Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 11.11.2017 über einen Oldtimer-Pkw Fiat 850 Coupé, Erstzulassung 1969 (Kaufvertrag, Anlage K1 = Bd. I, Bl. 7 d.A.), sowie über Verwendungs- und Aufwendungsersatzansprüche des Klägers.

Der Kläger begehrt Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs,

Wegen des Sach- und Streitstands I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 2-4 = Bl. 187-189 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden gegen den Beklagten weder Ansprüche aus Rücktritt gem. §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 BGB (alle hier angegebenen §§ des BGB sind solche des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2021 geltenden Fassung) noch aus Bereicherungsrecht zu.

Der Anspruch aus dem erklärten Rücktritt scheitere an einem wirksamen Haftungsausschluss. Der Gewährleistungsausschluss sei nicht gem. § 476 Abs. 1 BGB unwirksam, da der Beklagte als Verbraucher gehandelt habe. Dafür spreche der mit "Privatkauf" überschriebene Kaufvertrag. Tatsachen, die ein Umgehungsgeschäft rechtfertigen würden, habe der Kläger nicht vorgetragen. Auch sei der Gewährleistungsausschluss nicht wegen § 309 Nr. 7 a oder b BGB unwirksam. Bei dem Haftungsausschluss handele es sich nicht um eine einseitig gestellte Klausel. Sie sei eine im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbedingung. Eine Arglist des Beklagten i. S. v. § 444 BGB habe der Kläger nicht bewiesen. Ob eine Garantie im Sinne von § 444 BGB durch die Internetannonce auf mobile.de, in der das Fahrzeug als "unfallfrei" beworben wurde, vorliege, könne dahinstehen. Aus der Beweisaufnahme folge, dass diese öffentliche Äußerung sich auf den Entschluss des Käufers, die betreffende Sache zu kaufen, nicht ausgewirkt habe. Insbesondere habe der Zeuge M. bekundet, dass der Beklagte erklärt habe, es gebe keine dokumentierte Historie über das Fahrzeug. Der Beklagte habe sich diese Aussage im Zweifel zu Eigen gemacht. Dem Kläger sei beim Kaufvertragsschluss sich folglich bewusst gewesen, dass der Beklagte ohne die Historie keine Angaben über frühere Unfälle machen könne. Dies habe der Kläger zum Anlass genommen, einen niedrigeren Kaufpreis auszuhandeln.

Auch bestehe kein Bereicherungsanspruch nach Anfechtung. Es fehle bereits an einer Anfechtungserklärung. Zudem habe der Kläger kein arglistiges Verschweigen des Beklagten nachgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger mit dem am 17.2.2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 17.2.2021 Berufung eingelegt, die er mit dem am 19.3.2021 eingegangen Schriftsatz vom selben Tage begründet hat. Zur Begründung führt der Kläger an:

Das Landgericht habe fehlerhaft kein Umgehungsgeschäft angenommen. Aus den Vertragsumständen, insbesondere der Präsentation und der Abwicklung im Autohaus des Beklagten, ergebe sich, dass der Verkauf für den Beklagten ein Umgehungsgeschäft gewesen sei. Auch habe das Gericht in dem Haftungsausschluss fehlerhaft keine allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) gesehen. Die sonstigen handschriftlichen Einfügungen und Ergänzungen im Kaufvertragsformular besagten nicht, dass der vorgedruckte Haftungsausschluss zur Disposition der Parteien gestanden habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der Beklagte habe bewusst einen Unfallschaden verschwiegen. Der Motor und das Kühlsystem seien defekt. Erhebliche Durchrostungen seien schlicht zugespachtelt und überlackiert worden. Diese Mängel seien auch so bereits als bei Übergabe vorliegend im landgerichtlichen Urteilstatbestand zutreffend festgestellt worden. Es bleibe bestritten, dass der Beklagte die unrichtige Angabe "unfallfrei" in seiner Verkaufsannonce bei mobile.de noch vor dem Kaufvertragsabschluss herausgenommen habe. Damit sei die Unfallfreiheit als Beschaffenheit vereinbart. Es treffe nicht zu, dass ihm - dem Kläger - es für seinen Kaufentschluss gleichgültig gewesen sei, ob das Fahrzeug unfallfrei ist. Hätte er vom Unfallschaden gewusst, hätte er den Wagen nicht gekauft. Der Beklagte habe in den Gesprächen auch nicht darüber aufgeklärt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 11.1.2021 - 4 O 5123/19 -

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 23.711,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.8.2019 Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw Fiat 850 Coupé, Fahrgestellnummer XXX, Motornummer YYY zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des vorstehend genannten Pkws seit dem 13.7.2019 im Annahmeverzug befindet,

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Nebenforderung, außergerichtliche Rechtsanwaltskosten).

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Dessen Begründung sei zutreffend. Wegen des seiner Meinung nach anzunehmenden Aushandelns des Gewährleistungsauschlusses verweist er auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 17.4.2018 - XI ZR 238/16, vom 20.1.2016 - VIII ZR "267" [gemeint ist: 26]/15, vom 23.1.2003 - VII ZR 210/01 und vom 16.7.1998 - VII ZR 9/97. In Verbindung mit den im Kaufvertragsformular handschriftlich notierten Mängeln könne der Hinweis auf eine fehlende dokumentierte Historie nur bedeuten, dass das bei Verkauf 48 Jahre alte Fahrzeug sowohl einen Unfall erlitten, Durchrostungen und Nachlackierungen, einen defekten Motor und ein defektes Kühlsystem aufweisen könne. Als Oldtimerliebhaber sei der Kläger auch kein Laie. Er - der Beklagte - hafte auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Garantie oder einer Arglist. Aus seiner Internetannonce habe er schon im September 2017, also noch vor Abschluss des Kaufvertrages im November 2017 den irrtümlichen Zusatz "unfallfrei" wieder gelöscht. Er bestreitet im Berufungsverfahren, dass das Fahrzeug bei Übergabe einen reparierten Unfallschaden aufgewiesen habe.

