Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 03.09.2009, Az.: 13 U 37/09

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
03.09.2009
Aktenzeichen
13 U 37/09
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2009, 35214
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2009:0903.13U37.09.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hannover - 08.01.2009 - AZ: 25 O 68/08

Fundstellen

  • BauR 2010, 1079-1081
  • MDR 2010, 398

In dem Rechtsstreit

S. -B. mbH, vertreten durch den Geschäftsführer K. P., A. Straße, H.,

Beklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt Dr. M., N., H.,

Geschäftszeichen: #####

gegen

H. W. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma e. GmbH, A., H.,

Kläger und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte r.de, H., H.,

Geschäftszeichen: #####

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K. und die Richterinnen am Oberlandesgericht Z. und R. im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 17. August 2009 eingereicht werden konnten, für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8. Januar 2009 verkündete Schlussurteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover (25 O 68/08) geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 256,48 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit über sie nicht bereits durch Teil-Anerkenntnisurteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 18. Dezember 2008 entschieden ist.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte 13 % und der Kläger 87 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: bis zu 2.000 €.

Gründe

1

I. Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO verzichtet.

2

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter.

3

II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und vor Rechtshängigkeit angefallener Aval-Zinsen. Hinsichtlich der ab Zugang ihres Anerkenntnisses des Hilfsantrages zu 1 beim Kläger bis zum Zeitpunkt der Abgabe der vollständigen Original-Enthaftungserklärung angefallenen Aval-Zinsen ist die Beklagte dagegen zur Zahlung verpflichtet. Im Einzelnen:

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1. Die Beklagte befand sich vorgerichtlich nicht im Verzug und schuldet daher keine vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwalts- und Zinskosten.

5

a) Ein Schuldner gerät in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers, die nach dem Eintritt der Fälligkeit folgt, nicht leistet (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ist zur Vornahme der Leistung die Mitwirkung des Gläubigers notwendig, kommt der Schuldner nur in Verzug, wenn der Gläubiger die erforderliche Mitwirkungshandlung vornimmt oder anbietet (BGH, Urt. v. 23. Januar 1996, X ZR 105/93, zit. n.

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juris Rz. 16). An dieser Mitwirkung des Klägers mangelte es hier, weil er zu keinem Zeitpunkt seinen Abholwillen bekundet oder gar einen Abholversuch unternommen hat, obwohl ihm dies oblegen hätte.

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aa) Bei der unstreitigen Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Kläger handelt es sich - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - um eine Holschuld.

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Zwar wird die Frage, ob die Holschuld den gesetzlichen Regelfall einer Schuld darstellt, in der Literatur uneinheitlich beantwortet. Zum Teil wird dies bejaht (z. B.: Jauernig-Stadler, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. 2007, § 269 Rz. 1, zum Teil zumindest insoweit relativiert, als in der Regel jedenfalls keine Bringschuld vorliege (z. B.: MünchKomm/Krüger, 5. Aufl. 2007, § 269 Rz. 5). Indes kann diese Frage im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil hier für die Vereinbarung einer Schickschuld nichts vorgetragen oder sonst aus den Umständen ersichtlich ist, mithin nach beiden Auffassungen von einer Holschuld auszugehen ist.

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Da ein Ort für die Leistung also weder bestimmt noch den Umständen, insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses zu entnehmen war, war gesetzlicher Leistungsort der Sitz der gewerblichen Niederlassung der Beklagten (§ 269 Abs. 1 und 2 BGB); Leistungs- und Erfolgsort fielen zusammen (vgl. MünchKomm/Krüger, aaO.).

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bb) Aus der Holschuld folgte für die Beklagte indes lediglich die Verpflichtung, die Bürgschaftsurkunde zur Abholung bereit zu halten und im Rahmen der Abholung herauszugeben (vgl. MünchKomm/Krüger, aaO.). Weitere Pflichten des Schuldners einer Holschuld - z. B. die Erklärung der Leistungsbereitschaft oder gar die Übersendung des Herausgabegegenstands - bestehen grundsätzlich nicht. Dagegen oblag es dem Kläger als Gläubiger, seinen Abholwillen kundzutun und die Leistung abzuholen.

