I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einem Versicherungsvertrag nach einem Brandereignis geltend.

Zwischen den Parteien besteht ausweislich des Versicherungsscheins vom 31. März 2006 eine Wohngebäudeversicherung für das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück H.straße ... in E. (Bl. 250 bis 259 d. A.). Dem Vertrag liegen verschiedene Versicherungsbedingungen der Beklagten, unter anderem die Wohngebäudeversicherungsbedingungen W.../05 zugrunde (Bl. 260 bis 296 d. A.). Die Klägerin, die das Grundstück am 27. Oktober 1998 für 80.000 DM gekauft hatte (Bl. 159 bis 161 d. A.), war zunächst bei der P. Versicherung versichert. Die Umstände der dortigen Vertragsauflösung sind streitig. In dem Versicherungsantrag vom 30. März 2006, der unter Vermittlung der für die Beklagten tätigen ...Bank ... aufgenommen wurde, wurde angegeben, dass das bisherige Versicherungsverhältnis bei der P. durch den Versicherungsnehmer gekündigt worden sei (Bl. 99 bis 101 d. A.).

Die Klägerin, die selbst in Bückeburg wohnt, vermietete, vertreten durch ihren Sohn D. M., mit Vertrag vom 3. Juni 2005 das Haus an die Eheleute M. und H. S. (Bl. 62 f. d. A.). Wegen Mietrückständen war es im Jahre 2006 zu einem Mietprozess gekommen und das Objekt sollte im Herbst 2006 geräumt werden (Bl. 6 d. A.). Dazu kam es aber nicht mehr, weil im Oktober 2006 die Mieter S. in Untersuchungshaft gerieten.

Am 12. März 2007 kam es zu einem erheblichen Brandschaden in dem Gebäude. Die Beklagte nahm nach erfolgter Schadensanzeige durch die Klägerin eine Verhandlungsniederschrift mit ihrem Sohn D. M. vom 14. März 2007 (Bl. 197 bis 212 d. A.) sowie mit ihr selbst am 23. März 2007 (Bl. 195 f. d. A.) auf. Ausweislich eines Gutachtens des von der Beklagten beauftragten Sachverständigen M. vom 10. Mai 2007 steht fest, dass Ursache des Brandes eine Brandstiftung unter Verwendung von Brandbeschleunigern an verschiedenen Stellen im Inneren des Hauses war (Bl. 102 bis 107 d. A.). Der ebenfalls von der Beklagten beauftragte Sachverständige G. konnte bis auf eine von ihm nicht zu untersuchende Tür T 6 keine Spuren für ein gewaltsames Eindringen in das Haus feststellen (Bl. 110 bis 158 d. A.). Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 5. April 2007 den Rücktritt vom Vertrag und kündigte diesen (Bl. 58 f. d. A.). Ferner focht sie den Vertrag zusätzlich mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 wegen arglistiger Täuschung an (Bl. 55 bis 57 d. A.). Am 14. Mai 2007 fand im Haus der Klägerin ein Regulierungsgespräch statt, an dem für die Beklagte unter anderem der von ihr beauftragte Sachverständige B. teilnahm (Bl. 3 d. A.). Dieser hatte ausweislich der Aufstellung Anlage K 4 (Bl. 25 d. A.) den Zeitwert des Gebäudes mit 76.600 € netto sowie den Neuwert mit 136.500 € berechnet sowie Aufräumungs- und Abbruchkosten mit 18.000 € netto.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe den Versicherungsvertrag nicht wegen arglistiger Täuschung anfechten können (Bl. 5 f., 165 f. d. A.). Sie habe keine unzutreffenden Angaben im Antrag zur Kündigung des früheren Vertrages bei der P. gemacht. Erst nachdem sie von dort keine Prämienrechnungen mehr erhalten habe, habe sie dort angerufen und erfahren, dass man ihr gekündigt habe bzw. sie schon lange keine Kundin mehr gewesen sei. Sie habe indessen kein Kündigungsschreiben der P. erhalten. Auch habe sie Prämien für 2005 und 2006 gezahlt. Auf Anraten einer Mitarbeiterin der ...Bank habe sie daraufhin, um Unsicherheiten zu vermeiden, den Vertrag noch einmal selbst gekündigt und dann sofort einen Versicherungsantrag bei der Beklagten gestellt. Weiter komme auch keine Leistungsfreiheit der Beklagten wegen Gefahrerhöhung in Betracht (Bl. 6 f., 62 f., 170 bis 174, 220 bis 222 d. A.). Auch nachdem die bisherigen Mieter in U Haft geraten seien, hätten sich weitere von diesen beauftragte Personen um das Haus gekümmert. Dazu habe auch ihr Sohn gehört. Auch sei die Miete über das Sozialamt noch bis Februar 2007 gezahlt worden. Das Grundstück liege auch mitten im Ortskern. Ihr Sohn habe ferner Ende 2006 ein Sicherheitsschloss an der Nebentür eingebaut, sodass hier dann keine Unbefugten mehr hätten eindringen können. Es sei auch nicht ersichtlich, dass außer von den bisherigen Mietern beauftragte Personen sich Unbefugte im Haus aufgehalten hätten. Von dort lagernden abgebrannten Feuerwerkskörpern sei ihr nichts bekannt. Ferner liege keine Eigenbrandstiftung durch sie oder durch ihren Sohn vor (Bl. 7, 167 bis 170, 220 bis 222 d. A.). Zunächst sei ihr Sohn nicht ihr Repräsentant gewesen. Ein besonderer wirtschaftlicher Vorteil für sie sei durch den Brand nicht entstanden, da sie nach dem Kauf des Hauses umfangreiche Investitionen getätigt habe und es sich um ihre Altersvorsorge handeln solle. Es stehe auch nicht fest, dass ein Brandstifter Schlüssel zu dem Objekt gehabt habe. Der Höhe nach macht sie den Zeitwert des Gebäudes von 76.600 €, Abbruch und Aufräumkosten von 18.000 €, Mietausfallschaden von 4.500 € von Mai 2007 bis Februar 2008, Zinsen von 2.697,72 € sowie eine Neuwertentschädigung von 85.835 € geltend (Bl. 7 bis 9, 164 f., 174, 219 d. A.). Hinsichtlich der Wiederherstellung des Gebäudes hat sie Angebote des Bauunternehmens M. vom 25. Juni 2007 über 175.682,92 € (Bl. 26 bis 48 d. A.) sowie der Firma P. vom 23. Mai 2007 für die Abbruchkosten von 19.400 € vorgelegt (Bl. 49 d. A.). Die Wiederherstellung sei vorliegend dadurch gesichert, dass die Zahlungen auf ein Treuhandkonto erfolgen sollten.

Die Klägerin hat beantragt (Bl. 1 f., 248 d. A.),

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 101.797,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 99.100 € seit dem 21. Dezember 2007 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, zugunsten der Klägerin auf ein Treuhandkonto eines noch zu benennenden Treuhänders, einzurichten bei der ...Bank ... in B., weitere 85.835 € zu zahlen mit der Maßgabe, darüber zugunsten der Klägerin nur zu verfügen zum Ausgleich von geprüften Baurechnungen über Leistungen zur Wiederherstellung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück ...straße in E., soweit abgerechnete Baukosten von 76.000 € netto (ggf. zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer) erstmalig überschritten werden,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 3.246,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, mithin dem 20. März 2008, zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt (Bl. 84, 248 d. A.),