Der Senat hat mit Verfügung vom 31.5.2021, auf die Bezug genommen wird (Bl. 237-238 d.A.), darauf hingewiesen, dass die Berufung nicht ohne Erfolgsaussicht sei und insbesondere darauf, dass der Hinweis auf eine fehlende dokumentierte Historie als Hinweis auf die im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils als bei Gefahrübergang vorhanden genannten Mängel nicht ausreiche.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat überdies erstmals vorgetragen, bei den Gesprächen vor Kaufabschluss habe er den Kläger darauf hingewiesen, dass er zu vergangenen Schäden und Mängeln keine Aussage treffen könne, weil er schlicht nichts darüber wisse. Während der Probefahrt habe er mit dem Kläger in Anwesenheit des Zeugen M. besprochen, dass eine Gewährleistung nicht übernommen werden könne, weil das Fahrzeug 50 Jahre alt sei und über Voreigentümer, Pflege und Wartung, mögliche Unfälle und Schäden definitiv keine Aussage gemacht werden könnten. Dem Kläger habe das eingeleuchtet, weshalb die Parteien den Gewährleistungsausschluss vereinbarten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 19.3.2021 (Bl. 211-219 d.A.), 30.9.2021 (Bl. 293f. d.A.) und vom 5.10.2021 (Bl. 296 d.A.) sowie des Beklagten vom 8.4.2021 (Bl. 223-226 d.A.), 23.6.2021 (Bl. 247-251 d.A.) und vom 8.7.2021 (Bl. 269f. d.A.) Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 3.9.2021 (Bl. 279-280R d.A.) und Verfügung vom 3.9.2021 (Bl. 281 d.A.) durch Vernehmung der Zeugin X. sowie der Zeugen Y. und M.. Außerdem sind die Parteien gem. § 141 ZPO informatorisch angehört worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie der Anhörung der Parteien wird auf das Protokoll der Sitzung vom 13.4.2022 (Bl. 330-345 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Hauptanspruch nach den §§ 437 Nr. 2, 3, 323 Abs. 1, 346, 348, 440, 280, 281, 283, 311a, 284 BGB i. V. m. § 434 BGB zu.

a)

Die Kaufsache war bei Gefahrübergang mangelhaft i. S. v. § 434 Abs. 1 BGB.

Mindestens hinsichtlich des reparierten Unfallschadens liegt ein anspruchsbegründender Mangel vor.

Dass der vom Kläger gekaufte Oldtimer einen (unvollständig reparierten) Unfallschaden aufweist, steht für die Berufungsinstanz gemäß § 314 Satz 1 ZPO bindend fest.

aa)

Der Tatbestand des Ersturteils liefert nach § 314 ZPO den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1995 - V ZR 179/94, WM 1996, 89, 90; Urteil vom 2.2.1999 - VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 339; Versäumnisurteil vom 15.6.2000 - III ZR 305/98, WM 2000, 1548, 1549; Urteil vom 28.6.2005 - XI ZR 3/04, juris; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 5.10.2018 - 8 U 203/17, NJOZ 2019, 901, 903). Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. November 2020 - 26 U 64/20, Rn. 50, juris; vgl. BGH, Urteil vom 17.5.2000 - VII ZR 216/99, WM 2000, 1871, 1872; Urteil vom 28.6.2005 - XI ZR 3/04, juris; BAG, Urteil vom 18.9.2003 - 2 AZR 498/02, NJW 2004, 1061, 1062). Daher ist eine im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig dargestellte Tatsache selbst dann, wenn sie in den erstinstanzlichen Schriftsätzen tatsächlich umstritten war, als unstreitig und als für das Berufungsgericht bindend anzusehen, wenn der Tatbestand nicht berichtigt worden ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. November 2020 - 26 U 64/20, Rn. 50, juris; vgl. BGH, Beschluss vom 24.06.2010 - III ZR 277/09, juris; Urteil vom 6.6.2012 - VIII ZR 198/11, NJW 2012, 2659, Tz. 17; Urteil vom 18.07.2013 - III ZR 208/12, MDR 2013, 1115; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.5.2016 - 8 U 159/14, juris; Urteil vom 5.10.2018 - 8 U 203/17, NJOZ 2019, 901, 903).

Das Landgericht hat im unstreitigen Teil des Tatbestands seines Urteils ausgeführt, dass der Pkw im Zeitpunkt der Übergabe einen reparierten Unfallschaden auf der rechten Fahrzeugseite, am Motor zwei Kolbenklemmer, eine defekte Zylinderkopfdichtung (im landgerichtlichen Urteil offensichtlich lediglich diktatfehlerhaft als "Zünderkopfdichtung" bezeichnet), einen gerissenen Zylinderkopf, ein defektes Kühlsystem und zugespachtelte Durchrostungen im Heckbereich aufgewiesen habe (LGU Seite 2 = Bl. 187 d.A.). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat keine Partei gestellt.

Die daraus folgende Bindungswirkung ist auch nicht ausnahmsweise durchbrochen.

(1)

Die Bindungswirkung des Urteilstatbestandes nach § 314 ZPO fehlt insbesondere dann, wenn und soweit die tatbestandlichen Feststellungen Widersprüche, Lücken und Unklarheiten aufweisen und sich diese Mängel aus dem Urteil selbst ergeben (BAG NJW 2018, 571, 572; BGH VersR 2014, 1095; Dute NJW 2022, 359, 360).

Dafür gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte.

(2)

Soweit in der Klageerwiderung vom 30.10.2019 (Seite 3 = Bl. 32 d.A.) heißt, den Beklagten seien weitere Schäden - insbesondere Unfallschäden - "nicht bekannt", und in seinem Schriftsatz vom 17.1.2020 (Seite 4 = Bl. 66 d.A.) von einem "vermeintlichen" Unfall und einem "vermeintlichen" Motorschaden die Rede ist, könnte es sich zwar um ein Bestreiten handeln. Daraus folgt gegebenenfalls jedoch keine Widersprüchlichkeit, die die Bindungswirkung des Tatbestandes entfallen lassen könnte.

Die Bindungswirkung unstreitiger tatbestandlicher Feststellungen für die übergeordnete Instanz folgt aus den eigentlichen Feststellungen im unstreitigen Tatbestand und auch aus "tatbestandlichen" Feststellungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils; dabei geht der Tatbestand davon inhaltlich abweichenden Schriftsätzen, soweit der Tatbestand nicht darauf konkret Bezug nimmt, vor (vgl. BGH, Urt. vom 8.1.2007 - II ZR 334/04, Rn. 11; Dute NJW 2022, 359; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24.11.2009 - VII ZR 31/09, BauR 2010, 493 f. Rn. 9, wonach Bestreiten von im Tatbestand als unstreitig dargestellter Tatsachen präkludiertes neues Vorbringen ist). Tatbestandliche Feststellungen im Urteil, die konkret auf schriftsätzliches Vorbringen Bezug nehmen (z. B. "...hat der Beklagte in der Klageerwiderung nicht bestritten"), sich aber davon unterscheiden (z. B. steht in der Klageerwiderung: "Die Beklagte bestreitet, dass ..."), entfalten als mithin widersprüchlich diesbezüglich keine Bindungswirkung (BGH, Urt. vom 16.12.2010 - I ZR 161/08, Rn, 12 = NJW 2011, 1513, Rz. 12; Urt. v. 14.10.1988 - V ZR 73/87, Rn. 21). Eine bloße allgemeine Bezugnahme auf die gewechselten Schriftsätze reicht hingegen nicht aus, um einen die Bindungswirkung des Tatbestands durchbrechenden Widerspruch zu begründen (BGH, Urt. v. 14.10.1988 - V ZR 73/87, Rn. 21; v. 20.9.1983 - VI ZR 111/82, Rn. 15; Dute NJW 2022, 359, 360).