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cc) Dies hat der Kläger ersichtlich verkannt, als er die Beklagte zunächst mit Schreiben vom 15. November 2007 (Anlage K 6) zur "Herausgabe der Bürgschaftsurkunde" und zur "Erledigung bis zum 27. November 2007" aufforderte. Noch deutlicher wird das Fehlverständnis des Klägers von der Verpflichtung der Beklagten im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 18. Juli 2008 (Anlage K 5). Dort heißt es wörtlich:

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"Ansonsten fordern wir Sie letztmalig außergerichtlich auf, die in Rede stehende Bürgschaftsurkunde zu Händen des Kollegen W. oder zu unseren Händen spätestens eingehend bis zum 31.07.2008 herauszugeben."

13

Aufgrund der irrigen Annahme des Klägers, die Beklagte sei zur Herbeibringung der Bürgschaftsurkunde verpflichtet, hat der Kläger weder eine Abholung angekündigt noch einen Abholversuch gemacht, wie dies seiner Obliegenheit entsprochen hätte.

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b) Der Irrtum des Klägers kann indes nicht dazu führen, dass seine Fristsetzungen zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde Verzug begründenden Charakter für die Beklagte bekamen. Denn dann hätte es jeder Gläubiger in der Hand, durch bloße Fristsetzung eine Holschuld in eine Bring- oder Schickschuld und damit einseitig den Charakter der beidseitigen Verpflichtung zu abzuändern.

15

Entgegen der Auffassung des Klägers schufen die Fristsetzungen auch keine "Informationspflicht" der Beklagten, gegen die sie mit ihrem Schweigen hätte verstoßen können.

16

Insofern kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte, wie sie behauptet, die Schreiben vom 15. November 2007 und 18. Juli 2008 gar nicht erhalten hat.

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c) Ein Verzug begründendes Verhalten der Beklagten lag auch nicht darin, dass sie, wie sie vorträgt, die Bürgschaftsurkunde am 18. März 2008 durch ihren Mitarbeiter W. per Post an den Kläger aufgegeben hat, die Sendung jedoch den Kläger nicht erreicht hat.

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Auch wenn ein Schuldner im Rahmen einer Holschuld lediglich zur Bereithaltung der vom Gläubiger abzuholenden Sache verpflichtet ist, steht es ihm grundsätzlich frei, den Gegenstand zu bringen oder zu schicken (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 269 Rdz. 2). Die Beklagte war also nicht gehindert, die Urkunde per Post an den Kläger zu versenden.

19

Auf die Frage, ob sie dies ordnungsgemäß durch den als Zeugen angebotenen Mitarbeiter W. getan hat, kommt es nicht an. Da eine Pflicht der Beklagten zur Übersendung der Urkunde aufgrund ihrer Rechtsstellung als Holschuldnerin nicht bestand, gab es auch keine Pflicht, die durch etwaige Versendungsfehler hätte verletzt werden können. Da der Kläger zudem zu keiner Zeit den Willen zur Abholung der Urkunde geäußert hatte, ist auch nicht ersichtlich, inwieweit der Untergang der Urkunde - verschuldet oder nicht verschuldet von der Beklagten - für ihn überhaupt ein Schadensereignis darstellen sollte. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ihm auf seine Herausgabeforderung jederzeit ein für ihn gleichwertiges Äquivalent in Form einer umfassenden Enthaftungserklärung hätte herausgeben können.

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d) Soweit der Kläger einwendet, bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Senats habe ein zur Bürgschaftsrückgabe Verpflichteter selbst dann kein Haftungsrisiko zu fürchten, wenn er seine Mitwirkung total verweigere, trifft dies nicht zu. Sobald der Kläger seinen Abholwillen zum Ausdruck gebracht und die Beklagte die Herausgabe bei Abholung verweigert hätte, wäre sie mit ihrer Leistungspflicht in Verzug geraten. Ein Recht zur "Totalverweigerung" stand ihr mithin zu keinem Zeitpunkt zu.