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich darauf berufen, den Vertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten zu haben, da die Klägerin in dem Antrag verschwiegen habe, dass die Kündigung des Vertrages durch die Provinzial erfolgt sei (Bl. 86 f., 187 f., 247 d. A.). Ferner bestehe Leistungsfreiheit wegen einer von der Klägerin vorgenommenen Gefahrerhöhung (Bl. 94 bis 97, 190 bis 192, 245 f. d. A.). Das Objekt sei seit Oktober 2006 nicht mehr bewohnt worden, was der Beklagten nicht angezeigt worden sei. Es liege nicht innerhalb einer durchgängigen Ortsbebauung. Die Seitentür habe nicht richtig geschlossen. Auch habe es nach Auswechseln des Schlosses immer noch ein Eindringen von Unbekannten gegeben und es hätten Anfang 2007 abgebrannte Feuerwerkskörper im Haus gelegen. Diese Umstände seien der Klägerin bzw. ihrem Sohn bekannt gewesen. Ferner bestehe Leistungsfreiheit wegen einer Eigenbrandstiftung durch die Klägerin bzw. durch ihren Sohn, der als ihr Repräsentant anzusehen sei (Bl. 87 bis 94, 188 bis 190 d. A.). Die Klägerin habe beim Erwerb des Hauses lediglich als Strohfrau gehandelt. Tatsächlich habe sich aber alleine ihr Sohn um das Haus gekümmert und sei vor Ort gewesen. Die Brandstiftung folge ferner daraus, dass an mehreren Stellen Brandbeschleuniger im Haus verwendet worden seien. Die offene seitliche Eingangstür sei früher bereits mehrfach aufgebrochen worden. Auch gebe es für die Klägerin und ihren Sohn einen wirtschaftlichen Vorteil durch den Brand, da ein erheblicher Unterschied zwischen dem geltend gemachten Schaden sowie dem früheren Ankaufspreis des Grundstücks bestehe. Die wirtschaftliche Lage des Sohnes der Klägerin, der vorbestraft sei, sei schlecht. Der Höhe nach hat die Beklagte geltend gemacht, Abbruchkosten könnten nicht verlangt werden, da es an einem Nachweis fehle, dass diese angefallen seien (Bl. 85, 186 f., 244 f. d. A.). Auch die Mietkosten seien nicht erstattungsfähig. Eine Neuwertentschädigung komme ebenfalls nicht in Betracht, da die Wiederherstellung nicht gesichert sei.

Mit Urteil vom 19. März 2009 hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 101.797,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 99.100 € seit dem 22. Dezember 2007 zu zahlen, sowie an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von 3.246,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. März 2008 zu zahlen (Bl. 301 bis 312 d. A.). Die Klägerin könne zunächst den Zeitwert von 76.600 € sowie Aufräum und Abbruchkosten von 18.000 € verlangen. Die Beklagte habe den Vertrag nicht wirksam nach § 123 BGB angefochten. Die Beklagte sei bezüglich ihrer Behauptung, die Klägerin habe ein Kündigungsschreiben der P. erhalten, beweisfällig geblieben. Der Anspruch sei auch nicht durch eine Kündigung infolge einer Gefahrerhöhung entfallen. Hierbei komme es nicht darauf an, ob es überhaupt zu einer Gefahrerhöhung gekommen sei. Die Beklagte habe jedenfalls nicht vorgetragen, dass die Klägerin jemals von solchen gefahrerhöhenden Umständen Kenntnis gehabt habe. Ein Einstehen für die Kenntnis des Sohnes der Klägerin komme nicht in Frage, da er jedenfalls zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles nicht mehr als ihr Repräsentant anzusehen sei. Er habe zum Zeitpunkt des Brandes wieder in B. gewohnt und viel Zeit bei seiner neuen Frau in L. verbracht und sei nur noch alle paar Wochen nach E. gefahren. Der Höhe nach seien die Abbruch und Aufräumkosten von 18.000 € auch fiktiv zu ersetzen, ohne dass deren konkreter Anfall nachgewiesen werden müsse. Erstattungsfähig seien auch die 4.500 € für den Mietausfallschaden. Die Klägerin habe das Objekt bisher vermietet und es sei davon auszugehen, dass es auch weiterhin vermietet worden wäre. Weiter stehe der Klägerin der beantragte Zinsschaden zu. Dasselbe gelte für die Rechtsanwaltskosten. Dagegen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 85.835 € auf ein Treuhandkonto, da die Klägerin bisher keine Wiederherstellungsmaßnahmen unternommen habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung beider Parteien.

Die Beklagte beruft sich in erster Linie auf Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung (Bl. 368 bis 376, 410f. d. A.). Hierzu trägt sie vor, die Klägerin habe entgegen den Feststellungen des Landgerichtes selbst sowie über ihren Sohn Kenntnis von den die Gefahrerhöhung begründenden Umständen gehabt. Ihr Sohn sei ferner als ihr Repräsentant anzusehen. Ob er in der Nähe des Objekts gewohnt habe, sei dagegen unerheblich. Er habe indessen die Mietverträge geschlossen, sich um das Haus gekümmert, Schlüssel ausgewechselt etc. Schließlich lägen auch die Voraussetzungen einer Gefahrerhöhung vor. Hilfsweise hat die Beklagte sich auf die Anfechtung des Versicherungsvertrages berufen (Bl. 376 bis 378 d. A.). Die Klägerin habe gewusst, dass die Provinzial das Versicherungsverhältnis gekündigt habe. Hinsichtlich der Höhe trägt die Klägerin vor, Aufräumkosten seien nicht fiktiv zu erstatten (Bl. 378 f. d. A.) und auch Mietausfallentschädigung komme nur bei einem konkreten Nachmieter in Betracht (Bl. 379 f. d. A.). Schließlich stehe der Klägerin keinesfalls ein Anspruch auf die Neuwertentschädigung zu (Bl. 381 bis 383 d. A.). Die Wiederherstellung des Gebäudes sei nicht sichergestellt und die Beklagte habe keine Möglichkeit, bei nicht erfolgter Wiederherstellung Geld von einem Treuhandkonto zurückzufordern.

Die Beklagte beantragt (Bl. 366, 412 d. A.),

das Urteil des Landgericht Bückeburg teilweise abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen, sowie

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt (Bl. 353, 401, 412 d. A.),

1. das Urteil des Landgerichts Bückeburg teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, zugunsten der Klägerin auf ein Treuhandkonto eines noch zu benennenden Treuhänders, einzurichten bei der ...Bank ... in B., weitere 85.835 € zu zahlen mit der Maßgabe, darüber zugunsten der Klägerin nur zu verfügen zum Ausgleich von geprüften Baurechnungen über Leistungen zur Wiederherstellung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück H.straße in E., soweit abgerechnete Baukosten von 76.000 € netto (ggf. zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer) erstmalig überschritten werden,

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, eine Leistungsfreiheit der Beklagten wegen nicht angezeigter Gefahrerhöhung komme nicht in Frage (Bl. 401 bis 404 d. A.). Sie selbst habe im Wesentlichen keine Kenntnis von gefahrerhöhenden Umständen gehabt. Dasselbe gelte auch für ihren Sohn, zumal eine Gefahrerhöhung jedenfalls nach Einbau des neuen Schlosses wieder beseitigt worden sei. Ihr Sohn sei auch nicht ihr Repräsentant gewesen. Sie habe etwa die Prämienzahlungen selbständig vorgenommen und auch die Miete eingezogen. Die Risikoverwaltung sei daher nicht auf ihren Sohn übergegangen, der auch häufig nicht ortsanwesend gewesen sei. Schließlich läge auch überhaupt keine Gefahrerhöhung vor. Die Nebeneingangstür sei im Zeitpunkt des Brandes wieder in Ordnung gewesen. Die Haupteingangstür sei unstreitig wegen eines von einem Unbekannten verwendeten Sekundenklebers nicht nutzbar gewesen. Nach Auswechseln der Schlösser Ende 2006 habe es auch keine Einbrüche mehr gegeben. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, da die Klägerin seitens der P. Versicherung keine Kündigung erhalten habe (Bl. 405 f. d. A.). Der Höhe nach seien schließlich sowohl die Aufräum und Abbruchkosten ohne konkreten Schadensnachweis zu ersetzen als auch der Mietausfallschaden, der auf Verzug beruhe (Bl. 406 d. A.). Ferner könne sie auch die Neuwertentschädigung verlangen (Bl. 354 f., 406 f. d. A.). Sicherstellung der Wiederherstellung bedeute gerade nicht, dass die Wiederherstellung bereits erfolgt sein müsse. Vielmehr stelle auch das eingerichtete Treuhandkonto die Verwendung der Gelder für den Wiederaufbau sicher. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Verauslagung der Wiederherstellungskosten bestehe nicht.

