Die Klage ist begründet.

Die Klägerin erzielte durch die Vermietung der Ferienwohnungen in ihrem Landhaus in ... Verluste aus Vermietung und Verpachtung im Streitjahr 1994 i.H.v. .... DM und im Streitjahr 1995 i.H.v. .... DM, da sie ihre Ferienwohnungen in beiden Streitjahren mit der erforderlichen Einkünfteerzielungsabsicht vermietet hat. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sind nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, insbesondere von Grundstücken, Gebäuden und Gebäudeteilen. Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich davon auszugehen, dass die Steuerpflichtigen beabsichtigen, letztlich einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften, selbst wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben. Etwas anderes gilt nur, wenn nach der tatsächlichen Gestaltung des Sachverhalts kein üblicher Fall der Dauervermietung vorliegt, z.B. weil sich die Steuerpflichtigen nicht endgültig zur Vermietung entschlossen haben oder die Vermietungstätigkeit nach den bei Beginn ersichtlichen Umständen von vornherein befristet ist. Diese Grundsätze sind auch beim Vermieten von Ferienwohnungen anzuwenden, wenn diese von den Steuerpflichtigen, in Eigenregie oder durch Beauftragung eines Dritten, ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehalten werden. Etwas anderes gilt nur bei teilweise selbst genutzten und teilweise vermieteten Ferienwohnungen. Nur in diesen Fällen ist anhand einer Prognose zu bestimmen, ob die Steuerpflichtigen mit oder ohne Einkünfteerzielungsabsicht vermietet haben. Bei einer ohne Selbstnutzung vermieteten Ferienwohnung hat der Bundesfinanzhof in seiner neueren Rechtsprechung nur dann die Einkünfteerzielungsabsicht der Steuerpflichtigen anhand einer Prognose überprüft, wenn das Vermieten die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen, ohne dass Vermietungshindernisse gegeben sind, erheblich unterschreitet. Aus Vereinfachungsgründen und um den bei einer solchen Prüfung gegebenen Unsicherheiten Rechnung zu tragen, ist nach Ansicht des Bundesfinanzhofs die zur Prognose führende Unterschreitungsgrenze bei mindestens 25 v.H. anzusetzen (vgl. das in diesem Verfahren im ersten Rechtsgang ergangene BFH-Urteil vom 14. Dezember 2004, IX R 70/02 sowie BFH-Urteil vom 26. Oktober 2004 IX R 57/02, BStBl II 2005, 388, 389).

Im Streitfall ist nach diesen Grundsätzen die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin zu bejahen, ohne dass es einer Prognose bedarf, ob sie durch die Vermietung der Ferienwohnungen in ihrem Landhaus einen Totalüberschuss erzielen kann. Die Klägerin hat in den Streitjahren sämtliche Ferienwohnungen nach der Überzeugung des Gerichts ohne Selbstnutzung ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehalten. Von einer Vermietung ohne Selbstnutzung kann regelmäßig ausgegangen werden, wenn der Steuerpflichtige nachweist, dass die Ferienwohnung sich in unmittelbarer Nähe zu seiner selbst genutzten Wohnung befindet (vgl. BMF-Schreiben vom 8. Oktober 2004, BStBl I 2004, 933, Rz. 17). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die Klägerin hat in beiden Streitjahren gemeinsam mit ihrem Ehemann ein Eigenheim am Waldrand in .... bewohnt, das nur ungefähr acht Kilometer von ihrem Landhaus entfernt ist. Überdies konnte das Gericht auch nicht feststellen, dass die Klägerin ihre Ferienwohnungen in den Streitjahren unentgeltlich ihren Angehörigen zur Nutzung überlassen hat. Schließlich hat auch das FA im vorliegenden Verfahren nicht behauptet, dass die Klägerin und ihr Ehemann die Ferienwohnungen selbst genutzt haben, sondern ist vielmehr, wie die Klägerin, stillschweigend davon ausgegangen, dass sie in den Streitjahren die Ferienwohnungen in ihrem Landhaus nicht selbst genutzt hat.

