I.

Der Vater der Klägerin (Zedent) ist Eigentümer eines Grundbesitzes in W...., das mit einem Wohnhaus und landwirtschaftlichen Betriebsgebäuden bebaut ist. Am 04.10.2002 kam es zu einem Brand, bei dem das Wirtschaftsgebäude weitestgehend zerstört wurde. Nachdem der Brand bei der O.... gemeldet worden war, beauftragte diese den Geschäftsführer der Beklagten mit der Schadensaufnahme und Schätzung der Höhe des Brandschadens. Die Zeitwertentschädigung wurde dabei auf 80 830,00 € festgesetzt.

Um die Unterbringung der Tiere zu gewährleisten war der Zedent an einem möglichst schnellen Wiederaufbau der Stallgebäude interessiert. Der Geschäftsführer der Beklagten, der zugleich Bauunternehmer und Architekt ist, bot sich an, die Arbeiten auszuführen, womit der Zedent einverstanden war. Die Entschädigungssumme aus dem Brandschaden trat der Zedent ausweislich des Wortlautes der Abtretungserklärung an die Firma B.... T.... Bauunternehmen ab. Die Beklagte - damals noch in der Gründungsphase - begann mit der Ausführung der Arbeiten zum Wiederaufbau des Wirtschaftsgebäudes, ohne dass man sich zuvor hinsichtlich einer Vergütung konkret verständigt hatte. Zudem beauftragte die Tochter des Zedenten S.... L.... die Beklagte mit der Planung eines Wohnhauses, das in einer Lücke zwischen dem ursprünglichen Wohnhaus und dem in kleinerem Umfang neu errichteten Wirtschaftsgebäude entstehen sollte. Insoweit wurde auch ein Bauantrag beim Landkreis Leer eingereicht. Weiter sollte das vorhandene Wohnhaus des Zedenten umgebaut und mit einem Erker versehen werden. Auch diese Arbeiten sollten von der Beklagten erbracht werden.

Wegen Unstimmigkeiten beendete der Zedent die Zusammenarbeit mit der Beklagten und bat um Abrechnung der ausgeführten Leistungen. Die Beklagte übersandte daraufhin unter dem 25.02.2003 eine Rechnung, die mit einer Werklohnforderung von 67 758,24 € endete. Den Differenzbetrag zur an sie ausgezahlten Versicherungssumme von 80 830,00 € zahlte die Beklagte an den Zedenten. Etwaige weitere Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte trat der Zedent mit Abtretungserklärungen vom 10.07. und 30.07.2003 an die Klägerin ab.

Die Klägerin macht geltend, die Rechnung der Beklagten sei zu einem großen Teil unberechtigt und auch nicht prüffähig. Die Arbeiten seien zudem mangelbehaftet gewesen. Mit Schreiben vom 07.07.2003 sei die Beklagte daher - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, was diese jedoch abgelehnt habe. Die berechtigte Werklohnforderung betrage 25 278,91 €. Hiervon seien Gutachterkosten von 2 837,24 € sowie Mängelbeseitigungskosten von 6 991,90 € abzusetzen, so dass eine Forderung von 15 449,77 € verbleibe. Unter Verrechnung der erbrachten Zahlung von 13 071,76 € verbleibe eine Restforderung von 52 308,47 €. Spätestens seit dem 15.04.2003 befinde sich die Beklagte mit der Rückzahlung in Verzug, da sie - unstreitig - unter Fristsetzung bis zum 14.04.2003 zur Abrechnung und Rückzahlung aufgefordert worden sei.

Mit Schriftsatz vom 02.02.2004 hat die Klägerin die Klage hinsichtlich eines Teilbetrages von 1 889,14 € für erledigt erklärt, da man sich während der später angelaufenen Beendigung der Arbeiten durch einen anderen Bauunternehmer entschlossen habe, von der Beklagten gelieferte Steine zu verwenden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. 1.

   die Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 50 419,33€ zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2003 zu bezahlen,

2. 2.

   festzustellen, dass sich die Klage hinsichtlich eines Betrages von 1 889,14 € in der Hauptsache erledigt hat.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen.