II.

Das angefochtene Urteil beruht - bis auf der Klägerin zuerkannte 4.500, ? Mietausfallschaden - weder auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 2. Alt., § 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO). Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 97.191,78 € aus der mit dieser geschlossenen Wohngebäudeversicherung gem. § 1 Abs. 1 S. 1, § 49 VVG a. F. i. V. m. Ziff. 1, 2, 5.1 der dem Vertrag zugrunde liegenden Wohngebäudeversicherungsbedingungen (W ... /05) wegen des Brandes vom 12. März 2007 zu. Weitergehende Ansprüche der Klägerin bestehen dagegen nicht.

1. Eine Eintrittspflicht der Beklagten ist zunächst dem Grunde nach gegeben, so dass ihre Berufung insoweit unbegründet ist.

a) Die Beklagte stützt ihre Leistungsfreiheit im Berufungsverfahren in erster Linie auf den Gesichtspunkt der Gefahrerhöhung. Insoweit liegt jedoch bereits schon keine Gefahrerhöhung vor (zu aa), so dass es auf die Frage der Kenntnis der Klägerin von den die Gefahrerhöhung begründenden Umständen bzw. der Repräsentantenstellung ihres Sohnes (zu bb) nicht entscheidend ankommt.

aa) Nach §§ 23, 28 VVG a. F. i. V. m. Ziff. 17.1 und 17.2 W.../05 darf der Versicherungsnehmer nach Abschluss des Vertrages ohne Einwilligung des Versicherers keine Gefahrerhöhung vornehmen oder deren Vornahme durch einen Dritten gestatten. Erlangt er Kenntnis davon, dass durch eine von ihm ohne Einwilligung des Versicherers vorgenommene oder gestattete Änderung die Gefahr erhöht ist, so hat er dem Versicherer unverzüglich Anzeige zu machen. Tritt nach Vertragsschluss unabhängig vom Willen des Versicherungsnehmers eine Gefahrerhöhung ein, so hat er, sobald er hiervon Kenntnis erlangt, dem Versicherer unverzüglich Anzeige zu machen. Verletzt der Versicherungsnehmer seine Verpflichtungen, so ist der Versicherer nach Maßgabe der §§ 25, 28 VV a.F. i. V. m. Ziff. 17.5 W.../05 von der Verpflichtung zur Leistung frei.

(1) Eine Gefahrerhöhung liegt vor, wenn nach Vertragsschluss eine auf gewisse Dauer angelegte Änderung der gefahrerheblichen Umstände eingetreten ist, die die Grundlage eines neuen natürlichen Geschehensablaufs sein kann und damit den Eintritt des Versicherungsfalles zu fördern geeignet ist (BGH, VersR 1999, 484. Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 23 Rdnr. 11). Maßgebend ist mithin, ob nachträglich eine Gefahrenlage eingetreten ist, die eine nachhaltige Erhöhung der Möglichkeit der Risikoverwirklichung in Bezug auf den Schadenseintritt, die Vergrößerung des Schadens und/oder eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Versicherers darstellt, bei der der Versicherer den Vertrag überhaupt nicht oder jedenfalls nicht zu der vereinbarten Prämie abgeschlossen hätte (BGH, VersR 2005, 218. Urteil des Senats vom 9. August 2007 8 U 62/07 r+s 2007, 683. vgl. auch die Formulierung in Ziff. 17.1 W.../05). Hierbei kommt es nicht nur auf einzelne Gefahrumstände an, sondern es ist zu fragen, wie sich die Gefahrenlage seit Antragstellung insgesamt entwickelt hat. Dabei sind alle gefahrerheblichen Umstände in Betracht zu ziehen, sodass gefahrerhöhende und verminderte Umstände im Sinne einer Gefahrkompensation gegeneinander abzuwägen sind (BGH, VersR 2005, 218).

(2) Soweit es um den Brand eines Gebäudes geht, begründet zunächst alleine das Leerstehen eines Gebäudes noch keine relevante Erhöhung der Brandgefahr (BGH, VersR 1982, 466. OLG Rostock, ZfS 2008, 35. HK VVG/Karczewski, § 23 Rdnr. 22). Zwar besteht hier eine erhöhte Brandgefahr wegen des Eindringens unbefugter Personen und der verminderten Kontrollmöglichkeiten. Andererseits wird die Feuergefahr vermindert, weil bestimmte mit der Benutzung verbundene Gefahrenquellen wegfallen. Das gilt jedenfalls für regelmäßig überwachte Gebäude in geschlossenen Ortslagen. Anders liegt es dagegen, wenn zu dem Leerstehen weitere Umstände hinzu kommen, insbesondere die unbeobachtete Lage außerhalb des Ortes, eine seit dem Auszug der letzten Nutzer erheblich verstrichene Zeit sowie ein nach außen offenkundig verwahrloster Zustand, insbesondere bezüglich nicht mehr ordnungsgemäß funktionierender Türen und Fenster (BGH, VersR 1982, 466. OLG Koblenz, VersR 2005, 1283 [OLG Koblenz 27.01.2005 - 10 U 1252/03]). In einem solchen Fall kann davon ausgegangen werden, dass das Gebäude zu einem Anziehungspunkt für Unbefugte wird, die erfahrungsgemäß mit fremdem Eigentum eher sorglos umgehen, sodass die erhöhte Gefahr einer Brandstiftung besteht. Auch hier kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalles an. So kann eine Gefahrerhöhung auch bei Gebäuden in Betracht kommen, die nicht außerhalb einer geschlossenen Bebauung liegen, wenn das Gebäude frei zugänglich ist, eine Sicht von Nachbargrundstücken auf dieses versperrt ist und es bereits seit längerer Zeit zu einer Nutzung durch Unbefugte zum Drogenkonsum und mit Vandalismusschäden gekommen ist (OLG Hamm, VersR 2006, 113 [OLG Hamm 27.07.2005 - 20 U 118/05]).

Auf dieser Grundlage kommt hier keine Gefahrerhöhung in Betracht. Zunächst reicht es alleine für eine Gefahrerhöhung nicht aus, dass die bisherigen Mieter S. des Objekts sich seit Oktober 2006 nicht mehr in dem Haus befanden, weil sie verhaftet worden waren und sich in U-Haft befanden. Zunächst folgt hieraus noch nicht ohne weiteres ein dauerhafter Leerstand des Gebäudes, weil die Mieter noch nicht endgültig ausgezogen waren, sondern sich weiterhin ihr Hausrat in dem Objekt befand und auch die Mieten weiterhin durch das Sozialamt gezahlt wurden (Bl. 6, 220 d. A.). Insoweit war auch für die Klägerin gar nicht absehbar, für welchen Zeitraum sich die Mieter nicht mehr in dem Objekt aufhalten würden. Soweit in Ziff. 17.1 Nr. 2 W.../05 eine Gefahrerhöhung insbesondere dann angenommen wird, wenn ein Gebäude nicht genutzt ist, ist zunächst nicht ersichtlich, dass hiermit der Begriff der Gefahrerhöhung weiter gefasst werden sollte als in §§ 23 ff. VVG a. F. und der Ausprägung durch die Rechtsprechung. Selbst wenn das beabsichtigt sein sollte, indem nicht auf den Leerstand, sondern die fehlende Nutzung abgestellt wird, kommt es hierauf nicht an, da nach § 34 a VVG a. F. von den Vorschriften der §§ 23 ff. VVG a. F. durch Vereinbarung nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden kann.