Nach dieser Maßgabe liegen hier auch keine Widersprüche durch Bezugnahmen vor, welche die Bindungswirkung durchbrechen könnten. Konkrete Bezugnahmen enthält das angefochtene Urteil nur zu den vom Kläger auf das Fahrzeug aufgewandten Kosten, der klägerischen Rücktrittserklärung, dem landgerichtlichen Beweisbeschluss vom 4.11.2020, dem landgerichtlichen Verhandlungsprotokoll vom 4.11.2020, dem sogenannten Privatverkauf, zur Frage des Auftretens des Beklagten und zur erstinstanzlichen Aussage des Zeugen M.. Soweit es daneben im erstinstanzlichen Tatbestand heißt "wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie den Inhalt der Verhandlungsprotokolle, jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen", handelt es sich um bloße allgemeine Bezugnahmen, die als solche einen die Bindungswirkung des Tatbestands durchbrechenden Widerspruch nicht zu begründen vermögen (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1988 - V ZR 73/87, Rn. 21; v. 20.9.1983 - VI ZR 111/82, Rn. 15; Dute NJW 2022, 359, 360). Eine ohne weitere Kennzeichnung vorgenommene formelhafte Bezugnahme auf gewechselte Schriftsätze genügt nicht § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO und ist damit keine zulässige Ersetzung einer tatbestandlichen Darstellung (BFH, Urteil vom 7. April 1976 - II R 97/70 -, BFHE 119, 126, BStBl II 1976, 697). Im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 25.5.2020 ist das Landgericht zwar ausdrücklich noch davon ausgegangen, dass die Unfallwageneigenschaft streitig sei (S. 3 oben = Bl. 115 d.A., Ziff. I 3 aE). Auf diesen Beschluss nimmt das angefochtene Urteil indes keinen Bezug.

(3)

Mit seinem Bestreiten der Unfallwageneigenschaft in zweiter Instanz ist der Beklagte ausgeschlossen. Es weicht von dem gem. § 314 Satz 1 ZPO bindenden Vorbringen ab und ist damit als neues Verteidigungsvorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - XI ZR 457/10, Rn. 18, juris). Die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Vor Verkündung des angefochtenen Urteils konnte der Beklagte nicht davon ausgehen, es komme auf die durch Unfalleigenschaft gegebene Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nicht an. Die Parteien haben erst durch das Urteil erfahren, dass das Landgericht letztlich dieser Auffassung war, indem es darauf abgestellt hat, die öffentliche Äußerung des Beklagten über die Unfallfreiheit im Internet habe sich auf den Kaufentschluss des Klägers nicht ausgewirkt. Das war vor Erlass des Urteils nicht erkennbar (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - XI ZR 457/10, Rn. 19, juris).

bb)

Allein die Tatsache, dass das Fahrzeug einen Unfallwagen ist, begründet den Mangel, selbst wenn es ggf. fachgerecht repariert wurde (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 3139 mwNw in Fn. 1127). Die Unfallwageneigenschaft des Oldtimers ist zumindest im vorliegenden Fall ein Mangel im Rechtssinne.

Ob wegen der bis mindestens Anfang Oktober vorhandenen Angabe in der Internetannonce als "unfallfrei" und des unstreitig auf diese Inseratsversion hin im August 2017 geweckten Kaufinteresses des Klägers eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, ist zweifelhaft, weil nicht ersichtlich ist, dass beim eigentlichen Vertragsschluss im November 2017 die Parteien darauf Bezug genommen haben. Darauf kommt es aber nicht an. Dahinstehen kann auch, ob bei einem 48 Jahre alten Oldtimer ein Käufer, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, i. S. d. § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB es als übliche Beschaffenheit erwarten kann, dass das Fahrzeug kein Unfallwagen ist, d. h. es nicht mehr als einen Bagatellschaden erlitten hat (dies wohl eher verneinend: LG Düsseldorf, Urteil vom 9. November 2011 - 18b O 16/11, Rn. 42f.; Knoop, Oldtimerrecht, 2. Aufl., S. 52f., juris; wohl eher entgegen LG Düsseldorf bejahend, aber letztlich offenlassend: Schönleiter, Oldtimerrecht in der Rechtsprechung deutscher Zivilgerichte, Hamburg 2013).

Der Beklagte haftet jedenfalls wegen seiner öffentlichen Äußerung gem. § 434 Abs. 1 Satz 3, Halbsätze 1 und 2 BGB. Ein Interessent, der auf diese Annonce reagiert, kann die Eigenschaft der Unfallfreiheit i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB erwarten.

Der Kläger gehörte unstreitig zu dem Personenkreis, der mittels E-Mail-Anfrage noch im August 2017 auf die zu diesem Zeitpunkt unstreitige "unfallfrei"-Annonce per E-Mail Interesse bei dem Beklagten angemeldet haben (Anlage B7 = Bl. 93 d.A.).

Die Ausnahme des § 434 Abs. 1 Satz 3, Halbsatz 2 BGB [§ 434 Abs. 3 Satz 3 BGB n. F.] liegt nicht vor. Der Beklagte hat entgegen der ihn dafür treffenden Beweislast ("es sei denn"; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 2018 - 24 U 65/17, Rn. 137, juris; BGH, Urteil vom 17. März 2010 - VIII ZR 253/08, Rn. 17, juris; Palandt/Weidenkaff, 80. Aufl., § 434 Rn. 38f.; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 81. Aufl., § 434 Rn. 31) weder eine gleichwertige Berichtigung der Falschangabe "unfallfrei" bewiesen, noch, dass die diese Falschangabe ohne Einfluss auf die Kaufentscheidung des Klägers gewesen ist.

Der Beklagte hat seine Fehlangabe nicht gleichwertig berichtigt. Dahinstehen kann dabei, ob er die Beschreibung als "unfallfrei" - wie er behauptet - Anfang Oktober 2017 oder - wie es der Kläger darstellt - erst nach dem 5.11.2017 gelöscht hat. Denn zur gleichwertigen Weise genügte ohnehin nicht das bloße Löschen, sondern der ausdrückliche Hinweis auf den vorherigen Irrtum. Andernfalls bestand die Gefahr des Übersehenwerdens für diejenigen, die - wie der Kläger - zuvor die unberichtigte Annonce gesehen haben oder hätten sehen können (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. April 2007 - I-12 U 113/06, Rn. 5, juris; OLG Hamm, Urteil vom 24. September 2015 - I-28 U 144/14, Rn. 66, juris).