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e) Auch der Einwand der Praxisferne greift nicht: Wenn der Kläger tatsächliche Probleme im Hinblick auf eine Abholung der Bürgschaftsurkunde gesehen hätte, hätte es ihm freigestanden, mit der Beklagten - zum Beispiel telefonisch - eine von ihrer Holschuldverpflichtung abweichende Vereinbarung zu treffen.

22

2. Die Beklagte geriet auch nicht durch den Eintritt der Rechtshängigkeit (Klagezustellung am 26. August 2008, Bl. 16 d. A.) in Verzug.

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Zwar hat der Eintritt der Rechtshängigkeit von Gesetzes wegen verzugsbegründende Wirkung (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies setzt jedoch voraus, dass mit der Klage nicht "zuviel", also nicht etwas vom Beklagten tatsächlich nicht Geschuldetes verlangt wird (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 286 Rdz. 20).

24

Das indes war hier der Fall:

25

a) Mit dem Hauptantrag zu 1 hat der Kläger - in fortdauernder Verkennung der Holschuld - nicht etwa seinen Abholwillen deutlich gemacht und die Bereithaltung der Bürgschaftsurkunde durch die Beklagte beansprucht, sondern nach wie vor die Herausgabe gefordert, also eine (Bring- oder Schick-)Leistung der Beklagten, ohne seinerseits zuvor die erforderliche Mitwirkung (s. o.) zu erbringen.

26

b) Für den Hilfsantrag zu 1 gilt im Ergebnis dasselbe. Mit dem Ansinnen, die Beklagte müsse die Enthaftungserklärung "gegenüber der B.-Bank" abgeben, negierte der Kläger wiederum den Charakter der Schuld als Holschuld, der sich zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit mangels abweichender Vereinbarung auch nicht durch den Untergang der Bürgschaftsurkunde und deren Ersatz durch die Enthaftungserklärung geändert hatte.

27

c) Hinsichtlich des Hauptantrages zu 2 konnte mangels Begründetheit (kein vorgerichtlicher Verzug, daher keine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten) ohnehin kein Verzug eintreten.

28

3. In Verzug geriet die Beklagte jedoch dadurch, dass sie trotz Anerkenntnisses des Hilfsantrags zu 1 nicht unverzüglich die vollständige Original-Enthaftungserklärung gegenüber der BHF-Bank abgab. Einer Mahnung des Klägers im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB bedurfte es insoweit nicht. Diese war aus besonderen Gründen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich. Im Einzelnen:

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a) Mit der Zustellung der Klage an die Beklagte und dem mit der Klageerwiderung erklärten Anerkenntnis des Hilfsantrags zu 1 (Bl.19 d. A.; dem Kläger mit der Terminsladung zugestellt am 30. September 2008, Bl. 24 d. A.), haben die Parteien im Hinblick auf die Enthaftungserklärung einvernehmlich das zwischen ihnen bestehende (Hol-)Schuldverhältnis abgeändert und vereinbart, dass die Beklagte die Erklärung nunmehr nicht nur bereithalten, sondern sie gegenüber der Bank abgeben sollte. Anders ist die Formulierung "gegenüber der BHF-Bank" nicht zu verstehen, da sie ersichtlich nicht mit einem bloßen Bereithalten der Erklärung in den Geschäftsräumen der Beklagten in Einklang zu bringen wäre.

30

b) Die Leistung der Beklagten war gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig.

31

Zwar fehlte es insofern an einer entsprechenden ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung. Aus dem Umstand aber, dass es Ziel der Vereinbarung war, den Kläger von seiner Zinsverpflichtung gegenüber der BHF-Bank zu befreien, ergab sich - ohne Weiteres für beide Seiten erkennbar - die Eilbedürftigkeit der Leistungserbringung, weil jeder Tag des Zuwartens eine Fortdauer der Zinszahlungspflicht zur Folge hatte.