(3) Weitere gefahrerhöhende Umstände, die über den Umstand hinausgehen, dass das Objekt seit Oktober 2006 nicht mehr bewohnt wurde, und die gerade im Vergleich zu einem bewohnten Gebäude bei der erforderlichen Gesamtschau die Gefahr eines Brandes nachhaltig steigern, gibt es nicht. Zunächst liegt keine unbeobachtete Lage außerhalb des Ortes vor. So ergibt sich aus den Lichtbildern im Anhang zum Gutsachten G., dass das Grundstück in der Ortschaft E. an der Dorfdurchgangsstraße steht, sich von der Straße aus gesehen links ein weiteres Wohngebäude und rechts ein Autohandeln befindet (Bl. 121 R - 124 d. A.). Das Grundstück ist von der Straße aus auch frei einsehbar und nicht etwa versteckt gelegen. Anhaltspunkte dafür, dass das Haus bereits vor dem Brand sich in einem erkennbar verwahrlosten Zustand befunden hätte, der Anziehungspunkt für Unbefugte hätte sein können, etwa erkennbar zerstörte oder offen stehende Fenster und Türen, wild abgelagerter Müll o. ä., bestehen nicht.

(4) Nicht abgestellt werden kann ferner auf den von der Beklagten herangezogenen Umstand, dass die Seiteneingangstür nicht richtig schloss und es hier in der Vergangenheit zu Aufbrüchen gekommen war. Zwar ergibt sich aus der polizeilichen Vernehmung des Sohnes der Klägerin, dass es Ende November/Anfang Dezember 2006 zu einem Aufbruch der Seiteneingangstür gekommen war (Bl. 304 d. A. 303 UJs 22062/07 StA Itzehoe). Indessen fand dieser Aufbruch nicht durch einen Unbekannten statt, sondern durch die frühere Ehefrau des Mieters Mi. S., eine Mo. S.

Hintergrund hierfür ist nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Klägerin, dass nach der Verhaftung der zwischenzeitlich zerstrittenen Eheleute S. verschiedene Personen von diesen beauftragt waren, sich um das Haus zu kümmern, nämlich Mo. S. für den Mieter Mi. S. sowie die Eheleute U. und B. R. für die Mieterin H. S. (Bl. 6 f., 170 f., 220 f. d. A.). Ferner kümmerte sich ein Bekannter des Sohnes der Klägerin, ein J. W., um das Haus, wenn er nicht vor Ort war. In diesem Zusammenhang hatte der Sohn der Klägerin dann festgestellt, dass die Seiteneingangstür so aufging und von der Mo. S. erfahren, das sie die Tür aufgebrochen hatte und dann ein neues Schloss eingebaut worden war (Bl. 304 Strafakte). Der Sohn der Klägerin hat dann aber anschließend nach seinen Angaben ein neues Schloss nebst Zylinder eingebaut und die Schlüssel an Mo. S., U. R. und J. W. übergeben. Insoweit ist auch nicht ersichtlich, dass die Tür nach dem zweiten Austausch des Schlosses durch den Sohn der Klägerin offen gestanden oder hätte oder ohne weiteres zu öffnen gewesen wäre. So hat der Sohn der Klägerin in seiner polizeilichen Vernehmung angegeben, er sei letztmals Ende Februar 2007 im Haus gewesen, wobei sich die Tür einwandfrei habe öffnen und schließen lassen (Bl. 305 Strafakte. vgl. ferner Verhandlungsniederschrift mit der Beklagte vom 14.03.2007, Bl. 207, 207 R, 209 R d. A.). Vorhandene Ein und Aufbruchspuren seien schon vorher vorhanden gewesen. Bestätigt wird das durch die Angaben des von der Polizei vernommenen Zeugen W. (Bl. 364 - 367 Strafakte). Auch er hat ausgesagt, Ende November 2006 sei er mit dem Sohn der Klägerin vor Ort gewesen und sie hätten festgestellt, dass die Tür so aufgegangen sei. Sie hätten dann erfahren, dass die Mo. S. die Tür aufgebrochen habe. Anschließend hätten sie dann selbst ein neues Schloss gekauft und eingesetzt, wobei das Schloss dann einwandfrei funktioniert habe.

Auch sonst gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass nach dem Auswechseln des Schlosses die Seiteneingangstür nicht richtig schloss und es ohne weiteres möglich war, das Gebäude zu betreten. So hat der Zeuge W. ausgesagt, er sei im Februar 2007 noch zweimal am Haus gewesen, wobei die Tür verschlossen gewesen und ihm nicht aufgefallen sei, dass man sie durch gewaltsames Ruckeln hätte öffnen können (Bl. 368 Strafakte). Der Zeuge R. hat ferner bekundet, sie hätten von dem Sohn der Klägerin einen Schlüssel bekommen, nachdem dieser dort ein neues Schloss eingebaut hatte (Bl. 390 Strafakte). Schon vorher seien sie vielfach in dem Haus gewesen, wobei sich die Seitentür da durch einfaches Aufdrücken habe öffnen lassen. In der Woche vor dem Brand seien sie dann noch einmal zum Ausräumen im Haus gewesen, wobei die Nebentür verschlossen gewesen sei, sie diese nach Verlassen wieder verschlossen hätten und ihnen Aufbruchspuren nicht aufgefallen seien (Bl. 391 Strafakte). Die Zeugin Mo. S. hat ebenfalls bestätigt, sie habe Ende 2006 einmal das Schloss zum Seiteneingang aufgebrochen und dann ein neues provisorisches Schloss eingesetzt, das ein bisschen locker gewesen sei (Bl. 406 Strafakte). Später habe der Sohn der Klägerin dann aber selbst ein neues Schloss eingebaut (Bl. 407 Strafakte). Soweit die Zeugin dann noch bekundet hat, am Sonntag vor dem Brand mit ihrem Freund U. S. am Haus gewesen zu sein, wobei sie keinen Schlüssel dabei gehabt hätten, ihr Freund aber beim Anfassen der Tür noch gemerkt habe, dass die ganz locker im Schloss war, kommt es hierauf nicht an. Die Zeugin hat selbst angegeben, sie wisse nicht, ob der Sohn der Klägerin noch etwas von dem lockeren Zustand des Schlosses nach seinem Einbau gewusst habe.

Insgesamt folgt hieraus, dass allenfalls für die Zeit bis Dezember 2006 wegen des nicht hinreichenden Verschlusses der Seiteneingangstür von einer Gefahrerhöhung ausgegangen werden könnte, diese dann aber nach dem Einbau des neuen Schlosses durch den Sohn der Klägerin beseitigt war. Es ist nicht ersichtlich, dass es in den Monaten bis zu dem Brand möglich gewesen wäre, ohne jeden Schlüssel nur durch einfaches Aufdrücken der Tür in das Haus zu gelangen. Nur das und nicht lediglich ein mehr oder weniger "lockeres" Schloss kann als hinreichende Gefahrerhöhung angesehen werden.