Einen solchen ausdrücklichen Hinweis erteilt zu haben, hat der Beklagte zwar in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat am 13.4.2022 angegeben (S. 5 = Bl. 334 d.A.). Das ist jedoch streitig und vom Beklagten nicht bewiesen. Keiner der Zeugen hat das bestätigt. Es gibt auch keinen Anbeweis für die Richtigkeit der Beklagtenbehauptung, die eine Parteivernehmung des Beklagten nach § 448 ZPO hätte rechtfertigen können. Der Beklagte will den Kläger ausdrücklich über nicht ausschließbare Unfallschäden bei einer angeblichen zweiten Probefahrt am 4.11.2017 aufgeklärt haben. Das ist zweifelhaft. Es ist bereits nicht bewiesen, dass es eine zweite Probefahrt gegeben hat. Auch das hat keiner der Zeugen bestätigt. Der Zeuge M. hat das in Abrede genommen, indem er ausgesagt hat, dem Kläger nicht von der Seite gewichen zu sein, und, dass es nur die eine Probefahrt gegeben habe, an der auch er - der Zeuge M. - teilgenommen habe. Dabei habe der Beklagte Derartiges nicht gesagt. Den persönlichen Angaben des Beklagten ist nicht etwa deswegen der Vorzug zu geben, weil sich der Zeuge M. in der Person desjenigen geirrt hat, welche die roten Kennzeichen vor der Probefahrt am Fahrzeug angebracht hat. Der Zeuge hatte keinen Grund, sich dies besonders einzuprägen. Hingegen hatte er durchaus nachvollziehbar Anlass, auf etwaige kaufrelevante Umstände - wie etwa Verkäuferhinweise auf mögliche Unfallschäden - zu achten, hatte er doch den Kläger als seinen Bekannten eigens bei dessen Termin zum möglichen Kauf des Fahrzeugs begleitet. Auch der Vortrag des Klägers ist bereits inkonsistent, indem er erstinstanzlich von einer Probefahrt (Klageerwiderung vom 30.10.2019, S. 2 = Bl. 31 d.A.; S.s. v. 17.1.2020, S.2 = Bl. 64 d.A.; S.s. v. 19.8.2020, S. 3 = Bl. 157 d.A.), zweitinstanzlich von Probefahrten (Berufungserwiderung vom 8.4.2021, S. 3 = Bl. 226 d.A.) spricht.

Entsprechend den vorgenannten Gründen hat der Beklagte auch nicht den vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietenden (§ 286 ZPO) Beweis dafür erbracht, dass seine mindestens zum Zeitpunkt des Erstkontakts zwischen den Parteien unstreitig bestandene öffentliche Äußerung "unfallfrei" ohne Einfluss auf die Kaufentscheidung des Klägers gewesen ist. Denn dafür müsste feststehen, dass ein Einfluss auf den Kaufentschluss ausgeschlossen ist (vgl. Grüneberg/Weidenkaff, a.a.O.; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Rn. 39). Das ist jedoch nicht der Fall. Der vom Beklagten behauptete mündliche Hinweis während der angeblichen zweiten Probefahrt ist - wie ausgeführt - nicht festzustellen. Ein bloßes - selbst vorvertragliches - Löschen des Wortes "unfallfrei" zum Fahrzeugzustand in der Annonce schließt nicht aus, dass der Kläger dieses Löschen nicht bemerkt hat, sei es, dass er nicht nachgesehen hat, sei es, dass er nachgesehen, die unauffällige Änderung aber nicht wahrgenommen hat. Mündliche ausdrückliche Hinweise des Beklagten auf mögliche Unfallschäden hat keiner der Zeugen bestätigt.

Soweit lediglich nach den Aussagen einiger Zeugen von "Schäden" oder "fehlender dokumentierter Historie" gesprochen worden sein soll, zu deren Existenz der Beklagte mangels Kenntnis nichts habe sagen können, reicht das als Ausnahmetatbestand i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB nicht aus. Ging der Kläger nicht ausschließbar gemäß der vom Beklagten getätigten öffentlichen Äußerung vom Fahrzeugzustand als "unfallfrei" aus, was der Beklagte aufgrund seiner unrichtigen Annonce als möglich hätte berücksichtigen müssen, konnte der Kläger einen mündlichen Hinweis auf "Schäden" als möglich ersichtlich auch nur auf bei einem Oldtimer regelmäßig vorkommende Verschleiß- und Standschäden beziehen. Der Begriff der "fehlenden dokumentierten Historie" hat bereits keinen gesicherten und allgemein anerkannten Bedeutungsgehalt, wie das Landgericht in seinem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 25.5.2020 auch noch zutreffend erkannt hat (S. 2f., Ziff. I 3, Bl. 114f. d.A.). Der Begriff der "fehlenden dokumentierten Historie" kann insbesondere im vorliegenden Fall auch bedeuten, dass der Beklagte außer dem Merkmal "unfallfrei" nichts Weiteres über das Fahrzeug wusste. Zudem kann nicht ausschließbar durch die wechselnde Angabe des Beklagten der Begriffe "Historie" und "dokumentierte Historie" bei dem Kläger der Eindruck entstanden sein, es fehle an der Dokumentation der Historie und über sonstige Schäden und Vorbesitzer wisse man deshalb nichts. Das bildet jeweils und auch zusammengenommen keinen Widerspruch zu der öffentlichen Angabe "unfallfrei". Diese Angabe konnte - jeweils nicht ausschließbar - aus Sicht des Klägers vom Beklagten trotz Hinweises auf (sonst) unbekannte Historie des Fahrzeugs aufgrund dessen eigener Fahrzeuguntersuchung gemacht worden sein oder aus Sicht des Klägers auch deshalb, weil der Beklagte das Fahrzeug womöglich selbst als "unfallfrei" angekauft hat. Soweit das Landgericht die vorstehenden Erwägungen zumindest im Ergebnis für seine - zutreffende - Ablehnung einer gleichwertigen Berichtigung der öffentlichen Angabe "unfallfrei" herangezogen hat, es aber im Urteil die Angabe "fehlende Vorgeschichte" und "fehlende dokumentierte Historie" als positiven Beweis dafür ausreichen lässt, dass die öffentliche Äußerung "unfallfrei" im Erstinserat keinen Einfluss auf den Kaufentschluss des Klägers gehabt hat, verstößt das gegen Denkgesetze. Die noch im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 25.5.2020 zutreffend ausgeführte Ambivalenz des Begriffs der "fehlenden Historie", von dem sich der Begriff der "fehlenden bekannten Vorgeschichte" außer durch Vermeidung des Fremdworts nicht unterscheidet, lässt es logisch nicht zu, den Einfluss - wie erforderlich - als ausgeschlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Rn. 39; im angefochtenen Urteil auch zitiert) festzustellen.

b)

Zwar steht einem Gewährleistungsausschluss nicht schon entgegen, dass der Beklagte unter A. & M. einen Autohandel betrieben hat (aa). Der Beklagte hat seine Gewährleistung aber gleichwohl nicht wirksam ausgeschlossen, weder durch den schriftlichen Vertrag (bb) noch durch individuelle mündliche Vereinbarung (cc).

aa)