Sie meint, ihre Schlussrechnung vom 25.03.2003 sei zutreffend.

Der Einzelrichter der 5. Zivilkammer hat die Klage nach einem Richterwechsel abgewiesen, nachdem zuvor zur Höhe des Werklohnanspruches der Beklagten umfassend Beweis erhoben worden war. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Beklagte nicht Abtretungsempfängerin gewesen sei, so dass sich die Klage gegen die falsche Partei gerichtet habe.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer fristgemäß eingereichten und rechtzeitig begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen weiter verfolgt und vertieft. In Anbetracht des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ermäßigt sie allerdings ihre Klageforderung.

Sie beantragt,

1. 1.

   die Beklagte zu verurteilen, an sie 41 477,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2003 zu zahlen,

2. 2.

   festzustellen, dass in Höhe von 1 889,14 € nebst Zinsen der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Weitere tatsächlichen Feststellungen hat der Senat nicht getroffen.

II.

Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.

Die Klägerin hat - aus abgetretenem Recht - gegen die Beklagte aufgrund der im Zusammenhang mit der Abtretung der Brandkassenentschädigung getroffenen Verrechnungsvereinbarung einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung von 37 646,92 €.

Zu Unrecht hat der Einzelrichter des Landgerichts die Passivlegitimation der Beklagten verneint. Dabei kann dahingestellt bleiben, wer Abtretungsempfänger der Brandkassenentschädigung war. Aufgrund der zwischen dem Zedenten und dem Geschäftsführer der Beklagten getroffenen Absprachen sollten die Arbeiten zur Wiedererrichtung des Wirtschaftsgebäudes unstreitig von der Beklagten ausgeführt werden, die - als Gründungsgesellschaft - auch den Kostenvoranschlag erstellt hat. Ihren Werklohnanspruch sollte die Beklagte dabei in erster Linie aus der abgetretenen Brandkassenentschädigung befriedigen. Dieser Betrag ist unstreitig an die Beklagte gelangt, selbst wenn er zuvor auf ein anderes Konto eingegangen und dann an sie weitergeleitet worden sein sollte. Denn die Beklagte hat die Brandkassenentschädigung in ihrer Abrechnung vom 25.03.2003 berücksichtigt. Aufgrund der zwischen dem Zedenten und der Beklagten getroffenen Verrechnungsvereinbarung ist diese daher zur Auszahlung des sich im Rahmen der Abrechnung der erbrachten Arbeiten ergebenden Überschusses verpflichtet.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht der Beklagten für die von ihr bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgeführten Arbeiten nach §§ 631, 632 BGB ein Werklohnanspruch in Höhe von 34 948,62 € zu.

Dem Werklohnanspruch der Beklagten liegt folgende Berechnung zugrunde, die sich im Einzelnen an der Aufstellung in den Gutachten des Sachverständigen V.... orientiert:

1. Baustelleneinrichtung

Zusätzlich zu dem vom Sachverständigen im Ursprungsgutachten vom 05.04.2005 auf Seite 18 angesetzten Pauschalbetrag von 1 500,00 € (Bd. II Bl. 18 d.A.) sind die Kosten für den Auf- und Abbau des Krans von 711,75 € bzw. 972,00 € netto zu berücksichtigen, die nach den Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der Anhörung vom 16.08.2005 ebenfalls zu akzeptieren sind. Für die Baustelleneinrichtung ergibt sich somit ein Betrag von 3 183,75 € netto.

2. Erdarbeiten

Hinsichtlich des Fundamentaushubs ist die auf Seite 18 des Ursprungsgutachtens angesetzte Masse um 2,297 m³ zu kürzen, da die Beklagte den Fundamentaushub für die Giebelverblendung nicht erbracht hat. Bei verbleibenden 10,104 m³ ergibt sich bei einem Einheitspreis von 30,00 €/m³ eine Forderung von 303,12 €. Zuzüglich des unveränderten Anspruchs für den Aushub für die Füllsandauffüllung von 660,00 € ergibt sich ein Anspruch für die Erdarbeiten von 963,12 €.