(5) Schließlich kann eine Gefahrerhöhung auch nicht darin gesehen werden, dass sich eine Anzahl von Unbefugten immer wieder Zutritt zu dem Gebäude verschafft hätte. Entsprechendes lässt sich gerade nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, insbesondere nicht für die Zeit nach dem Auswechseln des Schlosses durch den Sohn der Klägerin, mag es auch vorher zu Einbrüchen gekommen sein (vgl. Verhandlungsniederschrift mit dem Sohn der Klägerin vom 14. März 2007, Bl. 208 d. A.). So haben die Zeugen B. und U. R. angegeben, sie seien von der Mieterin H. S. mit dem Räumen des Hauses beauftragt worden (Bl. 390 Strafakte). Sie hätten von dem Sohn der Klägerin einen Schlüssel bekommen. Einen weiteren Schlüssel hätten Mo. S. und ein J. gehabt. Schon vor Erhalt des Schlüssels seien sie 20 - 25 mal im Haus gewesen und hätten Sachen weggebracht. Während sie das Haus leer geräumt hätten, seien ihnen einige Sachen komisch vorgekommen, insbesondere hätten Möbel sich nicht mehr an ihrem ursprünglichen Platz befunden. Das lässt sich aber damit erklären, dass verschiedene Personen von dem Sohn der Klägerin Schlüssel erhalten hatten, nämlich U. und B. R. als Vertreterin der ehemaligen Mieterin H. S., Mo. S. als Vertreterin des ehemaligen Mieters M. S. und J. W. für den Sohn der Klägerin, wenn dieser nicht da war (Bl. 173 d.A.). So hat auch Mo. S. ausgesagt, der ehemalige Mieter M. S. habe sie damit beauftragt, in dem Haus nach dem Rechten zu sehen (Bl. 4304 Strafakte). Hier kann es dann ohne weiteres vorkommen, dass die verschiedenen Schlüsselinhaber sich unabhängig voneinander im Haus aufhalten und der eine nicht weiß, was der andere tut, was dann auch zu gegenseitigen Auseinandersetzungen führte (Bl. 407 Strafakte). Hinzu kommt, dass das Ausräumen des Hauses noch bis Anfang März 2007 dauerte und bis in diesen Monat hinein auch noch die Miete gezahlt war. Die Klägerin konnte daher gar nicht verhindern, dass sich hier immer wieder von den ehemaligen Mietern beauftragte Personen im Haus aufhielten. Es ist nicht ersichtlich, dass daneben jedenfalls nach dem Auswechseln des Schlosses sich auch noch gänzlich Unbefugte im Haus aufgehalten hätten. Soweit die Zeugen R. davon berichtet haben, sie hätten im Haus noch Feuerwerkskörper gefunden und hiervon auch dem Sohn der Klägerin berichtet (Bl. 392 d. A.), ist ebenfalls nicht ausgeschlossen, dass es sich hier um "Hinterlassenschaften" anderer Beauftragter der Mieter gehandelt hat. Dass gänzlich Unbefugte hier im Haus gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Auch irgendwelche Brandschäden durch die vorgefundenen abgebrannten Feuerwerkskörper waren nicht feststellbar. Es steht deshalb auch gar nicht fest, dass die Feuerwerkskörper im Haus abgebrannt wurden.

Insgesamt kommt eine Gefahrerhöhung gerade im Hinblick auf eine erhöhte Brandgefahr mithin nicht in Betracht, zumal im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen ist, dass im Wege der Kompensation auch einige Brandgefahren weggefallen sind, wie sie sich bei einem bewohnten Haus insbesondere im Zusammenhang mit der Benutzung von elektrischen Kerzen, aber auch von offenem Feuer (Rauchen, Kerzen etc.) ergeben.

bb) Fehlt es somit bereits an einer Gefahrerhöhung, so kann die weitere Frage, ob die Klägerin von den gefahrerhöhenden Umständen Kenntnis hatte oder sich das Verhalten ihres Sohnes als Repräsentanten zurechnen lassen muss, offen bleiben. Nur klarstellend sei darauf verwiesen, dass insoweit die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Repräsentantenstellung des Sohnes der Klägerin nicht zu überzeugen vermögen, da er sich weitgehend alleine um das Haus gekümmert hat. Demgegenüber ist nicht entscheidend, ob er noch vor Ort wohnte. Ferner käme nach dem Vortrag der Beklagten auch eine eigene Kenntnis der Klägerin von den gefahrerhöhenden Umständen in Betracht.

b) Zu Recht hat das Landgericht ferner angenommen, dass eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung durch die Klägerin gem. § 123 BGB, § 22 VVG a. F. nicht in Betracht kommt, worauf die Beklagte ihr Berufungsvorbringen hilfsweise stützt.

Insoweit hatte die Klägerin im Versicherungsantrag angegeben, die Kündigung des früheren Vertrages bei der P. sei durch sie selbst erfolgt (Bl. 100 d. A.). Zwar stellt die Frage wer die Kündigung einer Vorversicherung ausgesprochen hat, einen gefahrerheblichen Umstand nach §§ 16 ff VVG a. F. dar, da dieser Umstand für den neuen Versicherer Bedeutung hat im Hinblick auf die Abwicklung früherer Schadensfälle oder erfolgter Prämienzahlungen durch den Versicherungsnehmer (vgl. OLG RuS 2001, 468). Insoweit lässt sich hier jedoch schon gar keine Falschbeantwortung der Frage und erst recht keine Arglist der Klägerin feststellen. Darlegungs- und beweispflichtig für einen Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach §§ 16 ff VVG a. F. ist der Versicherer. Die Beklagte muss also beweisen, dass es tatsächlich zu einer Kündigung durch den Vorversicherer P. kam. Für den Zugang eines derartigen Kündigungsschreibens bei der Klägerin, welches diese in Abrede genommen hat, hat die Beklagte jedoch keinen Beweis angetreten (Bl. 247 d. A.). Demgegenüber hat die Klägerin vorgetragen, sie habe, nachdem sie für 2006 keine Prämienrechnung erhalten habe, bei der P. angerufen und erfahren, dass man ihr gekündigt habe bzw. sie schon lange keine Kundin mehr gewesen sei. Sie habe indessen kein Kündigungsschreiben der P. erhalten. Auch habe sie Prämien für 2005 und 2006 gezahlt. Auf Anraten einer Mitarbeiterin der ...Bank habe sie daraufhin, um Unsicherheiten zu vermeiden, den Vertrag noch einmal selbst gekündigt und dann sofort einen Versicherungsantrag bei der Beklagten gestellt. Zwar ist der Vortrag der Klägerin hier nicht ganz einheitlich, weil einerseits behauptet wird, die P. habe ihr erklärt, man habe ihr gekündigt, andererseits vorgetragen wird, über die P. habe sie die Auskunft erhalten, dass sie dort schon seit Jahren keine Kundin mehr sei. Auch ist nicht recht verständlich, warum die Klägerin trotz diesen Vortrages behauptet, tatsächlich noch die Prämienrechnungen 2005 und 2006 bezahlt zu haben.

Im Ergebnis lässt sich aber jedenfalls arglistiges Verhalten der Klägerin nicht feststellen. Für die vom Versicherer im Rahmen der §§ 123 BGB, 22 VVG a. F. zu beweisende Arglist (vgl. BGH VersR 2004, 1297 [BGH 14.07.2004 - IV ZR 161/03]) reicht eine bloße Falschangabe nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass der Versicherungsnehmer mit der wissentlich falschen Angabe von Tatsachen bzw. dem Verschweigen offenbarungspflichtiger Umstände auf die Entschließung des Versicherers Einfluss nehmen will und sich bewusst ist, dass der Versicherer möglicherweise den Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen wird, wenn er wahrheitsgemäße Angaben macht (BGH, a. a. O.. VersR 2008, 809. OLG Karlsruhe VersR 2006, 205 [OLG Karlsruhe 07.04.2005 - 12 U 391/04]. OLG Koblenz VersR 2004, 849 [OLG Koblenz 20.09.2002 - 10 U 333/02]. NJWRR 2003, 1114. OLGR 2002, 339. NVersZ 2001, 503). Wenn es hier zu Unklarheiten darüber kam, ob mit der P. noch ein Vertrag besteht oder dieser wegen fehlender Prämienzahlungen oder aus anderen Gründen nicht mehr existierte, die Klägerin darauf hin, was von der Beklagte nicht bestritten wird, zumindest auch ein Kündigungsschreiben an die P. schickte, so kann es auf dieser Grundlage nicht als arglistig angesehen werden, wenn sie dann wegen dieser Unsicherheiten im Antrag angibt, der Vertrag sei von ihr gekündigt worden (vgl. auch OLG Köln VersR 2007, 101 zur fehlenden Anzeigepflichtverletzung bei wechselseitigen Kündigungen).