Einem Gewährleistungsausschluss steht nicht bereits § 476 Abs. 1 BGB bzw. gleichlautend § 475 Abs. 1 BGB a. F. (vgl. Art. 229 § 39 EGBGB) entgegen, da der Beklagte seinen eigenen privaten Oldtimer ausdrücklich als Privatperson an den Kläger verkauft hat. Auf die im Übrigen insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (Ziff. I 1 a (1) (a), S. 5f. = Bl. 190f. d.A.) wird Bezug genommen. Die zweitinstanzliche Beweisaufnahme hat nichts Anderes ergeben.

bb)

Indes handelt es sich bei dem im schriftlichen Kaufvertrag vom 11.11.2017 enthaltenen Gewährleistungsausschluss entgegen der Ansicht des Landgerichts und des Beklagten um eine allgemeine Geschäftsbedingung i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 1 AGB. Aus den vom Beklagten zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen folgt vorliegend nichts Anderes (s. u.). Der Gewährleistungsausschluss ist deshalb gem. § 309 Nr. 7 BGB unwirksam, indem er Körper- und Gesundheitsschäden sowie Fälle der Schadensverursachung durch grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz vom Haftungsausschluss nicht ausnimmt.

Der Gewährleistungsausschluss im schriftlichen Kaufvertrag ist nicht als i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt festzustellen (1). Die Gewährleistung ist auch nicht als mündlich ausgeschlossen vereinbart bewiesen, weder durch - ggf. auch als solche ausreichend (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2017 - XII ZR 69/16, Rn. 17, juris) - mündliche Individualabrede gem. § 305b BGB, noch durch einen mündlichen Hinweis auf einen möglichen Unfallschaden, noch durch mündliche negative Beschaffenheitsvereinbarung einer möglicherweise fehlenden Unfallfreiheit (2).

(1)

Das wesentliche Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie in dem Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drucks. 7/3919, 15f. zu § 1 Abs. 1, 2 AGBG; BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, Rn. 24, juris). Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des Stellens erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen (BGH, a.a.O.; Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 14 mwN) in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt werden (BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, Rn. 24, juris; Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937 Rn. 9; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133 Rn. 24; siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 23). Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend (BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, Rn. 24, juris; Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, Rn. 12).

An dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, Rn. 25, juris; vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, Rn. 18; vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, NJW 1997, 2043 unter I 2 c).

(a)

Erforderlich für die Freiheit der Einbeziehungsentscheidung ist es, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, Rn. 25, juris; Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, mwN).

"Aushandeln" bedeutet mithin mehr als bloßes Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, Rn. 9, juris), also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effektiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 17. April 2018 - XI ZR 238/16, Rn. 15, juris; Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 = BGHZ 153, 311-327, Rn. 47, juris; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, Rn. 9, juris). Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urteil vom 17. April 2018 - XI ZR 238/16, a.a.O.; Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, a.a.O.). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27 mwN). In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder (BGH, Urteil vom 17. April 2018 - XI ZR 238/16, a.a.O.; Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, a.a.O.). Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (BGH, Urteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 23; Urteil vom 17. April 2018 - XI ZR 238/16, Rn. 15, juris). Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, a.a.O.; Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112).

(b)

Nach den vorgenannten Maßgaben ist vorliegend ein "Aushandeln" des Gewährleistungsausschlusses ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - auch unter Zugrundelegung der von der Beklagten angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung - nicht festzustellen. Der Beklagte trägt als Verwender aber dafür die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2018 - XI ZR 238/16, Rn. 15, juris; Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, Rn. 20, juris). Er ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit beweisfällig geblieben.

Keiner der Zeugen hat bestätigt, dass über den Gewährleistungsausschluss gesprochen wurde. Selbst der Beklagte hat solches nicht bestätigt. Danach ausdrücklich mehrfach durch den Senatsvorsitzenden befragt, hat er stets nur angegeben, er habe dem Kläger gesagt, es handele sich um einen Privatverkauf gehandelt. Es kann dahinstehen, was der Beklagte darunter versteht bzw. verstanden hat. Denn selbst wenn er den Hinweis auf einen "Privatverkauf" rechtlich synonym für Gewährleistungsausschluss verstanden haben sollte, muss dies nicht notwendig beim Kläger auch so gewesen sein. Dafür, dass sich die Parteien darüber ausgetauscht hätten, was jede von ihnen unter "Privatverkauf" versteht, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist nach alldem weder festzustellen, dass der Kern der gesetzesfremden Regelung - der Gewährleistungsausschluss - vom Beklagten gegenüber dem Kläger ernsthaft zur Disposition gestellt worden ist, noch, dass die Parteien die Beibehaltung des vorgedruckten Gewährleistungsausschlussentwurfs zuvor gründlich erörtert haben. Der Umstand, dass der schriftliche Kaufvertragsentwurf handschriftliche Zusätze und Zusatzvereinbarungen beider Parteien enthält, ändert daran nichts. Keine von ihn betreffen die gesetzesfremde Regelung des Gewährleistungsausschlusses.

Die Gewährleistung für Unfallschäden ist auch nicht mündlich individuell vereinbart oder im Ergebnis als negative Beschaffenheitsvereinbarung oder als Hinweis auf einen (möglichen) Mangel (§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB) mündlich ausgeschlossen worden. Auch insoweit trägt der Beklagte jeweils die Beweislast (Soergel/Fritzsche, BGB, 13. Aufl., § 305b, Rn. 20; Baumgärtel/Laumen/Prütting-Becker, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 434 BGB, Rn. 16, § 442 BGB, Rn. 1). Das ist aber nicht bewiesen. Seine diesbezügliche anderslautende Behauptung hat lediglich der Beklagte in seiner mündlichen Anhörung bestätigt (Prot. v. 13.4.2022, S. 3 = Bl. 332 d.A.). Seinen Angaben stehen aber aus den bereits o. g. Gründen Zweifel gegenüber, denen Schweigen nicht geboten werden kann (§ 286 ZPO) und die auch einen Anbeweis nach § 448 ZPO anzunehmen nicht erlauben. Keiner der Zeugen hat ein Thematisieren des Gewährleistungsausschlusses bestätigt. Die Angabe "Historie", "dokumentierte Historie" oder "Vorgeschichte" als jeweils "nicht bekannt" o. ä. stellt jeweils keine hinreichende Thematisierung im Sinne des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses dar und bezieht auch sonst nicht hinreichend deutlich die Möglichkeit eines Unfallschadens ein. Solche Angaben bezeichnen etwas Anderes. Sie sind - wie bereits ausgeführt - auch ambivalent.

2.

Der Klageanspruch ist nicht verjährt.

