägerin tätig gewesene Kundenbetreuerin Bettina L... der Verfügungsbeklagten voraus. Diese berichtete von einer Werbaktion und kündigte die Übersendung eines "kleinen Überraschungspakets" an. Das Paket kam einige Tage später an und enthielt neben dem Schreiben eine Flasche Wein, einen Produktkatalog und zwei aktuelle Monatsprospekte der Verfügungsbeklagten. Danach rief Frau L... noch einmal bei Herrn S... an und vereinbarte ein persönliches Treffen in dessen Wohnung. Dieses Treffen fand am Abend des 05.07.2006 statt. Frau L... pries die Produkte der Verfügungsbeklagten und bot die Übersendung eines Musterpakets an. Als Herr S... Interesse an einer Bestellung von 50 Kisten des angebotenen Weins zeigte, wies Frau L... darauf hin, dass er aufpassen müsse, weil es sich um nicht im Sortiment der Verfügungsklägerin befindliche Ware handele. Wie versprochen rief Frau L... am Folgetag bei Herrn S an und sagte die Übersendung von 50 Kisten Wein zu. Der Wein wurde vereinbarungsgemäß neutral verpackt geliefert.

Die Verfügungsklägerin hat in diesen Vorgängen einen wettbewerbswidrigen Versuch der Abwerbung und Beeinflussung des Herrn S... gesehen. Auf ihren Antrag hat das Landgericht der Verfügungsbeklagten mit Beschlussverfügung vom 08.08.2006 untersagt,

"im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handelsvertretern der Antragstellerin Lebensmittel wie z.B. Wein zum Weiterverkauf an Endverbraucher anzubieten und / oder zu verkaufen, insbesondere wenn dies geschieht mit dem folgenden (nachstehend dargestellten) Schreiben"

Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten hat das Landgericht den vorstehenden Beschluss mit dem hiermit wegen weiterer Einzelheiten in Bezug genommenen Urteil teilweise geändert.

Das Landgericht hat das Verbot in Bezug auf das Anbieten der Lebensmittel zum Weiterverkauf unter dem Gesichtspunkt unlauterer Verleitung zum Vertragsbruch, nämlich einem handelsvertretervertraglich untersagten Wettbewerb zu der Verfügungsklägerin aufrecht erhalten. Im Übrigen, nämlich in Bezug auf den Verkauf an Handelvertreter zum Zweck des Weiterverkaufs an Endverbraucher, hat das Landgericht den Antrag zurückgewiesen, weil es insoweit nicht um eine Verleitung zum Vertragsbruch gehe, sondern um eine an sich unbedenkliche Ausnutzung fremden Vertragsbruchs. Die Kosten des Verfahrens hat das Landgericht gegeneinander aufgehoben.

Gegen dieses ihr am 09.10.2006 zugestellte Urteil hat die Verfügungsklägerin am 27.10.2006 Berufung eingelegt und diese am 08.12.2006 begründet.

Die Verfügungsbeklagte hat gegen das ihr am 09.10.2006 zugestellte Urteil am 06.11.2006 Berufung eingelegt und diese am (Montag, den) 08.12.2006 begründet.

Die Verfügungsbeklagte strebt eine vollständige Zurückweisung des Antrags an, weil ihr Verhalten wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Die Verfügungsklägerin begehrt eine Verurteilung der Verfügungsbeklagten auch im Hinblick auf den Verkauf der wettbewerbswidrig angebotenen Waren. Beide Parteien wiederholen und ergänzen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

Beide Parteien beantragen wechselseitig die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels.

II.

Die Berufungen der Parteien haben den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg und sind im Übrigen unbegründet. Auf diesen Teilerfolgen und auf den durch § 938 ZPO für das Gericht eröffneten Klarstellungs- und Gestaltungsmöglichkeiten beruht die konkrete Formulierung der Urteilsformel.

1.

Berufung der Verfügungsbeklagten

a)

Maßgebliches Ergebnis der Überprüfung der Sache im Berufungsverfahren war, dass das Landgericht die von der Verfügungsklägerin beanstandeten Aktivitäten der Verfügungsbeklagten gegenüber dem Handelsvertreter S... im Juni / Juli 2006 zutreffend als wettbewerbswidrig qualifiziert hat. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Verfügungsbeklagten sind nicht geeignet, die Unterlassungsverurteilung der Beklagten grundsätzlich in Frage zu stellen, führen aber zu einer gegenständlichen Begrenzung des Unterlassungsgebots. Diese Begrenzung ist im Wesentlichen bereits durch den neu in der Berufungsverhandlung formulierten Berufungsantrag der Verfügungsklägerin berücksichtigt worden, bedarf allerdings zur Verdeutlichung des Verbotskerns noch gewisser Erläuterungen.