c) Nicht erörtert wurde vom Landgericht die Frage, ob sich eine Leistungsfreiheit der Beklagte nach § 61 VVG a. F. wegen Herbeiführung des Versicherungsfalles durch die Klägerin oder ihren Sohn im Wege der Eigenbrandstiftung ergibt. Tatsächlich kommt eine derartige Leistungsfreiheit nicht in Betracht. Den Nachweis der Eigenbrandstiftung hat der Versicherer zu führen. Ihm kommen hierbei keine Beweiserleichterungen zugute, so dass er den Vollbeweis zu führen hat (BGH NJWRR 1999, 1184, 1185. VersR 2005, 1387). Weder gelten hier die Grundsätze des Anscheinsbeweises (BGH VersR 1988, 683) noch reicht es aus, wenn - wie in Fällen des Kfz. oder des Einbruchdiebstahls - der Versicherer nur die erhebliche Wahrscheinlichkeit der Eigenbrandstiftung nachweist. Im Rahmen des in diesen Fällen deshalb regelmäßig zu führenden Indizienbeweises dürfen allerdings auch die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO nicht überspannt werden. Vielmehr darf sich der Richter mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Auf dieser Grundlage handelt es sich jeweils um eine Einzelfallwürdigung, wobei folgende Indizien mit in die Beurteilung einfließen können (vgl. HKVVG/Karczewski, § 81 Rdnr. 85 f.):

- keine natürliche Ursache für den Brand, sondern Legen des Feuers unter Verwendung von Brandbeschleunigern (OLG Köln VersR 2005, 1281 [OLG Köln 18.01.2005 - 9 U 35/04]. r+s 2005, 25. OLG Düsseldorf r+s 1999, 208)

- angespannte bis aussichtslose wirtschaftliche Verhältnisse des Versicherungsnehmers (OLG Köln VersR 2005, 1281 [OLG Köln 18.01.2005 - 9 U 35/04]: r+s 2005, 25. OLG Braunschweig r+s 2005, 21. OLG Düsseldorf r+s 2005, 23. KG VersR 2006, 70. r+s 2005, 293. OLG Bremen VersR 2000, 759 [OLG Bremen 19.01.1999 - 3 U 87/97])

- fehlende oder vorgetäuschte Einbruchspuren (KG VersR 2006, 70. r+s 2005, 293. OLG Bremen VersR 2000, 759 [OLG Bremen 19.01.1999 - 3 U 87/97]. aber nicht wenn die Möglichkeit des Zugangs durch Dritte auf andere Weise bestand, vgl. OLG Köln r+s 2003, 507. LG Berlin r+s 2004, 153 sowie Urteil des Senats vom 2.6.1989 - 8 U 34/88 , in: r+s 1990, 93)

- ernstgemeinte Brandreden des Versicherungsnehmers (BGH VersR 1991, 924. OLG Schleswig VersR 1992, 1258 [OLG Schleswig 27.02.1991 - 9 U 79/88])

- keine Hinweise für Racheakte dritter Personen (OLG Köln VersR 2005, 1281 [OLG Köln 18.01.2005 - 9 U 35/04]. OLG Düsseldorf r+s 2005, 23)

- frühere strafrechtliche Auffälligkeit des Versicherungsnehmers (OLG Braunschweig r+s 2005, 21) bzw. häufige Brände in seiner Umgebung (OLG Düsseldorf r+s 1999, 208)

- Fortschaffen von persönlichen Gegenständen durch den Versicherungsnehmer kurz vor dem Brand (OLG Düsseldorf r+s 2005, 23) bzw. Aufenthalt im Objekt kurz vor dem Brand (KG r+s 2005, 293).

Auf dieser Grundlage reichen hier die für eine Überzeugungsbildung erforderlichen Indizien nicht aus. Zwar ist das Feuer unstreitig durch Brandstiftung mittels Brandbeschleunigern an verschiedenen Stellen entstanden. Diese Brandlegung erfolgte auch im Inneren des Gebäudes. Auch konnten Spuren eines gewaltsamen Eindringens bis auf das Schloss der Nebeneingangstür nicht festgestellt werden (vgl. Behördengutachten LKA K. vom 30.05.2007, Bl. 47 - 49 Strafakte, und Gutachten G. vom 17.04.2007, Bl. 110 - 158 d. A.). Auch wenn es sich hierbei um ältere Spuren vor dem Auswechseln des Schlosses durch den Sohn der Klägerin handelt, folgt hieraus keineswegs, dass nur die Klägerin und/oder ihr Sohn mit einem Schlüssel in das Haus gelangt sein können. Unstreitig hatte der Sohn der Klägerin nämlich mehrere Schlüsse an die jeweiligen Vertrauten der ehemaligen Mieter sowie an einen eigenen Beauftragten übergeben. Insoweit hatten auch andere Personen Zutritt zu dem Gebäude, so dass auch eine Brandstiftung aus dem Umfeld der ehemaligen Mieter genauso in Betracht kommt wie eine Brandstiftung durch die Klägerin selbst. Hier muss auch berücksichtigt werden, dass die ehemaligen Mieter gerade wegen im Haus verübter Straftaten (sexueller Missbrauch von Kindern) in U-Haft saßen.

Auch die sonstigen Umstände weisen nicht zwingend auf eine Täterschaft der Klägerin oder ihres Sohnes hin. Zwar hat die Klägerin das Grundstück im Jahre 1999 für 80.000, DM erworben, während der jetzt geltend gemachte Zeitwert bei 76.000, ? liegt. Insoweit hat die Klägerin indessen vorgetragen, es seien nach dem Erwerb des Grundstücks durch sie umfangreiche Investitionen erfolgt (Bl. 168 f. d. A.). Auch beruht der Ansatz des Zeitwertes von 76.000, ? auf den Feststellungen des eigenen Sachverständigen der Beklagten (Bl. 25 d. A.). Ferner hat die Klägerin noch bis März 2007 monatliche Mieteinnahmen von 414, ? aus dem Objekt erzielt. Anhaltspunkte für eine schlechte wirtschaftliche Lage der Klägerin selbst bestehen ebenfalls nicht. Alleine aus der schlechten wirtschaftlichen Lage des Sohnes der Klägerin, der seit 2004 erwerbslos ist, Arbeitslosengeld (Hartz IV) bezieht und 2003/2004 die Eidesstattliche Versicherung ableisten musste, folgt kein hinreichendes Indiz für eine Eigenbrandstiftung. Dasselbe gilt, soweit es um verschiedene frühere Strafverfahren gegen den Sohn der Klägerin geht. Hierbei handelt es sich überwiegend um Straftaten bis ca. 1989 wegen Hehlerei, Einbruchs, Bedrohung (vgl. Vernehmungsprotokoll vom 14.3.2007, Bl. 212 R d. A.). 2002/2003 gab es dann noch ein Verfahren wegen Körperverletzung und 2003 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Beteiligung an einem Versicherungsbetrug im Zusammenhang mit einem KfZ-Unfall (Bl. 94 d. A., Bl. 435 Strafakte). Der Klägerin selbst hat eine Beteiligung an dem Versicherungsbetrug hieran abgestritten (Bl. 169 d. A.). Bestehende Anhaltspunkte für eine Täterschaft zumindest des Sohnes der Klägerin reichen jedenfalls im Ergebnis für eine Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO gerade wegen der Zugangsmöglichkeit zu dem Objekt auch durch dritte Personen nicht aus.