Zwischen dem Abschluss des endgültigen Kaufvertrages (11.11.2017) und der verjährungshemmenden Zustellung der Klage (4.10.2019, Bl. 26R d.A.) sind nicht einmal zwei Jahre vergangen, was für eine Verjährung der geltend gemachten Ansprüche nicht ausreicht (vgl. §§ 195, 218, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

3.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist auch der Höhe nach gerechtfertigt. Er folgt vorliegend aus §§ 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 347 Abs. 2 Satz 1, 437 Nr. 3, 284 BGB.

a)

Dem Kläger steht gem. § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB die Rückzahlung des von ihm entrichteten Kaufpreises von 8.400,00 € abzüglich des für seine unbestrittene seit Übergabe mit dem Fahrzeug zurückgelegte Wegstrecke vom 1000 km gezogenen Nutzungswertes in Höhe von 168,00 € zu = 8.232,00 €.

Die voraussichtliche Restlaufleistung zum Kaufzeitpunkt ist gem. § 287 ZPO mit 50000 km realistisch. Das Fiat 850 Coupé ist mit einem lediglich 5-stelligen Gesamtkilometerzähler ausgestattet (vgl. von Rotz/Schreier, "Zwischengas" vom 11.1.2012, https://www.zwischengas.com/de/FT/fahrzeugberichte/Fiat-850-Sport-Coupe-von-1971-der-Sekretaerinnen-Ferrari.html, Bild 44, 45, Abruf vom 13.5.2022, 16:31 Uhr). Der Kilometerstand ist im Kaufvertrag mit der Bezeichnung "Tacho 47000 km" nur als abgelesen angegeben. Wegen einer fehlenden anderslautenden Historie ist es in diesem Zusammenhang realistischer, bei einem zum Verkaufszeitpunkt 48 Jahre alten Fahrzeug von einer zurückgelegten Gesamtlaufleistung von eher 147000 km (= 3063 km/Jahr) als von 47000 km (= 979 km/Jahr) auszugehen. Dafür, dass das Fahrzeug womöglich bereits 247000 km oder 347000 km zum Erwerbszeitpunkt gelaufen hatte, fehlen weitergehende Anhaltspunkte (selbst dann wäre aufgrund der Besonderheit, dass die konkrete Pflege zu einem solch hohen Fahrleistung geführt hätte, noch eine 5-stellige Restlaufzeit zu schätzen, vgl. Reinking/Eggert-Eggert, a.a.O., Rn. 3567-3570). Eine normaler Weise zur erwartende "Lebens"-Gesamtlaufleistung ist bei Oldtimern gem. § 287 ZPO mit 200000 km wegen des im Vergleich zu neueren Alltagsfahrzeugen noch nicht so weitrechenden technischen Fortschritts anzunehmen (vgl. Knoop, Oldtimer Recht, 2. Aufl., S. 60: ab Erstzulassung, erneut beginnend nach vollständiger Grundrestaurierung).

Der abzuziehende Nutzungsvorteil des Klägers errechnet sich daher gem. § 287 ZPO wie folgt (vgl. Reinking/Eggert-Eggert, a.a.O., Rn. 3563; Knoop, a.a.O.):

8.400,00 € x 1000 km : 53000 km = 158,49 €.

Da der Kläger selbst sich 168,00 € anrechnen lässt (vgl. § 308 ZPO) und das für den Beklagten günstiger ist, ist dieser Abzug vorzunehmen.

b)

Der darüber hinaus mit Klage geltende Betrag für Verwendungen und Aufwendungen in der unbestrittenen und zudem durch Vorlage der Rechnungen belegten Höhe von insgesamt 15.479,22 € steht dem Kläger gem. §§ 347 Abs. 2 Satz 1, 437 Nr. 3, 284 BGB zu.

Zwar wird die Auffassung vertreten, wonach es verfehlt sein kann, sämtliche "Verwendungen", die der Käufer zum Ersatz angemeldet hat, darunter auch "notwendige", einheitlich und ausschließlich unter dem Blickwinkel des Aufwendungsersatzes nach §§ 437 Nr. 3, 284 BGB zu prüfen (Reinking/Eggert-Eggert, der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 3551). Dem ist grundsätzlich auch zuzustimmen, weil die Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere in Bezug auf Vertretenmüssen, unterschiedlich sind und beim Verwendungsersatz nach Rücktrittsrecht die Möglichkeit entfällt, den Ersatzanspruch wegen Nutzung der Investitionen zu kürzen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O.). Diese grundsätzlichen Unterschiede entfalten vorliegend aufgrund der Umstände des Einzelfalls indes keine Wirkung. Der Beklagte hat den ihm zur Beseitigung seines Vertretenmüssens obliegenden Entlastungsbeweis (§§ 280 Abs. 1 Satz 2, 311a Abs. 2 Satz 2 BGB; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 3833) nicht geführt. Er hat bereits nicht dargelegt, dass es ihm gegebenenfalls ohne Verschulden nicht möglich war, allgemein und/oder den Kläger auf die Fehlerhaftigkeit der anfänglichen öffentlichen Darstellung des Fahrzeugs als "unfallfrei" hinreichend gleichwertig hinzuweisen. Der Kläger hat seine auf das gekaufte Fahrzeug gemachten Investitionen unbestritten nicht genutzt bzw. angesichts der geringen Fahrstrecke in keinem relevanten Umfang (§ 287 ZPO), sodass insoweit eine Kürzung seiner Ansprüche hier nicht in Betracht kommt, die über den von ihm herauszugebenden Nutzungsvorteil wegen der zurückgelegten Fahrstrecke hinausgeht. Letzterer ist bereits als Abzug vom zurückzugewährenden Kaufpreis berücksichtigt.

aa)

Der Einwand des Beklagten, der Kläger habe ihm keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben, weshalb er - der Beklagte - die geltend gemachten Verwendungen und Aufwendungen nicht zu zahlen habe, geht ins Leere.

Der Kläger hat nicht vorgetragen, eine Werkstatt mit der Beseitigung der sonstigen Mängel beauftragt zu haben. Vielmehr hat er unbestritten vorgetragen, dass der defekte Motor bisher nicht repariert und nicht ersetzt worden sei (S.s. v. 21.2.2020, S. 2 = Bl. 74 d.A.). Abgesehen davon, dass sich die Unfalleigenschaft des Oldtimers auch durch Werkstattleistungen nicht mehr beheben lässt, ist auch keiner der vorgelegten Rechnungen, aus deren Summe sich zusammen mit dem Kaufpreis abzüglich des Nutzungsersatzes die gerechtfertigte Klageforderung ergibt, eine Leistung zu entnehmen, die sich auf die Behebung der vom Kläger über den Unfallschaden hinausgehend gerügten Mängel der Rostschäden der rechten Kotflügel oder den Motorschaden bezieht. Auf die vereinzeltere Darstellung des Klägers, er habe zwar 2018 Lackierarbeiten am Vorderwagen ausführen lassen, die Original-Kotflügel auf der rechten Fahrzeugseite seien indes nicht getauscht worden und auch noch weiterhin mit den Mängeln der unsachgemäß mit Spachtel verdeckten Rostschäden am Fahrzeug verbaut (S.s. v. 13.7.2020, S. 4 = Bl.148 d.A.), ist der Beklagte nicht eingegangen (vgl. S.s. v. 19.8.2020, Bl. 155-159 d.A.; LG-Protokoll vom 4.11.2020, Bl. 173-179 d.A.), weshalb das Klagevorbringen als unbestritten zugrunde zu legen ist, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.