Anknüpfungspunkt für die wettbewerbsrechtliche Prüfung der von der Verfügungsklägerin beanstandeten Vorgänge ist das Verbot unlauterer Beeinträchtigung von Mitbewerbern (§ 3 UWG) in der Konkretisierung durch den Untersagungsgrund der gezielten Behinderung eines Mitbewerbers i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG. Es geht hier speziell um das Verbot der Behinderung durch Mitarbeiterabwerbung, also die Abgrenzung zwischen erlaubter und unlauterer Mittel bei der Abwerbung. Bei der Beurteilung von Abwerbungsmaßnahmen ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Das Abwerben von Beschäftigten eines Mitbewerbers ist für sich gesehen nicht wettbewerbswidrig. Es ist vielmehr grundsätzlich erlaubt und als Mittel der Marktbelebung, der Gewährleistung von Freizügigkeit und der Entfaltung des Arbeitskraftpotenzials sogar erwünscht. Es liegt gerade im Wesen des auch durch die Rechtsanwendung zu fördernden Leistungswettbewerbs, dass die Wettbewerber um Mitarbeiter konkurrieren und sich durch das Angebot vorteilhafter Arbeits- oder Vertragsbedingungen gute und im Verhältnis zur Konkurrenz bessere Mitarbeiter zu verschaffen. Auch der Vorwurf einer gezielt gegen die Verfügungsklägerin gerichteten Abwerbungskampagne ist für sich gesehen nicht zwingend erheblich. Die Abwerbungsversuche dürfen durchaus auch planmäßig erfolgen (Köhler in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rn. 10.105; Harte-Bavendamm/Henning-Boedewig - Omsels, UWG, § 4 Rn. 18). Die Grenze zu einem nicht mehr lauteren Verhalten wird erst dann überschritten, wenn nicht mehr der eigene Wettbewerbsvorteil, sondern die Schädigung des Konkurrenten im Vordergrund der Abwerbungsaktivitäten steht.

Es gilt generell für die Beurteilung von Abwerbungsmaßnahmen der Grundsatz, dass eine Abwerbung erst dann unlauter und mithin wettbewerbswidrig wird, wenn damit wettbewerbswidrige, weil rechtlich zu missbilligende Zwecke und Ziele verfolgt oder bei der Abwerbung unlautere Methoden bzw. Mittel eingesetzt werden, die aufgrund des Ergebnisses der wertenden Gesamtschau aller Umstände dem Vorgang ein sittenwidriges Gepräge verleihen (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rn. 10.104 ff.).

Gemessen an diesen Vorgaben hat die Verfügungsklägerin Tatsachen glaubhaft gemacht, auf deren Grundlage sich das Verhalten der Verfügungsbeklagten als wettbewerbswidrig erweist.

Soweit die Verfügungsbeklagte mit ihren Abwerbungsaktivitäten das Ziel verfolgt hat, die bei der Tätigkeit für die Verfügungsklägerin gewonnenen vertriebsrelevanten Kenntnisse des Herrn S... für sich fruchtbar zu machen und / oder die Kunden der Verfügungsklägerin zu "übernehmen" und zu beliefern, kann dieses Motiv allein den Vorwurf der Unlauterkeit nicht begründen. Entsprechendes gilt für das mögliche Fernziel, den Handelsvertreter S... nach Beendigung seines Vertrags mit der Verfügungsklägerin im eigenen Vertriebsnetz zu beschäftigen. Schließlich waren für sich gesehen auch weder die Anrufe bei dem Handelsvertreter noch Form oder Inhalt des Anschreibens mit dem Warenangebot an Herrn S... als Abwerbungsmittel anstößig. Alle diese Motive und Einzelakte waren aus den oben genannten Gründen weder wettbewerbswidrig noch aus anderen Rechtsgründen (§§ 823 Abs. 1, 826 BGB) verboten.