3. Stahlbetonarbeiten

1. a)

   Aufgrund des reduzierten Füllsandaushubs ist korrespondierend auch der Ansatz für die Lieferung und den Einbau der Stahlbetonfundamente zu mindern. Bei einem Aushub von 10,104 m³ und einem zehnprozentigen Zuschlag für Abweichungen infolge Erdabbrüchen ergibt sich eine anzusetzende Masse von 11,114 m³, so dass der Werklohnanspruch bei einem Einheitspreis von 120,00 €/m³ 1 333,68 € beträgt.

2. b)

   Hinsichtlich der Sohlplatte ist aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 5 des Ergänzungsgutachtens vom 17.02.2006 (Bd. II Bl. 130 d.A.) ein Ansatz von 2 049,00 € vorzunehmen.

3. c)

   Korrespondierend mit der Erhöhung des Ansatzes zu Ziffer 2) ist die Masse für den Beton zu mindern. Insoweit verbleibt nach Seite 5 des Ergänzungsgutachtens vom 17.02.2006 (Bd. II Bl. 130 d.A.) ein Ansatz von 589,00 €.

Bei unveränderten Ansätzen hinsichtlich der Ring- und Lastverteilungsbalken von 1 440,00 € bzw. 210,00 € ergibt sich ein Ansatz der Stahlbetonarbeiten von 5 621,68 €.

4. Maurerarbeiten

Hinsichtlich der Maurerarbeiten ist die Ziffer 5 auf Seite 21 des Ursprungsgutachtens vom 05.04.2005 (Bd. II Bl. 21 d.A.) zu streichen, da diese Arbeiten nicht von der Beklagten ausgeführt wurden. Zusätzlich sind jedoch Arbeiten für die Einbringung einer waagerechten Sperre gegen aufsteigende Feuchtigkeit zu berücksichtigen, deren Kosten vom Sachverständigen auf Seite 6 des Ergänzungsgutachtens vom 17.02.2006 mit 132,00 € angesetzt worden sind (Bd. II Bl. 131 d.A.). Insgesamt ergibt sich damit ein Ansatz der Maurerarbeiten mit 9 672,00 € netto.

5. Zimmererarbeiten

Bei den Zimmererarbeiten sind für die Unterspannbahn nach den Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung am 16.08.2006 (Bd. II Bl. 78 d.A.) 609,00 € anzusetzen, so dass sich für die Zimmererarbeiten ein Betrag von 7 085,00 € ergibt.

6. Abbrucharbeiten

Zusätzlich zu den vorstehenden Arbeiten sind noch Abbrucharbeiten der Beklagten zu berücksichtigen, die vom Sachverständigen mit 476,00 € hinsichtlich der Arbeiten am Giebel (Bd. II Bl. 127 d.A.) und mit 448,00 € hinsichtlich der Entfernung des alten Fundaments (Bd. II Bl. 162 d.A.) bewertet wurden.

Die Einwendungen der Beklagten erfordern insoweit keine weitere Beweisaufnahme. Auch wenn hinsichtlich des Giebels der Bereich bis zur Balkenlage - also das gesamte Giebeldreieck und damit eine größere Fläche als vom Sachverständigen angenommen - abgebrochen wurde, ist die Beklagte dem Vortrag der Klägerin, nach dem die eigentlichen Abbrucharbeiten mittels eines auf der Baustelle vorhandenen Baggers binnen zehn Minuten erledigt waren, nicht weiter entgegen getreten. Den damit verbundenen Aufwand hat die Beklagte nicht weiter dargelegt, so dass ein weiterer Anspruch nicht zuerkannt werden kann. Ein höherer Ansatz als die vom Sachverständigen ermittelten 476,00 € kommt somit nicht in Betracht.