2. Bis auf die Zuerkennung des Mietausfallschadens von 4.500, ? sind auch die weiteren Feststellungen des Landgerichts zur Schadenshöhe zutreffend.

a) Unstreitig ist zunächst der reine Zeitwert des Gebäudes von 76.600, ?.

aa) Zuerkannt hat das Landgericht ferner 18.000, ? für Abbruch und Aufräumkosten. Insoweit bestimmt Ziff. 2.1 W.../05, dass versichert sind die notwendigen Aufräumungs- und Abbruchkosten. Das sind Kosten für das Aufräumen und den Abbruch versicherter Sachen, für das Abfahren von Schutt und sonstigen Resten dieser Sachen zum nächsten Ablagerungsplatz und für das Ablagern und Vernichten. Nach Ziff. 2.2 ersetzt die Beklagte Aufräumungs- und Abbruchkosten je Versicherungsfall bis zu dem im Versicherungsschein vereinbarten Entschädigungsbetrag. Insoweit hat die Klägerin ein Angebot der Firma P. vom 23. Mai 2007 über Abbruchkosten von 19.400, ? brutto vorgelegt (Bl. 49 d. A.). Die Beklagte macht insoweit ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe diese Arbeiten bisher nicht durchführen lassen und ein Ersatz nur fiktiver Kosten komme nicht in Betracht. Insoweit lässt sich aus Ziff. 2 W.../05 an keiner Stelle entnehmen lässt, dass die Kosten tatsächlich angefallen sein müssen. Von einem derartigen Kostennachweis ist in den Bedingungen nicht die Rede. Dort wird lediglich die Versicherung notwendiger Kosten erwähnt. Hierbei ist nach einem rein objektiven Maßstab zu beurteilen, welche Kosten für die Arbeiten erforderlich sind. Ob diese dann überhaupt und gegebenenfalls zu welchem Preis durchgeführt werden, ist dagegen unbeachtlich. Insoweit liegt es hier ähnlich wie bei der Erstattung des Zeitwertschadens des Gebäudes. Eine Regelung wie bei der Neuwertentschädigung in Ziff. 12.8 W.../05 über die Sicherstellung der Durchführung der Arbeiten gibt es hier nicht. Zwar könnte aus dem Begriff der Kosten auch folgen, dass diese tatsächlich auch angefallen sein müssen und den Versicherungsnehmer insoweit zunächst eine Vorschusspflicht trifft (so Urteil des Senats vom 29.01.2009 - 8 U 187/0 8 - VersR 2009, 631 zu Reparaturkosten nach § 2 Nr. 1 f) VHB 92 bei einem Einbruchdiebstahl. LG Köln VersR 2007, 792. AG Recklinghausen VersR 2006, 70 [AG Recklinghausen 15.03.2005 - 11 C 31/05]).

Im Ergebnis kann diese Frage hier aber offen bleiben. Die Besonderheit dieses Falles besteht nämlich daran, dass der eigene Sachverständige B. der Beklagten in der Aufstellung vom 23. Mai 2007 die Aufräumungs- und Abbruchkosten mit 18.000, ? ermittelt (Bl. 25 d. A.). Diese Aufstellung hat auch die Klägerin unterschrieben. Zwar handelt es sich insoweit nicht um ein formalisiertes Sachverständigenverfahren entsprechend Ziff. 14 W.../05. Insoweit ist anerkannt, dass die Kosten objektiv durch einen Sachverständigen bestimmt werden können und der Versicherer den Versicherungsnehmer nicht darauf verweisen kann, dass er für die Kosten zunächst in Vorleistung treten muss (OLG Hamm VersR 1998, 1152 [OLG Hamm 17.09.1997 - 20 U 31/97]. Prölss/Martin, § VGB 88 Rdnr. 1). In der Sache liegt es hier aber nicht anders, wenn der eigene Sachverständige der Beklagten bestimmte Aufräum und Abbruchkosten ermittelt, die Klägerin sich hiermit einverstanden erklärt und dann beide Seiten ein Papierstück mit den entsprechenden Zahlen unterschreiben. Insoweit würde sich die Beklagte treuwidrig verhalten, wenn sie nunmehr zunächst fordert, dass die Klägerin wegen dieser erheblichen Kosten, die sie selbst errechnet hat, in Vorleistung tritt und sie dann erst erstattet verlangen kann.

bb) Zu Unrecht hat das Landgericht der Klägerin dagegen auch einen Mietausfallschaden von 4.500, ? für die Zeit von Mai 2007 bis Februar 2008 zugesprochen. Nach Ziff. 3.1.1 W.../05 ersetzt der Versicherer den Mietausfallschaden, wenn Mieter von Wohnräumen infolge eines Versicherungsfalles berechtigt sind, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern. Abgedeckt wird hier also ein reiner Schaden in einem bereits bestehenden Mietverhältnis, wenn der Mieter nach § 536 BGB wegen der Beeinträchtigungen des Mietobjektes von der Verpflichtung zur Zahlung der Miete befreit ist. Nicht ersetzt wird dagegen ein entgangener Gewinn des Versicherungsnehmers, weil es ihm infolge des Brandes nicht möglich ist, ein Objekt zu vermieten und ihm dadurch Mieteinnamen entgehen. Das ergibt sich aus der Formulierung in Ziff. 2.1.1, in der vom Mieter sowie von der Berechtigung zur Verweigerung der Mietzahlung die Rede ist.

Hier könnte ein ersatzfähiger Mietausfallschaden daher nur in Betracht gekommen, wenn die bisherigen Mieter S. wegen des Brandes die Fortzahlung der Miete hätten verweigern können. Das scheidet indessen schon deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, dass eine Vermietung über den Monat März 2007 hinaus überhaupt erfolgen sollte. Vielmehr hatte die Klägerin wegen Mietrückständen der Mieter bereits Räumungsklage erhoben. Im Oktober 2006 wurden die Mieter dann verhaftet und das Objekt wurde in den folgenden Monaten bis Februar/März 2007 von den Bekannten der Mieter leergeräumt. Anhaltspunkte für eine Fortsetzung des Mietverhältnisses über April 2007 hinaus gibt es nicht. Die Klägerin hat ferner auch keinen Mietvertrag vorgelegt, aus dem hervorginge, dass ein anderer Interessent das Haus ab Mai 2007 angemietet hätte und wegen des dann erfolgten Brandes die Mietzahlung verweigerte. Sie hat lediglich vorgetragen, das Gebäude sollte nach vollständiger Räumung durch die bisherigen Mieter wieder vermietet werden und der Sohn der Klägerin habe bereits einen Mietnachfolger gefunden, wobei die Vermietung nicht unter 450, ? erfolgt wäre (Bl. 8 d. A.). Das zeigt indessen, dass es im Zeitpunkt des Brandes nur Planungen für einen Neuvermietung gab, ein neuer Mietvertrag dagegen noch nicht geschlossen worden war. Der Entgang künftiger Mieten wegen der Unmöglichkeit, infolge des Versicherungsfalles einen neuen Mieter zu finden, ist indessen nicht versichert. Demgegenüber kommt es nach dem Wortlaut der Bedingungen nicht darauf an, ob das Haus nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge weitervermietet worden wäre.

Diese klare vertragliche Regelung kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass die Klägerin ihren Anspruch auf Verzug der Beklagte gem. §§ 286, 288 BGB stützt. Hinzu kommt, dass eine schuldhafte Leistungsverzögerung der Beklagten nicht ersichtlich ist. Es lag hier nicht von vornherein fern, wenn die Beklagte sich auf Leistungsfreiheit bereits dem Grunde nach berief. Weiter ist auch gar nicht ersichtlich, dass bei früherer Zahlung der allein geschuldeten Zeitwertentschädigung das Gebäude so rechtzeitig wiederhergestellt worden wäre, dass eine Vermietung im Zeitraum Mai 2007 bis Februar 2008 hätte erfolgen können.

Ist der Anspruch der Klägerin mithin insgesamt auf 94.600, ? (Zeitwertschaden 76.600, ? zuzüglich Abbruch und Aufräumkosten von 18.000, ?) begrenzt, so mindert sich entsprechend auch der Zinsausspruch gem. Ziff. 5 der Entscheidungsgründe des Landgerichts auf 2.591,78 €.