Dass die Verfügungsbeklagte mit ihrer Abwerbung keine legitimen Wettbewerbsvorteile anstrebte, sondern allein oder hauptsächlich eine Schädigung der Verfügungsklägerin beabsichtigte, hat die Verfügungsklägerin zwar ansatzweise vorgetragen, aber jedenfalls nicht glaubhaft gemacht,

Das Landgericht hat den für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung maßgeblichen Aspekt in dem Versuch der Verfügungsbeklagten gesehen, den Handelsvertreter S... zum Vertragsbruch zu verleiten. Dass Herr S... sich während der Laufzeit seines Vertrags mit der Verfügungsklägerin bei einer Tätigkeit für bzw. im Interesse der Verfügungsbeklagten vertragswidrig verhalten würde, ergab sich aufgrund des für den Handelsvertreter vertragszeitlich schon kraft Gesetzes (§ 86 Abs. 1 Hbs. 2 HGB) bestehenden Wettbewerbsverbots und zudem wegen der vertraglichen Wettbewerbsverbote, die die Verfügungsklägerin mit ihren Handelsvertretern - wie der Verfügungsbeklagten bekannt war - üblicherweise vereinbart.

Das Landgericht hat aus diesen Umständen den Schluss gezogen, dass die Verfügungsbeklagte Herrn S... zum Bruch des Wettbewerbsverbots veranlassen wollte oder dessen zwangsläufig unerlaubtes und die Verfügungsklägerin schädigendes Verhalten mindestens billigend in Kauf genommen hat.

Diese Begründung für die Unterlassungsverurteilung der Verfügungsbeklagten entspricht im Ansatz auch der Rechtsansicht des Senats, der jedoch die im Tenor zum Ausdruck gebrachten Einschränkungen für geboten erachtet.

Die Abwerbung kann wettbewerbsrechtlich verboten sein, wenn sie mit dem Mittel der Verleitung zum Vertragsbruch betrieben wird (BGH GRUR 2004, 696, 697 [BGH 04.03.2004 - I ZR 221/01] - Direktansprache am Arbeitsplatz; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rn. 10.107 ff.). Dem ist grundsätzlich zu folgen. Insbesondere derjenige, der heimlich hinter dem Rücken eines Konkurrenten dessen Mitarbeiter zur Vertragsverletzungen anstiftet, bedient sich nicht der Mittel des Marktes, zu dessen Regeln gerade auch die Vertragstreue gehört.

Andererseits kann nicht jedes Ansprechen eines vertraglich an einen Konkurrenten gebundenen Mitarbeiters unlauter sein. Der erwünschte Leistungswettbewerb bedarf eines möglichst ungebunden Spiels der Kräfte gerade auch auf dem Arbeitsmarkt. Es besteht allgemein ein erheblicher Bedarf an qualifizierten Arbeitskräften und es kann insbesondere nach der Liberalisierung des Wettbewerbsrechts nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts sein, für die Einhaltung von Mitarbeiterverträgen zu sorgen. Der beworbene Mitarbeiter des Konkurrenten ist nicht schutzbedürftig. Denn im Normalfall ist es seine freie Entscheidung, ob er das fremde Angebot unter Verletzung seiner anderweitigen vertraglichen Bindungen annehmen will oder nicht (in diesem Sinne auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rn. 10.108 a).

Das wettbewerbsrechtlich relevante Verleiten zum Vertragsbruch muss deshalb eine spezifische und wettbewerbswidrige Eigenart aufweisen, die im Wertungszusammenhang der Regelbeispiele unlauteren Wettbewerbs der §§ 4 und 5 UWG einen Gleichklang mit den gesetzlichen Tatbeständen aufweist. Der Senat folgt daher der Auffassung Köhlers (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rn. 10.108 a), der die Rechtfertigung für eine Abwerbungsverbot in den Fällen sieht, in denen unlauter auf die Entschließungsfreiheit des Beschäftigten eingewirkt wird, und insoweit auf die Regelungen in § 4 Nr. 1 und 2 sowie § 5 UWG hinweist.

Daraus folgt nach Ansicht des Senats zunächst, dass die Handelsvertreter der Verfügungsklägerin zwar grundsätzlich angesprochen und auch aufgefordert werden dürfen, künftig für die Verfügungsbeklagte tätig zu werden. Dies gilt nicht nur mit Blick auf das Ziel eines vollständigen Wechsels des Vertragspartners, sondern auch für den Verkauf des Warenangebots der Verfügungsbeklagten während der vertraglichen Bindung an die Verfügungsklägerin.