Ohne Erfolg greift die Beklagte ferner die Feststellungen des Sachverständigen zu den Abbrucharbeiten hinsichtlich der Fundamente an. Zu Recht weist sie dabei auf eine Unstimmigkeit im Ergänzungsgutachten vom 04.07.2006 hinsichtlich der tatsächlich entfernten Fundamente hin. Wenn jedoch tatsächlich lediglich der gelb gekennzeichnete Bereich der Außenfundamente auf einer Länge von 5,55 m entfernt wurde, ergibt sich ein geringerer Aufwand als vom Sachverständigen angenommen, der von einer Länge von 6,62 m ausgegangen ist. Da jedoch auch die Klägerin ihren Berechnungen den Ansatz des Sachverständigen zugrunde legt, ergibt sich aus dem Versehen des Sachverständigen kein Nachteil für die Beklagte.

Soweit die Beklagte weiter vorträgt, der Sachverständige gehe von einer falschen Annahme aus, wenn er ausführe, dass die Fundamente der Innenwände überbetoniert werden konnten, so vermag ihr dies ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Ihr Vorbringen ist insoweit unsubstantiiert, da nicht weiter nachvollzogen wird, weshalb eine Überbetonierung nicht in Betracht kam.

Abbruchkosten sind somit mit 924,00 € zu berücksichtigen.

7. Architekten- und Statikerleistungen

Leistungen im Zusammenhang mit der Planung des neu zu errichtenden Wohnhauses der Tochter des Zedenten, S.... L...., kann die Beklagte nicht in Ansatz bringen, da es an einem Auftrag des Zedenten mangelt. Auftraggeberin war S.... L..... Auch der Sohn des Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge U.... T...., hat im Rahmen seiner Vernehmung ausgeführt, dass es sich insoweit um ein Bauvorhaben der Zeugin S.... L.... gehandelt habe. Allein der - im Nachhinein wieder rückgängig gemachte - Bauherrenwechsel auf die Eltern der Zeugin, der dem Landkreis L.... mit Schreiben vom 05.12.2002 mitgeteilt wurde, führte zu keinem Wechsel der Vertragsparteien. Dies zeigt sich letztlich auch in dem schriftlichen Planungsauftrag, den die Zeugin S.... L.... am 12.12.2002 - somit nach Anzeige des Bauherrenwechsels - unterzeichnete.

Etwaige Planungsleistungen im Zusammenhang mit der Wiedererrichtung des Wirtschaftsgebäudes kann die Beklagte nicht beanspruchen. Soweit sie vorträgt, dem Geschäftsführer sei in seiner Eigenschaft als Architekt unabhängig von der Tätigkeit des Bauunternehmens ein entsprechender Planungsauftrag erteilt worden, bleibt ihr Vortrag unsubstantiiert. Ohnehin könnte die Beklagte diese Tätigkeiten nicht nach der HOAI abrechnen, da nach ständiger Rechtsprechung die HOAI auf Anbieter, die neben Architekten- oder Ingenieurleistungen auch Bauleistungen zu erbringen haben, keine Anwendung findet ( BGH, BauR 1997, 677, 679 [BGH 22.05.1997 - VII ZR 290/95]; BauR 1998, 193, 194 [BGH 04.12.1997 - VII ZR 177/96]; OLG Oldenburg, BauR 2002, 332, 333).

Hingegen steht der Beklagten ein Vergütungsanspruch für die Planungsleistungen im Zusammenhang mit dem Umbau des vorhandenen Wohnhauses zu, der ursprünglich ebenfalls von der Beklagten ausgeführt werden sollte. Unstreitig hat die Beklagte insoweit einen Bauantrag beim Landkreis gestellt und die dafür erforderlichen Zeichnungen gefertigt. Selbst wenn der Geschäftsführer der Beklagten - dem Vortrag der Klägerin entsprechend - ursprünglich gesagt haben sollte, er würde die Planungsleistungen als Bauunternehmer miterledigen, stünde der Beklagten vorliegend ein Vergütungsanspruch zu, da es hinsichtlich des Wohnhausumbaus zu keiner weiteren Vergütungspflichtigen Tätigkeit der Beklagten kam, mit denen die Planungsleistungen hätten abgegolten werden können. Der Höhe nach richtet sich der Vergütungsanspruch auch hier nicht nach den Bestimmungen der HOAI, auch wenn des Umbauvorhaben aus der Sicht der Beklagten im Planungsstadium stecken geblieben ist. Denn ursprünglich sollte sie auch die weiteren Bauleistungen erbringen (vgl. OLG Köln, BauR 2000, 910 f. [OLG Köln 10.12.1999 - 19 U 19/99]; OLG Oldenburg, BauR 2002, 332, 333). Es ist daher lediglich nach Aufwand zu vergüten, der entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen V.... im Ursprungsgutachten vom 05.04.2005 mit 1 050,00 € netto anzusetzen ist.