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Selbst wenn die sofortige Fälligkeit nicht bereits den Umständen zu entnehmen wäre, folgte sie - wie hier im Falle des Fehlens gegenteiliger Anhaltspunkte - aus dem Gesetz (§ 271 Abs. 1 2. Halbsatz BGB; vgl. auch Palandt/Heinrichs, aaO., § 271 Rdz. 10).

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c) Mit dieser nach Eintritt der Rechtshängigkeit begründeten fälligen Leistungspflicht konnte die Beklagte zwar grundsätzlich erst durch Mahnung in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 BGB). Ob eine solche in der während der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2008 geäußerten Rüge des Klägers betreffend die Unvollständigkeit der geforderten Erklärung gesehen werden könnte (eine andere möglicherweise als "Mahnung" auslegbare Handlung des Klägers ist nicht ersichtlich), kann indes dahinstehen.

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Jedenfalls bedurfte es hier ausnahmsweise einer Mahnung nicht, weil aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzuges gerechtfertigt war (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB). Solche besonderen Gründe sind unter anderem dann anzunehmen, wenn sich aus dem Vertragsinhalt eine besondere Dringlichkeit der Leistung ergibt, insbesondere um einen Schaden vom Gläubiger abzuwenden (vgl. BeckOK-Unberath, BGB, § 286 Rdz. 37; Jauernig/Stadler, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. 2007, § 286 Rdz. 30; vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss v. 23. Juli 2004, 1 W 25/04, zitiert nach juris Rdz. 9).

35

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Aus dem Inhalt und den Umständen der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ergab sich - für die Beklagte ohne Weiteres ersichtlich -, dass jeder Tag, an dem der BHF-Bank die Enthaftungserklärung noch nicht vorlag, zu einer weiteren Zinszahlungspflicht des Klägers führen musste. Es lag daher im erkennbaren Interesse des Klägers, die Erklärung möglichst schnell zur BHF-Bank zu bekommen. Dieses Interesse hat die Beklagte mit ihrem Anerkenntnis akzeptiert. Ein etwaiges widerstreitendes Interesse der Beklagten, die Abgabe der Erklärung zu verzögern, ist dagegen nicht ersichtlich. Für sie bestand auch kein Nachteil in der Erfüllung ihrer Verpflichtung, da ihr Rechte aus der Bürgschaft unstreitig nicht mehr zustanden.

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d) Die Beklagte geriet somit bereits mit Eintritt der Fälligkeit, d.h. einen Tag nach Zugang ihres Anerkenntnisses beim Kläger - mithin am 1. Oktober 2008 - in Verzug.

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4. Der eingetretene Verzug ist erst mit Zugang der vollständigen Original-Enthaftungserklärung beim Kläger beendet worden.

38

a) Ein Verzug endet, wenn der Schuldner dem Gläubiger die geschuldete Leistung vollständig und am richtigen Ort tatsächlich oder wörtlich (§§ 294, 295 BGB) anbietet (vgl. MünchKomm/Ernst, aaO., § 286 Rdz. 95).

39

Gemäß der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung wäre der Verzug somit erst mit dem Eingang der vollständigen Original-Enthaftungserklärung bei der BHF-Bank beendet worden. Diese Leistungspflicht hat die Beklagte nicht erfüllt. In der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2008 übergab sie dem Kläger vielmehr eine - unvollständige - Erklärung. Erst am 21. Januar 2009 ging bei ihm dann die vollständige Erklärung ein. Die von der Vereinbarung abweichende Übergabe der Enthaftungserklärung an ihn statt an die BHF-Bank hat der Kläger als Erfüllung akzeptiert (s. Schriftsatz vom 24. Juli 2009, Bl. 151 d. A.). Verzug bestand daher bis einschließlich zum 20. Januar 2009.