Die Berechtigung des Vorwurfs eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der Verfügungsbeklagten ergibt sich jedoch im Streitfall aus folgenden auch schon in der Berufungsverhandlung angesprochenen Gründen:

Dass im Streitfall der Grundtatbestand einer Verleitung zum Vertragsbruch vorliegt, ergibt sich aus den auch im Berufungsrechtszug nicht erheblich in Frage gestellten Ausführungen des Landgerichts auf den Seiten 8 bis 12 des angefochtenen Urteils. Insbesondere hatte die Verfügungsbeklagte keine (zulässige) schlichte Absatzwerbung in Form eines Angebots betrieben. Das Bemühen der Verfügungsbeklagten erschöpfte sich gerade nicht in der schriftlichen Lieferanfrage. Denn diese war begleitet von zusätzlichen telefonischen Kontakten und auch besuchsweisen Einwirkungsbemühungen durch die Verfügungsbeklagte, deren Mitarbeiterin L... genaue Kenntnisse von der Vertragsgestaltung der Handelsvertreterverträge der Verfügungsklägerin hatte.

Die Grenze zu einer unzulässigen Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG hatte die Verfügungsbeklagte im Streitfall überschritten. Denn die Aktivitäten der Kundenbetreuerin L... der Verfügungsbeklagten gingen noch weit über einen Anruf, eine Anfrage und die schlichte Übersendung eines Angebotsschreibens hinaus. Schon der Besuch und die werbenden Gespräche in der Privatwohnung des Herrn S... hatten eine besonders intensive Beeinflussungsqualität. Dass Frau L... mit dem Angebot neutraler Verpackung sogar eine Hilfestellung bei der Verdeckung der Umgehung des Wettbewerbsverbots angeboten hatte, macht deutlich, dass es der Verfügungsbeklagten auch gerade um eine Verheimlichung des offenbar selbst als unredlich empfundenen Verhaltens ging. Infolge der geplanten Inanspruchnahme der Arbeitskraft und Arbeitszeit des Herrn S... hatte die Verfügungsbeklagte zudem rechtswidrig in Rechtspositionen der Verfügungsklägerin eingegriffen und einen dadurch bewirkten Vermögensnachteil der Verfügungsklägerin mindestens billigend in Kauf genommen.

b)

Die Verfügungsbeklagt hat ferner eine unzureichende Bestimmtheit des vom Landgericht geschaffenen Titels gerügt. Denn danach sei nicht erkennbar, wann die wettbewerbsrechtliche "Erheblichkeitsschwelle" erreicht und wann ein "Weiterverkauf an Endverbraucher" anzunehmen sei.

Der Senat hat - wie bereits unter Einbeziehung der Parteien in der Berufungsverhandlung - versucht, Formulierungen zu finden, die eine in mehrfacher Hinsicht gebotene hinreichende Bestimmtheit eines Verurteilungstenors gewährleisten kann.

Der nunmehr gewählte Text der Entscheidungsformel lässt aus der Sicht des Senats die wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte erkennen, auf die von Seiten des Gerichts der Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit gestützt werden sollte. Es wird insbesondere hinreichend deutlich, dass das Verhalten der Verfügungsbeklagten nicht generell, sondern nur in dem hier gegebenen Fall des Überschreitens einer dem Gesetz immanenten Wertungsgrenze unzulässig war. Weiterer Erläuterungen dazu bedurfte es im Tenor nicht. Die Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit des Unterlassungstitels sind aus der Sicht des Senats danach gewahrt.

c)

Die Verfügungsbeklagte hat schließlich die Ansicht vertreten, ein Verfügungsgrund sei nicht gegeben. Der Verfügungsklägerin sei nämlich bereits seit September 2005 das beanstandete Verhalten der Verfügungsbeklagten bekannt gewesen. Dies gelte sowohl für den Vorwurf des Verkaufs als auch für den des Anbietens von Waren.

Der Senat teilt diese Bedenken nicht.