bb)

Aus den vorgenannten Gründen war auch der vorangegangene Einwand des Beklagten im Schriftsatz vom 17.1.2020, am 17.12.2018 habe der Kläger "die Karosserieteile" chemisch entlacken, entrosten und KTL-beschichten lassen, unbeachtlich (KTL = Kathodische Tauchlackierung, Weinhuber, "Lackiererblatt" vom 1.4.2008, https://www.lackiererblatt.de/know-how/das-wissen-testen/, Abruf vom 13.5.2022, 16:40 Uhr). Der Kläger hat im Schriftsatz vom 13.7.2020 (a.a.O.) vereinzelt vorgetragen, der Unfallschaden sei Ende Mai 2019 nicht nur anhand unsachgemäß ausgetauschter Kotflügel, sondern an nach Demontage darüber liegender Teile erkennbarer Deformationen der A-Säule festgestellt worden. Die A-Säulen jedes Fahrzeugs befinden sich jeweils seitlich auf Höhe der der Frontscheibe, wie allgemein bekannt ist (vgl. z. B. OLG Hamm ZfSch 2018, 14, 15, Ziff. 3.1, Abs. 2; Pohl, VW 2010, 701, zit. n. juris; Rheinische Post vom 24.1.2006, https://rp-online.de/leben/auto/ratgeber/a-saeule_aid-17516285, Abruf vom 13.5.2022, 16:08 Uhr; Automobil Revue vom 2.11.2018, https://automobilrevue.ch/2018/11/02/die-a-saeule-verschwindet/, Abruf vom 13.5.2022, 16:10 Uhr; Osterloh, jurisPR-BGHZivilR 15/2009 Anm. 1: A-Säule ist tragendes Teil). Der zeitlich vorangegangene Einwand des Beklagten im Schriftsatz vom 17.1.2020 bezieht sich auf die mit der Klageschrift vorgelegte Rechnung der E.-GmbH vom 17.12.2018 (Bl. 21 d.A.). Der Einwand des Beklagten ist unschlüssig. Aus der Rechnung der E.-GmbH vom 17.12.2018 ergibt sich ausdrücklich, dass lediglich zwei Karosserieteile chemisch entlackt, entrostet und KTL-beschichtet wurden. Diese beiden Teile sind ausdrücklich in der Rechnung als "Motorklappe" und "Abschlussblech" bezeichnet. Ein Abschlussblech ist, wie der Name schon sagt, bei jedem Fahrzeug am Fahrzeugheck angebracht, wodurch es die Fahrzeugkarosserie "abschließt". Die "Motorklappe" befindet sich ebenfalls im Heckbereich. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug handelt es sich unstreitig um einen Pkw mit Heckmotor, was dem Beklagten auch bekannt war und ist. Der Kläger zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass sich der Unfallschaden im Heckbereich befinde.

cc)

Auch der Hinweis des Beklagten auf die Norm des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB (S.s. v. 23.6.2020, S. = Bl. 141 d.A.) zwingt vorliegend weder zu einer Differenzierung zwischen Verwendungen und Aufwendungen, noch kann der Beklagte sich sonst damit erfolgreich verteidigen. Die Norm ist für seine Verteidigung nicht einschlägig. Sie ordnet eine Ausnahme von § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB an. Nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB hat im Rahmen der Rückabwicklung nach Rücktritt derjenige Schuldner, soweit er die Rückgewähr oder Herausgabe eines Gegenstands infolge Verarbeitung oder Umgestaltung nicht wie ursprünglich erhalten vornehmen kann, dem anderen Wertersatz zu leisten. Die Regelung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB befreit ihn - den Gegenstandsrückgewährschuldner - also regelmäßig den Käufer, hier: den Kläger, und nicht etwa den Gegner, regelmäßig den Verkäufer, hier: den Beklagten, von dessen Gegenleistungserstattungspflicht, wenn und soweit sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung des Gegenstands gezeigt hat.

dd)

Von der Klageforderung sind wegen des darin enthaltenen Aufwands für Restaurierungsarbeiten und wegen des Fahrzeugzustands in Form einer angehaltenen Restaurierung keine weiteren Abzüge vorzunehmen.

(1)

Auf Hinweis des Senats hat der Kläger auch unbestritten (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO) mit Schriftsatz vom 30.9.2021 (Bl. 293 f. d.A.) vorgetragen, dass und warum er noch vor der Kenntnis vom Rücktrittsgrund des Unfallschadens bei der D. Kfz-Technik GmbH beauftragten Arbeiten nicht mehr habe stoppen können. Seine diesbezüglichen Aufwendungen (vgl. Anlage 6 zur Klageschrift, Rechnung vom 2.8.2019 = Bl. 24 d.A.) sind ihm daher auch gemäß § 284 BGB zu ersetzen. Aus den vorgenannten Gründen liegen auch die Voraussetzungen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB zugunsten des Klägers vor. Es kommt daher auch deshalb nicht darauf an, inwieweit die bei der D. Kfz-Technik GmbH durchgeführten Arbeiten auch Verwendungen i. S. v. § 347 Abs. 2 BGB darstellen.

(2)

Die Frage, ob es dem Kläger zuzumuten gewesen wäre, nach Kenntnis des Unfallschadens am 29.5.2019 entgegen der ihm unbestritten von der D. Kfz-Technik GmbH erhaltenen Mitteilung, diese bestehe darauf, noch die Karosseriearbeiten zu Ende zu führen, den mit ihr abgeschlossenen Werkvertrag gemäß § 648 BGB zu kündigen, ist keine Frage des Tatbestands des § 284 BGB. Aufwendungen sind vom Gläubiger im Hinblick auf den Erhalt der Leistung erbrachte freiwillige Vermögensopfer, die auch in der Eingehung von Verbindlichkeiten bestehen können (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 284 Rn. 5). Das gilt auch hier. Bei Abschluss des Vertrages mit der D. Kfz-Technik GmbH und Beginn der Arbeiten am 27.5.2019 war die Unfallwageneigenschaft noch nicht bekannt. Für ein Mitverschulden des Beklagten nach § 254 BGB ist vom Beklagten nicht vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich. Es ist dem Kläger als rechtlichem Laien nicht vorzuwerfen, angesichts der genannten Mitteilung seines Werkvertragspartners vom 29.5.2019 die weitere Ausführung der Arbeiten mit für ihn ungewissen rechtlichen Folgen nicht vor anwaltlicher Beratung gestoppt zu haben. Bei Erhalt der anwaltlichen Beratung waren die Arbeiten unbestritten bereits abgeschlossen.