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b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht nichts anderes. Dass die BHF-Bank die Vorlage der Klageschrift und des Klageerwiderungsschriftsatzes an Stelle der Enthaftungserklärung akzeptiert hätte, liegt fern und konnte vom Kläger nicht erwartet werden. Es ist ihm daher nicht vorzuwerfen, dass er einen entsprechenden Versuch, das Ende seiner Zinszahlungspflicht auf diese Weise herbeizuführen, nicht unternommen hat. Auch die Abholung der Enthaftungserklärung oblag ihm im Hinblick auf die Zusage der Beklagten, die Erklärung ihrerseits der Bank vorzulegen, nicht.

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5. Die Höhe des von der Beklagten an den Kläger zu zahlenden Zinsanspruchs ergibt sich aus der Anzahl der Verzugstage (112 Tage vom 1. Oktober 2008 bis zum 20. Januar 2009) und dem unstreitig täglich anfallenden Aval-Zins in Höhe von 2,29 € (112 x 2,29 € = 256,48 €).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 93, 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 ZPO.

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1. Dabei hat der Senat zum einen berücksichtigt, dass die Beklagte in erster Instanz nur hinsichtlich eines geringen Teils der den Streitwert nicht erhöhenden Nebenforderungen unterlegen ist, während in zweiter Instanz die ursprünglichen Nebenforderungen Hauptforderungen und somit streitwertrelevant waren.

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2. Zum anderen ist der Senat anders als das Landgericht der Ansicht, dass die Beklagte mit der Anerkennung des Hilfsantrages in der Klageerwiderung vom 22. September 2008 (Bl. 19 d. A.) ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO abgegeben hat.

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a) Der Annahme eines sofortigen Anerkenntnisses steht insbesondere nicht entgegen, dass die Beklagte zunächst uneingeschränkt ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt hatte (Bl. 17 d. A.). Ein sofortiges Anerkenntnis ist auch dann möglich, wenn eine Verteidigungsanzeige gemacht worden ist. Voraussetzung dafür ist lediglich, dass das Anerkenntnis innerhalb der Klageerwiderungsfrist erfolgt und die Verteidigungsanzeige keinen auf Klageabweisung gerichteten Sachantrag enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2006, VI ZB 64/05, zitiert nach juris, Leitsatz und Rdz. 22; KG Berlin, Beschluss vom 12. Dezember 2007, 12 W 87/07, zitiert nach juris, Rdz. 28). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

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b) Auch die vom Kläger vorgetragenen vorprozessualen Fristsetzungen hinderten die Beklagte nicht an der Abgabe des sofortigen Anerkenntnisses.

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Soweit der Kläger nämlich geltend macht, bereits mit Schreiben vom 18. Juli 2008 die Beklagte aufgefordert zu haben, im Falle der Nichtauffindbarkeit der Bürgschaftsurkunde "eine Lösung über die Abgabe einer Haftungserklärung zu suchen", enthält diese Erklärung keine Aufforderung, auf die sich die in demselben Schreiben bis zum 31. Juli 2008 gesetzte Frist beziehen konnte.

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Unabhängig davon bestreitet die Beklagte, das Schreiben vom 18. Juli 2008 überhaupt erhalten zu haben (ebenso wie das Schreiben vom 15. November 2007).

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Diese Einlassung hat der Kläger nicht widerlegt. Sein in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerter Einwand, das Verhalten der Beklagten sei im Hinblick auf die Fristsetzungen in dem genannten Schreiben treuwidrig, geht deshalb ins Leere.

50

Nicht zuletzt konnte die Beklagte den Hilfsantrag zu 1 auch deshalb "sofort" mit der Kostenfolge des § 93 ZPO anerkennen, weil mit ihm - wie oben ausgeführt - zuviel gefordert worden war und er daher lediglich ein Angebot zur Änderung der bestehenden (Hol-)Schuld darstellte.

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IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10,

52

§ 713 ZPO.

53

V. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.