I.

Der am 9. November 1962 geborene Beklagte erreichte im Juli 1978 den Hauptschulabschluß und im Juni 1981 den Abschluß an einer beruflichen Schule nach dem Besuch der Fachklasse für Tischler. Im Juli 1981 bestand er die Gesellenprüfung im Tischlerhandwerk. In der Zeit vom 23. Februar 1982 bis zum 31. Dezember 1982 und vom 25. Juli 1983 bis zum 30. September 1983 war er beim Landeskrankenhaus ... als Pflegehelfer beschäftigt. Ab 1. Oktober 1983 trat der Beklagte aufgrund eines Ausbildungsvertrages vom 16. Mai 1983 in die im Rahmen einer Umschulung beim Landeskrankenhaus ... durchzuführende Ausbildung zum Krankenpfleger, die bis zum 30. September 1986 dauern sollte. Das Arbeitsamt Flensburg hatte ihm die Umschulung zum Krankenpfleger als berufsfördernde Bildungsmaßnahme bewilligt. Mit einer Urkunde des Sozialministers des Landes Schleswig-Holstein vom 5. September 1986 erhielt der Beklagte die Erlaubnis, die Berufsbezeichnung Krankenpfleger zu führen, nachdem er die Krankenpflegerprüfung mit "ausreichend" bestanden hatte.

Der Beklagte wurde am 25. April 1985 zum Mitglied der Beteiligten zu 1) und der Beteiligten zu 3) gewählt. Mit einem am 5. Juni 1986 eingegangenen Schreiben verlangte er vom Kläger unter Hinweis auf § 9 BPersVG, nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernommen zu werden. Mit einem Schreiben vom 30. Juli 1986 erwiderte der Kläger, der Beklagte würde mit dem Abschluß seiner Umschulung keinen Weiterbeschäftigungsanspruch erwerben; bei der Umschulung handele es sich nicht um ein Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des § 9 BPersVG, sondern um eine berufsfördernde Bildungsmaßnahme nach § 47 BBiG.

Der Kläger hat am 7. August 1986 Klage erhoben und vorgetragen: Der zur Durchführung einer Umschulung als Krankenpfleger geschlossene Ausbildungsvertrag habe kein Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des § 9 BPersVG begründet. Nach den Begriffsbestimmungen des Berufsbildungsgesetzes sei eine Maßnahme der Umschulung nicht als Berufsausbildung anzusehen. Im übrigen sei darauf hinzuweisen, daß der Beklagte die Abschlußprüfung mit einer verhältnismäßig schwachen Leistung bestanden habe. Es könne dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden, einen solchen Bewerber zahlreichen deutlich besser qualifizierten Krankenpflegern vorzuziehen.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beklagten unwirksam ist,

hilfsweise,

festzustellen, daß ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit mit dem Beklagten nicht begründet worden ist,

weiterhin hilfsweise,

ein etwa begründetes Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat erwidert: Durch das Weiterbeschäftigungsverlangen, das er mit einem dem ärztlichen Leiter des Landeskrankenhauses ... persönlich übergebenen Schreiben vom 3. September 1986 wiederholt habe, sei ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet worden. Der Ausbildungsvertrag vom 16. Mai 1983 über eine Umschulung zum Krankenpfleger habe zu einem Berufsausbildungsverhältnis nach § 9 BPersVG geführt. Der Kläger habe auch nicht dargetan, daß ihm die Weiterbeschäftigung unzumutbar sei. Im September/Oktober 1986 seien freie Planstellen für Krankenpfleger vorhanden gewesen.

Die Beteiligten zu 1) und 2) haben sich der Klageerwiderung angeschlossen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 11. November 1986 dem zweiten Hilfsantrag stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Es hat ausgeführt: Der Beklagte habe seinen Weiterbeschäftigungsantrag innerhalb der Dreimonatsfrist nach § 9 Abs. 2 BPersVG gestellt, indem er sein Begehren mit einem Schreiben vom 3. September 1986 wiederholt habe. Der Kläger könne auch mit seinem Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG nicht mehr durchdringen. Denn nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses sei ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Kläger könne jedoch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verlangen. Allerdings sei die Umschulung des Beklagten nicht als Berufsausbildung anzusehen. Mit der Berufsausbildung erfolge eine erste Ausbildung, mit der Umschulung eine weitere Ausbildung zu einer anderen Tätigkeit. Der Beklagte habe indessen eine unverkürzte Umschulung für den anerkannten Ausbildungsberuf des Krankenpflegers erhalten. Ein solcher Fall müsse aber im Hinblick auf den Zweck des § 9 BPersVG, in der Ausbildung befindliche Jugendvertreter vor Benachteiligungen seitens des Arbeitgebers wegen ihrer Tätigkeit in einer Vertretung zu schützen, den dort geregelten gleichbehandelt werden. Jedoch könne dem Kläger die Weiterbeschäftigung des Beklagten nicht zugemutet werden. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, daß der Kläger drei in der fraglichen Zeit freigewordene Planstellen im Pflegedienst mit Bewerbern besetzt habe, die bessere Abschlußnoten als der Beklagte erzielt hätten.