Die Verfügungsbeklagte meint, das zu lange Abwarten der Verfügungsklägerin ergebe sich schon aus deren eigener Darstellung zum Verhalten der Verfügungsbeklagten in dem (Hauptsache) Verfahren 15 O 154/05 LG Osnabrück. Tatsächlich ist die Darlegung der Verfügungsklägerin im Hauptverfahren in Bezug auf die für beide beanstandeten Verletzungsformen relevante Frage der Kenntnis von Verkaufsangeboten, die aktiv von der Verfügungsbeklagten ausgingen, unergiebig. Denn darin ist allein von Auslieferungen und Bestellungen die Rede. Die Schlussfolgerung, dass es dann auch Angebote gegeben haben müsse, ist nicht hinreichend sicher. Denn Bestellungen können auch auf eigene Anfragen oder - wie im Jahr 2003 durch den Handelsvertreter S... - als Folge von Teilnahmen an Verkaufs oder Informationsveranstaltungen erfolgt sein.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Verfügungsklägerin vor dem streitgegenständlichen Vorgang bereits Kenntnis von unzulässigen Abwerbungen hatte. Der rechtlich relevante Vorgang "begann" mit einem Anruf bei dem Handelsvertreter S... und der anschließenden Übersendung des Schreibens vom 13.06.2006. Es folgten ein werbendes Gespräch am 06.07.2006 in der Wohnung des Handelsvertreters und die Lieferung des Weins am 13.07.2006. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde am 07.08.2006 gestellt. Berücksichtigt man, dass die Verfügungsklägerin vorab noch Informationen einholen und diese prüfen musste, hat die Verfügungsklägerin mit der gebotenen Schnelligkeit gehandelt und es kann von einer durch Zeitablauf selbst widerlegten Dringlichkeit nicht die Rede sein.

2.

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zum Teil begründet

Die Verfügungsklägerin hat das Urteil des Landgerichts angefochten, weil sie meint, dass die Verfügungsbeklagte auch zur Unterlassung des "Verkaufs" von Waren hätte verurteilt werden müssen.

Nach dem Verfügungsantrag sollte das Angebot von Waren zum Weiterverkauf "und/oder" der Verkauf verboten werden. Das Landgericht hat den maßgeblichen Vorwurf in dem Angebot gesehen, mit dem der Handelsvertreter zum Vertragsbruch verleitet werden sollte, den Verkauf ohne Angebot der Verfügungsbeklagten beschaffter Waren dagegen (zutreffend) als wettbewerbsrechtlich irrelevant eingestuft.

Die Verfügungsklägerin hält die Differenzierung zwischen dem (verbotenen) Angebot und dem (zulässigen) Verkauf für künstlich. Sie sei auch rechtlich fehlerhaft, weil es nach der UWG-Reform die Unterscheidung zwischen den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Fallgruppen des "Verleitens zum Vertragsbruch" und dem "Ausnutzen eines Vertragsbruchs" nicht mehr gebe.

Die nur eingeschränkte Verurteilung beanstandet die Verfügungsklägerin zudem mit dem Hinweis darauf, dass es ihr selbstverständlich allein auf den Verkauf gerade der unzulässig angebotenen Waren angekommen sei.

Dass es der Verfügungsklägerin allein auf ein Verbot in Bezug auf die vorbeschriebene Sachverhaltskonstellation ankam, war in erster Instanz nicht hinreichend deutlich vorgetragen, so dass die Entscheidung des Landgerichts insoweit auch nicht zu beanstanden ist.

Andererseits ist der letztgenannte Einwand der Verfügungsklägerin gleichwohl von entscheidungserheblicher Bedeutung. Der Verkauf zuvor wettbewerbswidrig angebotener Waren ist in das Unterlassungsgebot mit aufzunehmen und hat zu einer entsprechenden Änderung des Tenors geführt. Der Angriff gegen das angefochtene Urteil ist deshalb überzeugend, weil anderenfalls ein wesentlicher Erfolg der unzulässigen Abwerbung erlaubt bliebe. Die Verfügungsklägerin trägt mit Recht vor, dass ein Schwerpunkt des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Verfügungsbeklagten auch darin liege, ihre Waren durch die (von der Verfügungsklägerin ausgebildeten, erfahrenen) Verkaufsfahrer im Rahmen der von der Verfügungsklägerin geschaffenen Vertriebsstruktur absetzen zu lassen und sich dadurch Vorteile zu verschaffen, die die mit der Abwerbung begonnene Behinderung der Verfügungsklägerin im Sinne einer Schädigung vervollständigen.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Eine vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht auszusprechen, weil dieses Urteil mit seiner Verkündung rechtskräftig wird (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).