b) Zu Recht hat das Landgericht ferner der Klägerin nur den Zeitwertschaden von 76.600, ?, nicht dagegen den darüber hinausgehenden Neuwertschaden zuerkannt, den die Klägerin mit 85.835, ? aus der Differenz zwischen dem vom Sachverständigen B. ermittelten Neuwertschaden von brutto 162,435, ? und dem Zweitwertschaden von netto 76.600, ? ermittelt hat. Nach Ziff. 12.8 W.../05 entsteht der Anspruch auf Zahlung des Teils der Entschädigung, der den Zeitwertschaden übersteigt, nur, soweit und sobald innerhalb von 3 Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalles sichergestellt ist, dass die Entschädigung verwendet wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen. Diese Regelung stellt eine sog. strenge Wiederherstellungsklausel dar, die bei fehlender Sicherstellung der Wiederherstellung zur Folge hat, dass sich der Anspruch auf den Ersatz des Zeitwertschadens beschränkt (vgl. BGH VersR 2001, 326). Sinn und Zweck dieser Klausel ist die Begrenzung des subjektiven Risikos des Versicherers, der davor geschützt werden soll, dass der Versicherungsnehmer - wie bei freier Verwendbarkeit einer Versicherungssumme - in Versuchung geraten könnte, sich durch Vortäuschen eines Versicherungsfalles Vermögensvorteile zu verschaffen. Für eine solche Sicherung der Wiederherstellung ist nicht erforderlich, dass diese tatsächlich bereits erfolgt ist oder vollständig gewiss sein muss. Es dürfen aber angesichts der getroffenen Vorkehrungen keine vernünftigen Zweifel an der Wiederherstellung bestehen, um Manipulationen auszuschließen (BGH VersR 2004, 512). Das kann etwa angenommen werden bei erfolgtem Beginn der Wiederherstellungsarbeiten oder dem Abschluss eines verbindlichen Bauvertrages mit einem leistungsfähigen Unternehmer, wenn die Möglichkeit der Rückgängigmachung des Vertrages nur eine fernliegende ist oder wenn von der Durchführung des Vertrages nicht ohne erhebliche wirtschaftliche Einbußen Abstand genommen werden kann (BGH, a. a. O.. HKVVG/Halbach, § 93 Rdnr. 7). Nicht ausreichend ist dagegen ein bloßer Vertragsentwurf (OLG Köln r+s 1989, 405) oder ein vom Versicherungsnehmer noch nicht angenommenes Angebot (OLG Hamm VersR 1984, 833).

Auf dieser Grundlage kann hier nicht von einer Sicherstellung der Wiederherstellung ausgegangen werden. Die Klägerin hat weder mit der Neuerrichtung des Gebäudes begonnen noch einen verbindlichen Vertrag mit einem Bauunternehmer vorgelegt. Nicht einmal eine Baugenehmigung liegt vor. Das bloße Angebot der Firma M. vom 25. Juni 2007 ist in keinem Fall ausreichend. Hierbei kommt es auch nicht darauf an, ob und inwieweit die Klägerin nicht in der Lage ist, Vorschüsse zu erbringen, um vor einer Leistung der Beklagten bereits Arbeiten ausführen zu können. Eine Sicherstellung der Wiederherstellung kann etwa dadurch erreicht werden, dass die Klägerin einen verbindlichen Bauvertrag mit einem Unternehmer über die Wiedererrichtung eines Gebäudes in gleicher Art und Weise schließt, der alleine unter die Bedingung einer Zahlung der Beklagte bei bestehender Eintrittspflicht aus dem Versicherungsvertrag gestellt werden darf. Auch an einer solchen Vertragsgestaltung fehlt es hier indessen.

Die Sicherstellung der Wiederherstellung kann auch nicht durch den Antrag der Klägerin erreicht werden, auf ein noch einzurichtendes Treuhandkonto eines noch zu benennenden Treuhänders die Zahlung der 85.835, ? mit der Maßgabe vorzunehmen, dass darüber zugunsten der Klägerin nur zum Ausgleich von geprüften Baurechnungen über Leistungen zur Wiederherstellung eines Einfamilien-Wohnhauses verfügt werden kann, soweit erstmalig Baukosten von 76.000, ? überschritten werden. Zwar wird im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten, die Sicherstellung der Wiederherstellung könne auch durch Zahlung auf ein von einem Treuhänder verwaltetes Baukonto erfolgen (Veith/Gräfe, Der Versicherungsprozess. Schütz VersR 1987, 134). Ob dem in dieser Allgemeinheit gefolgt werden kann, ist zweifelhaft, da der BGH letztlich für die Sicherstellung den Abschluss eines Bauvertrages fordert, von dem der Versicherungsnehmer sich nicht oder nur mit wirtschaftlichen Schwierigkeiten lösen kann (vgl. BGH VersR 2004, 512).

Hier würde es demgegenüber zu einer Zahlung der Beklagten, wenn auch nur auf ein Treuhandkonto, kommen, ohne dass seitens der Klägerin irgendeine Art von vertraglicher Verpflichtung eingegangen sein müsste. Vor allem würde die Beklagte aber jede Kontrolle darüber aus der Hand geben, ob tatsächlich das neue Gebäude in gleicher Art und Zweckbestimmung errichtet wird. Diese Entscheidung wäre auf den Treuhänder verlagert und die Beklagte könnte nicht ohne weiteres verlangen, dass Auszahlungen an die Klägerin unterbleiben, wenn sie der Auffassung ist, dass es sich nicht mehr um eine im wesentlichen identische Wiederherstellung handelt. Entsprechend wäre sie dann gegenüber dem Treuhänder bzw. nach erfolgter Auszahlung gegenüber der Klägerin auf einen Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB verwiesen, dessen Voraussetzungen sie darlegen und beweisen müsste, während es nach Ziff. 12.8 W.../05 Sache der Klägerin ist, die gleiche Art und Zweckbestimmung der Wiedererrichtung zu beweisen. Das gilt besonders dann, wenn - wie hier - nur ganz allgemein eine Zahlung nach Vorlage geprüfter Baurechnungen verlangt werden. Bei einem derartigen sukzessiven Baufortschritt mit der Beauftragung einzelner Handwerker ist gar nicht ohne weiteres erkennbar, bis wann noch von einer Wiederherstellung und wann schon von einer abweichenden Art der Neuerrichtung ausgegangen werden muss. Das ließe sich nur vermeiden, wenn die Klägerin einen Bauvertrag vorlegt, aus dem sich ergibt, welche Leistungen zu welchen Preisen erbracht werden. Dann könnte auch die Beklagte überprüfen, ob das neu errichtete Gebäude von Größe und Zweckrichtung in etwa dem zerstörten entspricht. Liegt ein solcher verbindlicher Bauvertrag vor, der allenfalls noch von der Auszahlung der Versicherungssumme abhängig gemacht werden kann, ist die Wiederherstellung dann aber bereits ohnehin gesichert und es bedarf keiner Abwicklung über ein Treuhandkonto mehr.

Nicht in Betracht kommt es schließlich, dass die Beklagte bereits dann eine volle Zahlung der gesamten Neuwertspanne auf das Treuhandkonto vornehmen soll, wenn erstmalig die Grenze der abgerechneten Baukosten für den Zeitwertschaden von 76.000, ? überschritten wird. Insoweit steht, soweit nicht ein detaillierter verbindlicher Bauvertrag vorliegt, doch gar nicht fest, ob die Neuwertspanne überhaupt jemals in voller Höhe in Anspruch genommen werden wird. Warum die Beklagte hier dann schon zu voller Zahlung an den Treuhänder verpflichtet sein soll, wodurch sie bei nicht erfolgter bzw. nicht gerechtfertigter Inanspruchnahme des Treuhänders durch die Klägerin auf einen Rückforderungsanspruch diesem gegenüber beschränkt würde, erschließt sich nicht.

Der BGH hat sich mit der Frage, ob eine Sicherstellung auch durch Zahlung auf ein Treuhandkonto erfolgen kann, bisher - soweit ersichtlich - noch nicht befasst. Indessen hat er es bei ansonsten nicht sichergestellter Wiederherstellung gerade nicht für ausreichend erachtet, wenn der Versicherungsnehmer Zahlung Zug um Zug gegen den Nachweis entsprechender Kosten verlangt (VersR 2001, 326). Daran kann sich in der Sache nichts ändern, wenn die Zug-um-Zug-Zahlung auf dem Umweg über ein Treuhandkonto erfolgt. Hier hat der Versicherer sogar noch weniger Einflussmöglichkeiten als bei einer von ihm selbst Zug um Zug zu erbringenden Zahlung, da er hier immerhin noch selbst eine Kontrolle der erbrachten Bauleistungen vornehmen könnte, während dies bei der Treuhandlösung sogar noch auf den Treuhänder verlagert wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 nicht vorliegen.