Gegen das ihm am 31. Dezember 1986 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16. Januar 1987 Berufung eingelegt. Er trägt vor: Das Verwaltungsgericht hätte jedenfalls dem Feststellungsantrag stattgeben müssen, daß ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit mit dem Beklagten nicht begründet worden sei. Ein solches Arbeitsverhältnis sei nicht zustandegekommen, weil die zur Qualifikation eines Krankenpflegers hinführende Umschulung des Beklagten noch keine Berufsausbildung nach den einschlägigen Regelungen des Berufsbildungsgesetzes sei, auf die § 9 BPersVG verweise. Der Feststellungsantrag sei auch nicht infolge der Beendigung der Umschulung bedeutungslos geworden.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und festzustellen, daß das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beklagten unwirksam ist,

hilfsweise,

festzustellen, daß ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zwischen dem Landeskrankenhaus ... und dem Beklagten nicht begründet worden ist.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Er hat ferner gegen das ihm am 8. Januar 1987 zugestellte Urteil am 9. Februar 1987 - einem Montag - Berufung eingelegt und trägt vor: Als er seine Ausbildung beendet habe, seien freie Stellen für Krankenpfleger im Landeskrankenhaus Schleswig vorhanden gewesen. Die Auszubildenden ..., ..., ... und ..., die nicht Jugendvertreter gewesen seien, habe der Kläger auf der Grundlage eines Zeitarbeitsvertrages übernommen. Diese Verträge seien noch vor Ablauf des Jahres 1986 in Dauerarbeitsverhältnisse umgewandelt worden.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und die Klage in vollem Umfange abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen, wegen des sonstigen Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen.

Dem Senat haben die über den Beklagten geführten Personalakten des Landeskrankenhauses Schleswig einschließlich der Vorgänge zum Weiterbeschäftigungsantrag des Beklagten vorgelegen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist im wesentlichen begründet. Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

Der im Berufungsverfahren weiterverfolgte Hauptantrag ist unzulässig. Verlangt ein Auszubildender, der Mitglied einer Personalvertretung oder einer Jugendvertretung ist, seine Weiterbeschäftigung nach erfolgreicher Beendigung eines Ausbildungsverhältnisses, so hat der nicht zur Übernahme bereite Arbeitgeber die Möglichkeit, mit einem bereits vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht gestellten Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG die Feststellung zu erlangen, daß die rechtliche Folge des Weiterbeschäftigungsantrages nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht eingetreten ist. Oder er vermag mit einem nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses angebrachten Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG durch eine rechtsgestaltende gerichtliche Entscheidung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen (BVerwGE 62, 364 (369) [BVerwG 26.06.1981 - 6 P 71/78]). Er kann indessen lediglich auf dem nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gesetzlich vorgesehenen Wege gerichtlich vorgehen. Für einen Antrag, die Unwirksamkeit eines Weiterbeschäftigungsverlangens festzustellen, ist nach dem geschlossenen Katalog der Rechtsschutzmöglichkeiten des Arbeitgebers in den Fällen des § 9 BPersVG kein Raum. Für einen solchen Antrag ist im vorliegenden Fall auch kein Bedürfnis anzuerkennen. Der Kläger hält das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beklagten für unwirksam, weil dieser nicht in einem Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des § 9 Abs. 1 BPersVG gestanden habe. Erfüllt ein Auszubildender in bezug auf die in § 9 Abs. 1 BPersVG gemeinte Ausbildung nicht die persönlichen Voraussetzungen der Schutzvorschrift, so kann ein entsprechendes Ziel im Rechtsstreit mit einem Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG verfolgt werden. Denn es liegt ein Fall vor, in dem ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit nach § 9 Abs. 2 BBersVG nicht begründet wird.