(3)

Die vom Kläger getätigten Aufwendungen entsprechen auch noch der Billigkeit i. S. v. § 284 BGB.

Für die Anwendbarkeit des § 284 BGB sind Notwendigkeit sowie Angemessenheit der Verwendungen keine maßgebenden Kriterien. Eigentum, Besitz und Nutzung einer mangelfreien Sache sind die Leistung, auf deren Erhalt der Käufer vertraut und die er zum Anlass für Aufwendungen auf die Kaufsache nimmt. So verstanden hat der Käufer auch das Recht, die Kaufsache nach seinen Vorstellungen zu verändern und seinen Nutzungsvorstellungen anzupassen (OLG München, Urteil vom 24. Oktober 2012 - 3 U 297/11, Rn. 73, juris). Der Gläubiger darf neben den verkehrsüblichen Aufwendungen auch nicht-verkehrsübliche Aufwendungen machen, wenn sie nicht verschwenderisch sind oder zur wirtschaftlichen Bedeutung der Leistung nicht völlig außer Verhältnis stehen (Staudinger/Schwarze, BGB, Bearb. Oktober 2019, § 284 Rn. 40 mwNw). Ob Zubehörteile, die der Käufer in das später wegen Mangelhaftigkeit zurückgegebene Fahrzeug hat einbauen lassen, für ihn anderweitig verwendbar wären, ist für die Ersatzpflicht des Verkäufers grundsätzlich ohne Bedeutung (OLG München, a.a.O.).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen sind Umfang und Höhe der vom Kläger auf den streitgegenständlichen Oldtimer gemachten Verwendungen nicht zu beanstanden. Insbesondere stehen sie nicht zur wirtschaftlichen Bedeutung der Leistung nicht völlig außer Verhältnis. Der Kläger hat sich das Fahrzeug als Hobby-Auto und nicht als gewerbliches Handelsobjekt angeschafft. Dass er es im Vertrauen auf den dauerhaften Bestand des Geschäfts selbst ggf. in einen Spitzenzustand versetzen lässt und dafür entsprechende Mittel aufwendet, ist ihm grundsätzlich zuzubilligen, sofern diese Aufwendungen nicht völlig außer Verhältnis zu dem dadurch erreichbaren Wert des Fahrzeugs stehen. Das ist vorliegend nicht der Fall. Der Beklagte selbst schätzt jetzt den Wert für ein gut erhaltenes Exemplar dieses Typs auf 19.500,00 € (S.s. v. 23.6.2021, S. 4 = Bl. 250 d.A.). Nach den durchschnittlichen Preisen hatte ein Oldtimer Fiat 850 Sport Coupé, 52 PS, Baujahre 1968-1972, im Bestzustand "1" Mitte 2019 einen Wert von 15.600,00 € bis 16.500,00 € (vgl. Oldtimer-Markt Sonderheft Nr. 63 [Redaktionsschluss: Ende 2018/Anfang 2019], S. 122, und Nr. 65 [Redaktionsschluss Ende 2019/Anfang 2020], S. 126). Der erreichbare Wert lag damit jedenfalls noch über der Hälfte der Aufwendungen, selbst wenn diese mit Anschaffungskosten bis zur Fertigstellung mit ca. 30.000,00 € ausgemacht hätten. Dass ein Käufer bei der Investition in sein Hobby-Kaufobjekt keine strengeren Rentabilitätsansprüche anlegt, ist jedenfalls aufgrund der vorgenannten Umstände des vorliegenden Falles nicht unbillig im Sinne von § 284 BGB.

2.

Die Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten folgt aus §§ 294, 295, 298 BGB in Verbindung mit der außergerichtlichen Aufforderung des Klägers im anwaltlichen Schreiben vom 28.6.2019 (S. 4 = Bl. 10R d.A.). Der Beklagte hat die ihm darin bis zum 12.7.2019 dafür gesetzte Frist, das Fahrzeug am Wohnort des Klägers, dem Ort, an dem sich der Kaufgegenstand vertragsgemäß befindet (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1983 - VIII ZR 11/82, BGHZ 87, 104-112, Rn. 14; OLG Bamberg, Beschluss vom 24. April 2013 - 8 SA 9/13, Rn. 23, juris), zurückzunehmen, nicht genutzt.

3.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten auch ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB zu.

a)

Die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur vorgerichtlichen Rechtsdurchsetzung sind von der Schadensersatzpflicht nach § 249 BGB erfasst, wenn der geltend gemachte Anspruch (auch) aus Vertragsverletzung oder unerlaubter Handlung besteht (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Auflage, § 249 Rn. 57) und die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteile vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, Rn. 7 m.w.N., juris; vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, Rn. 7, juris; Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, Rn. 4, juris). Das ist vorliegend der Fall. Der Beklagte haftet für eine Vertragsverletzung. In der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegt eine Pflichtverletzung. Das Vertretenmüssen des Beklagten wird gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Der Beklagte kann sich nicht exkulpieren (s. o.). Der Kläger durfte sich anwaltlich beraten lassen. Er hätte die Haftung des Beklagten aufgrund der komplexen Rechtslage nicht notwendig selbst zutreffend beurteilen können.

b)

Die Höhe der zu ersetzenden vorgerichtlichen Anwaltskosten des Klägers ist mit 1.242,94 € zutreffend berechnet. Anzuwenden sind die Vorschriften des RVG in der vom 1.8.2013 bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung.

Dem Anspruch des Geschädigten auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (BGH, Urt. v. 5.12.2017 - VI ZR 24/17, Ls. 1, Satz1; Urt. vom 18. Juli 2017 - VI ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 7). Abzustellen ist dabei auf die letztlich festgestellte oder unstreitig gewordene Schadenshöhe (BGH, Urt. v. 5.12.2017 - VI ZR 24/17, Ls. 1, Satz 2; Urteile vom 11. Juli 2017 - VI ZR 90/17, VersR 2017, 1155 Rn. 19; vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04VersR 2005, 558, 559 f.).

Bei dem deshalb zugrunde zu legenden Gegenstandswert von 23.711,22 € ergibt sich eine 1,3-Geschäftsgebühr gem. VV 2300 von 1.024,40 €. Hinzukommt die Auslagenpauschale gem. VV 7001, 7002 in Höhe von 20,00 €. Auf die Summe aus beidem sind noch 19% Umsatzsteuer, d. h. 198,44 € hinzuzusetzen, was insgesamt 1.242,84 € ergibt.

c)

Die Zinsforderung auf die Forderung auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB. Die Klage ist dem Beklagten am 4.10.2019 zugestellt worden (Bl. 26R d.A.).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Rückübertragung der Sache auf den Senat (§ 526 Abs. 2 ZPO) und/oder die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO lagen bzw. liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 3, ZPO, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG und entspricht dem geltend gemachte Interesse an der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.