Dagegen konnte das Gericht nicht feststellen, dass die Klägerin in den Streitjahren die durchschnittliche ortsübliche Vermietungszeit für Ferienwohnungen in .... um mehr als 25 v.H. unterschritten hat. Dem Gericht war es trotz intensiver Ermittlungsbemühungen nicht möglich, für die Streitjahre die durchschnittliche ortsübliche Vermietungszeit für Ferienwohnungen in .... zu ermitteln. Weder beim Niedersächsischen Landesamt für Statistik noch beim Touristikbüro "....." sind für die Streitjahre Aufzeichnungen zu den ortsüblichen Vermietungszeiten für Ferienwohnungen in ..... zu erhalten. Das Gericht konnte zudem für die Streitjahre die ortsübliche Vermietungszeit auch nicht auf andere Weise ermitteln. Zwar hat der Berichterstatter sämtliche Vermieter von Ferienwohnungen in ..... gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 3 FGO i.V.m. § 76 Abs. 1 FGO gebeten, dem Gericht mitzuteilen, ob sie in den Streitjahren Ferienwohnungen in .... an wechselnde Feriengäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehalten haben und an wie vielen Tagen sie ihre Ferienwohnungen in den Streitjahren jeweils tatsächlich an Feriengäste vermietet haben, ohne dass Vermietungshindernisse bestanden, und in welchem Umfang sie ihre Ferienwohnungen in den Streitjahren ggf. selbst genutzt oder sie unentgeltlich ihren Angehörigen zur Nutzung überlassen haben. Von insgesamt acht Vermietern haben aber nur zwei Vermieter diese Fragen in der Sache beantworten können. Drei Vermieter teilten dem Gericht lediglich mit, dass sie die Fragen nicht mehr beantworten könnten, da keinerlei Unterlagen für die Streitjahre mehr vorhanden seien. Weitere drei Vermieter teilten zudem mit, dass sie in den Streitjahren selbst noch keine Ferienwohnungen vermietet hätten. Dem Gericht war es daher bei dieser Sachlage auch nicht annähernd möglich, für die Streitjahre die ortsübliche Vermietungszeit für Ferienwohnungen in ..... zu ermitteln.

Zur Ermittlung der durchschnittlichen Vermietungszeiten in den Streitjahren kann, entgegen der vom FA vertretenen Ansicht, auch nicht auf die Jahresstatistik des Niedersächsischen Landesamtes für Statistik für den Bereich "Weserbergland/Solling" zurückgegriffen werden, obwohl, wie das FA zutreffend feststellt, die monatlichen Meldungen der Klägerin zur Beherbergungsstatistik an das Niedersächsische Landesamt für Statistik dort in die Jahresstatistiken "Weserbergland/Solling" eingeflossen sind. Dagegen spricht zum einen, wie das FA bereits selbst einräumt, dass in der Jahresstatistik des Niedersächsischen Landesamtes für Statistik für den Bereich "Weserbergland/Solling" nur Unterkünfte mit mindestens neun Betten berücksichtigt werden, während die Vermieter von Ferienwohnungen mit bis zu acht Betten statistisch in Niedersachsen nicht erfasst werden. Zudem kommt es für die Frage, ob die Klägerin die durchschnittliche Vermietungszeit in beiden Streitjahren um mehr als 25 v.H. unterschritten hat, nach dem in diesem Verfahren im ersten Rechtsgang ergangenen Urteil des Bundesfinanzhofsvom 14. Dezember 2004 (IX R 70/03) ausdrücklich nur auf die ortsüblichen Vermietungszeiten von Ferienwohnungen in ..... an. An diese Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs ist das Gericht im vorliegenden Verfahren gebunden. § 126 Abs. 5 FGO ordnet ausdrücklich an, dass das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, bei seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesfinanzhofs zugrunde zu legen hat. Darüber hinaus hat der Bundesfinanzhofmit Beschluss vom 29. November 2005 IX B 109/05, BFH/NV 2006, 719 nochmals ausdrücklich entschieden, dass bei der Prüfung der Frage, ob das Vermieten einer Ferienwohnung die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen unterschreite, von der durchschnittlichen Vermietungszeit der Ferienwohnungen an einem Ferienort auszugehen ist.

Lassen sich, wie im Streitfall, die ortsüblichen Vermietungszeiten für Ferienwohnungen in einem Ferienort nicht zuverlässig ermitteln, geht dies zu Lasten des Finanzamts, da ihm die Feststellungslast obliegt, dass der Steuerpflichtige die ortsüblichen Vermietungszeiten für Ferienwohnungen erheblich, d.h. um mehr als 25 v.H. unterschreitet. Zwar enthält das Urteil des Bundesfinanzhofs im ersten Rechtsgangvom 14. Dezember 2004 (IX R 70/02) keinen ausdrücklichen Hinweis, wie zu verfahren ist, wenn sich die ortsüblichen Vermietungszeiten für Ferienwohnungen in ..... nicht ermitteln lassen. Offenbar geht der Bundesfinanzhof stillschweigend davon aus, dass regelmäßig auch für weit zurückliegende Veranlagungszeiträume Aufzeichnungen über die ortsüblichen Vermietungszeiten von Ferienwohnungen vorhanden sind und dass das Finanzgericht bzw. die Prozessbeteiligten ohne weiteres leicht auf diese Aufzeichnungen zurückgreifen können. In dem Urteil des Bundesfinanzhofsvom 14. Dezember 2004 IX R 70/02 heißt es jedoch ausdrücklich, dass bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Steuerpflichtige beabsichtige, letztlich einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften, selbst wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben. Bei einer ohne Selbstnutzung vermieteten Ferienwohnung obliegt es daher dem Finanzamt substantiiert darzulegen, dass der Steuerpflichtige, obwohl er seine Ferienwohnung ausschließlich an ständig wechselnde Feriengäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereithält, die ortsübliche Vermietungszeit für Ferienwohnungen in diesem Ferienort erheblich, d.h. um mindestens 25 v.H. unterschreitet, weil er sie z.B. nicht in geeigneter Form am Markt angeboten und alle in Betracht kommenden Interessenten berücksichtigt hat. Dementsprechend heißt es im Amtlichen Einkommensteuerhandbuch 2005, Seite 1800 Fußnote 2 zur Erläuterung des BMF-Schreibens vom 8. Oktober 2004, BStBl I 2004, 933, dass bei einer ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermieteten und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehaltenen Ferienwohnung die Einkünfteerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen nur dann ausnahmsweise anhand einer Prognose zu überprüfen ist, wenn das Vermieten die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen, ohne dass Vermietungshindernisse gegeben sind, erheblich unterschreitet. Im Streitfall hat das FA jedoch nicht in nachprüfbarer Weise dargelegt, dass die Vermietung der Ferienwohnungen in dem Landhaus der Klägerin einer auf Dauer angelegten Vermietung trotz der fehlenden Selbstnutzung nicht vergleichbar ist und deshalb ausnahmsweise ihre Einkünfteerzielungsabsicht anhand einer Prognose überprüft werden muss.