Der im Berufungsverfahren weiterverfolgte zulässige Hilfsantrag muß Erfolg haben. Bei Beendigung der Berufsausbildung des Beklagten ist ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit nicht begründet worden. Nach § 9 Abs. 2 BPersVG gilt, wenn ein in Absatz 1 genannter Auszubildender innerhalb der dort genannten Frist vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt, zwischen dem Auszubildenden und dem Arbeitgeber im Anschluß an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet. Diese Rechtsfolge ist im vorliegenden Fall nicht eingetreten, weil der Beklagte nicht Auszubildender nach § 9 Abs. 1 BPersVG gewesen ist. Nach dieser Regelung ist Auszubildender ein "in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz stehender Beschäftigter". § 9 Abs. 1 BPersVG knüpft - abweichend von § 78 a BetrVG - beim Begriff des Berufsausbildungsverhältnisses an das Berufsbildungsgesetz an (so BAG, Urt. v. 23. 8. 1984 - 6 AZR 519/82 -, BAGE 46, 270 (276) [BAG 23.08.1984 - 6 AZR 519/82] = AP Nr. 1 zu § 9 BPersVG mit zust. Anm. von Natzel ebenda; dem folgend: Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl., Rdn. 4 zu § 9; vgl. auch BVerwGE 62, 367 [BVerwG 26.06.1981 - 6 P 71/78]). § 1 des Berufsbildungsgesetzes - BBiG - vom 14. August 1969 (BGBl I S. 1112, insoweit später nicht geändert) faßt im ersten Absatz unter dem Oberbegriff "Berufsbildung" die Berufsausbildung, die berufliche Fortbildung und die berufliche Umschulung zusammen. Diese Arten der Berufsbildung werden in den folgenden drei Absätzen näher bestimmt. Hierbei hat der Gesetzgeber unter anderem die Berufsausbildung von der beruflichen Umschulung abgegrenzt: Während die Berufsausbildung gemäß § 1 Abs. 2 BBiG eine breit angelegte berufliche Grundbildung sowie die dort genannten fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse zu vermitteln hat, soll die berufliche Umschulung nach § 1 Abs. 3 BBiG zu einer anderen beruflichen Tätigkeit befähigen. Aus einer Zusammenschau beider Regelungen ergibt sich, daß die Berufsausbildung als Erstausbildung zu verstehen ist (ebenso Herkert, Berufsbildungsgesetz, Rdn. 5 zu § 1). Deshalb ist die Umschulung des Beklagten zum Krankenpfleger nicht als Berufsausbildung nach § 1 Abs. 2 BBiG anzusehen, auch wenn der Beklagte eine - unverkürzte - Ausbildung für den anerkannten Ausbildungsberuf (§ 47 Abs. 3 BBiG) des Krankenpflegers erhalten hat. Demzufolge hat der Beklagte bis zum 5. September 1986 nicht in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz (§ 9 Abs. 1 BPersVG) gestanden. Ist hiernach die Frage, ob ein Umschüler einen Weiterbeschäftigungsanspruch hat, für die Fälle des § 9 BPersVG durch eine Verweisung auf die Begriffsbestimmungen des Berufsbildungsgesetzes vom Gesetzgeber negativ entschieden worden, so ist keine Handhabe gegeben, den § 9 BPersVG unter Hinweis auf den "Schutzzweck der Vorschrift" analog anzuwenden.

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, daß ein in der Umschulung Stehender Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 und des § 6 BetrVG sein könne. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der geschützte Personenkreis nach § 78 a BetrVG auch unter Berücksichtigung der vorgenannten Vorschriften zu bestimmen (Urt. v. 23. 6. 1983 - 6 AZR 595/80 -, BAGE 43, 115 = AP Nr. 10 zu § 78 a BetrVG 1972). Aber der persönliche Geltungsbereich des § 78 a BetrVG einerseits und derjenige des § 9 Abs. 1 BPersVG andererseits sind trotz gleicher Zielsetzung der gesetzlichen Vorschriften nicht deckungsgleich (BAG, Urt. v. 23. 8. 1984 aaO, S. 276).

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts kann der Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG nicht mit dem Hinweis abgelehnt werden, daß "zunächst das (erfolgreiche) Ausbildungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis übergegangen" sei. Ein vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht gestellter Antrag mit dem Ziel, den Eintritt der Rechtsfolge eines Weiterbeschäftigungsverlangens zu verhindern, behält auch dann seinen Sinn, wenn das Ausbildungsverhältnis endet (BVerwGE 62, 369 [BVerwG 26.06.1981 - 6 P 71/78]). In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber nicht gehalten, von einem Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG zu einem Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVGüberzugehen (ebenso zur gleichartigen Regelung des § 78 a Abs. 4 BetrVG: BAG, Urt. v. 15. 1. 1980 - 6 AZR 361/79 -, AP Nr. 9 zu § 78 a BetrVG 1972).

Ist hiernach das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beklagten rechtsunwirksam, so kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger dessen Weiterbeschäftigung zugemutet werden kann (§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG). Insbesondere braucht nicht geprüft zu werden, ob im September 1986 freie Stellen für Krankenpfleger beim Landeskrankenhaus ... vorhanden gewesen sind und ob der Kläger ggf. leistungsstärkeren Mitbewerbern den Vorzug geben durfte.

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung des Klägers auf den Hilfsantrag unter Änderung des angefochtenen Urteils stattzugeben, im übrigen war sie zurückzuweisen. Das Rechtsmittel des Beklagten mußte erfolglos bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

Dr. Dembowski

Dr. Hamann

Ladwig