8. Lieferung der Verblendsteine

Schließlich hat die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der gelieferten und anschließend von einem Drittunternehmer eingebauten Verblendsteine. Der Höhe nach ergibt sich aus dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin ein Anspruch von 1 889,14 € brutto.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich folgender Vergütungsanspruch der Beklagten:

Vom Werklohnanspruch in Abzug zu bringen sind die dem Zedenten entstandenen Kosten für die Einschaltung des Sachverständigen W..... Insoweit besteht ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 281 BGB, da die Beklagte ihrer Verpflichtung zu Vorlage eine nachprüfbaren Schlussrechnung und damit einer ordnungsgemäßen Abrechnung der an sie abgetretenen Brandkassenentschädigung nicht nachgekommen ist. Die Rechnung vom 25.03.2003 erfüllt nicht die Voraussetzungen einer ordnungsgemäß Abrechnung. Dasselbe gilt für die Rechnung, die auf den 10.03.2003 datiert, und zwar allein schon deswegen, weil hierin verschiedene Abrechnungsarten (Einheitspreis/Stundenlohn/Materialaufwand) miteinander vermischt werden, ohne dass hierfür die erforderlichen Grundlagen ersichtlich sind.

Dem Vortrag der Klägerin in der Klageschrift, nach der die Beklagte nach der Übersendung der Rechnung vom 25.03.2003 erneut erfolglos unter Fristsetzung zur Abrechnung aufgefordert wurde, ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Daher war der Zedent zur Einschaltung des Sachverständigen W.... berechtigt, so dass die Beklagte die daraus resultierenden Kosten von 2 837,24 € als Schadensersatz zu tragen hat.

Weiter besteht gegenüber der Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Werkleistung der Beklagten, nachdem diese eine ihr unstreitig gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 15.07.2003 hat verstreichen lassen. Die Arbeiten der Beklagten sind nach den Feststellungen des Sachverständigen V.... mangelbehaftet. Zu ersetzen sind die Kosten zum Anlaschen eines zweiten Deckenbalkens sowie zur Sanierung des Aufbetons. Zwar hat die Beklagte hinsichtlich der Feststellungen zur Sanierung des Betons Einwendungen erhoben. Insoweit hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung aber überzeugend ausgeführt, dass der gesamte Beton wellig und uneinheitlich ist, so dass eine komplette Erneuerung erforderlich ist. Nicht zu ersetzen sind allerdings die vom Sachverständigen angesetzten Kosten für die Aufbringung des Windverbandes auf der straßenseitigen Dachfläche von 160,00 €. Dem Vortrag der Beklagten, ihr sei insoweit keine Auftrag erteilt worden, ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Es verbleiben somit zu ersetzenden Mängelbeseitigungskosten von rund 2 000,00 € netto (§ 287 ZPO).

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt folgende Abrechnung der abgetretenen Brandkassenentschädigung:

Nach § 288 Abs. 1 BGB hat die Klägerin ferner einen Anspruch auf Verzinsung ab dem 15.4.2003. Der Beklagte ist unstreitig mit Schreiben vom 11.3.2003 zur Abrechnung und Rückzahlung des zu Unrecht vereinnahmten Betrags aufgefordert worden.

Der Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits ist nicht begründet. Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass das angeblich erledigende Ereignis - nämlich der Entschluss zur Verwendung der von der Beklagten gelieferten Verblendsteine - erst nach Rechtshängigkeit eingetreten ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestehen keine Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).