Aber selbst wenn man für die Frage, ob die Klägerin in den Streitjahren bei der Vermietung ihrer Ferienwohnungen die ortsübliche Vermietungszeit für Ferienwohnungen in .... um mehr als 25 v.H. unterschritten hat, die Antworten der Vermieter berücksichtigt, die auf das Auskunftsersuchen des Berichterstatters in der Sache konkret mitgeteilt haben, an wie vielen Tagen sie ihre Ferienwohnungen in den Streitjahren tatsächlich an Feriengäste vermietet haben, ergibt sich für den Streitfall nicht anderes. Auch dann hat die Klägerin mit der Vermietung ihrer Ferienwohnungen die durchschnittlichen Vermietungszeiten für Ferienwohnungen in ..... eindeutig nicht um mehr als 25 v.H. unterschritten. Die Vermieterin ..... hat nach ihrer Antwort eine Ferienwohnung für bis zu vier Personen im Streitjahr 1994 an 93 Tagen und im Streitjahr 1995 an 84 Tagen vermietet und in der übrigen Zeit hierfür, wie auch die Klägerin, bereitgehalten (..). Die Klägerin liegt in beiden Streitjahren mit ihren Vermietungstagen leicht über der Auslastung der Ferienwohnung der Vermieterin ......, da sie ihre Ferienwohnungen im Streitjahr 1994 an 97 Tagen je Wohnung und im Streitjahr 1995 an 96,3 Tagen je Wohnung vermieten konnte. Bezieht man dagegen auch noch die Angaben der Vermieterin .... in die Ermittlung der ortsüblichen Vermietungszeit für Ferienwohnungen in ..... mit ein, obwohl diese Vermieterin ihre Ferienwohnung, anders als die Klägerin, nicht nur an ständig wechselnde Feriengäste vermietet hat, sondern auch gelegentlich unentgeltlich Verwandten zur Nutzung überließ, so fällt das Ergebnis noch deutlicher zugunsten der Klägerin aus, da die Vermieterin ..... ihre Ferienwohnung in den Streitjahren jeweils nur an ungefähr 40 bis 50 Tagen an Feriengäste vermieten konnte (...).

Das Gericht hat die Revision nicht nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, obwohl beim Bundesfinanzhofs seit dem 21. April 2006 zum Aktenzeichen IX R 15/06 ein Revisionsverfahren zu der Frage anhängig ist, ob bei einer auf Dauer angelegten Fremdvermietung einer Ferienwohnung entgegen der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Einkünfteerzielungsabsicht anhand einer Prognoseentscheidung überprüft werden kann, wenn offensichtlich ein Totalüberschuss nicht zu erwirtschaften ist. Diese Rechtsfrage ist im vorliegenden Fall jedoch nicht (mehr) klärbar, da der Bundesfinanzhof bereits im ersten Rechtsgang entschieden hat, in welchen Fällen die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin anhand einer Prognose zu überprüfen ist, und er diese im Verfahren des ersten Rechtsgangs vertretene Rechtsauffassung auch im Revisionsverfahren nach dem Grundsatz der Selbstbindung des Revisionsgerichts beachten müsste (vgl. BFH-Beschluss vom 18. Januar 1968 V B 4/66, BStBl II 1968, 382; Gräber/ Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Auflage 2006, § 126 Rz. 30).

Die Neuberechnung der Einkommenssteuer 1994 und 1995 ist dem FA nach Maßgabe dieses Urteils gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 bis 3 FGO aufgegeben worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO i.V.m. § 143 Abs. 2 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 FGO i.V.m. §§ 708, Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).