Streitig ist, ob die Lieferung von Schlacht- und Schlachtnebenerzeugnissen dem ermäßigten Steuersatzes unterliegt.

Die Klägerin betreibt einen Handel mit Tiernahrungsprodukten. Im Auftrag der Klägerin werden bei verschiedenen Heimtierfutterbetrieben, unter anderem der Fa. S. GmbH, nach den Vorgaben der Klägerin Fleischwaren gewolft, portioniert, verpackt und tief gefrostet. Die Produktionsetiketten werden von der Klägerin beigestellt.

Im Rahmen einer Außenprüfung für die Jahre 2006-2008 ermittelte die Außenprüferin, dass die Klägerin folgende Tierfutterprodukte von der Fa. S. GmbH bezogen hatte:

- Herz

- Lefzen

- Fleischmix (mindestens 50 % Pansen, maximal 50 % Maulfleisch)

- Schlundfleisch (Kehlköpfe)

- Truthahnfleisch

- Geflügelfleisch

Nach den Feststellungen der Prüferin unterliegen die Lieferungen dieser Tierfutterprodukte der Besteuerung mit dem Regelsteuersatz, da die Voraussetzungen für die ermäßigte Besteuerung gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i. V. m. Nr. 2 der Anlage 2 zur UStG nicht nachgewiesen seien. Vielmehr lägen Zolltarifauskünfte vor, ausweislich derer diese Waren in die nicht begünstigten Positionen des Zolltarifs einzuordnen seien.

Da die Produkte zum Zweck der Tierfütterung hergestellt worden seien, stellten sie Futtermittel dar. Es lägen somit gerade keine Lebensmittel vor, die den strengen lebensmittel- und hygienerechtlichen Vorschriften entsprächen und zur menschlichen Ernährung geeignet seien.

Die Prüferin schätzte die betreffenden Umsätze ausgehend von den Angaben der Klägerin und den vorliegenden Preislisten nach § 162 der Abgabenordnung (AO). Sie minderte die Umsätze "Lieferung und sonstigen Leistung zum ermäßigten Steuersatz" um 4.981,00 € (Tz. 20 des Prüfungsberichts) und erhöhte die Umsätze zum Steuersatz von 19 % um 4.479,00 € (Tz. 23 des Prüfungsberichts).

Weiterhin wurden die abziehbaren Vorsteuerbeträge um die Vorsteuern aus den korrigierten Rechnungen der Fa. S. vom 15. November 2008 in Höhe von 1.857,08 € im Streitjahr erhöht.

Aufgrund der Feststellungen im Prüfungsbericht vom 15. Oktober 2010 änderte der Beklagte die bisherige Steuerfestsetzung 2008 gemäß 164 Abs. 2 AO. Der geänderte Umsatzsteuerbescheid 2008 wurde am 25. November 2010 zur Post gegeben.

Im Einspruchsverfahren wurden die von der Prüferin gewährten Vorsteuer von 1.857,08 € aus den berichtigten Rechnungen (MwSt: 19 % statt 7 % ) rückgängig gemacht, nachdem die Klägerin vorgetragen hatte, dass sie diese Rechnungen nicht anerkannt und zu ihrer Entlastung an die Rechnungsausstellerin zurückgegeben habe. Die Klägerin wurde zuvor mit Schreiben vom 30. Oktober 2011 auf die Möglichkeit der verbösernden Entscheidung nach § 367 Abs. 2 AO hingewiesen.

Im Klageverfahren bleibt die Klägerin bei ihrer Auffassung, dass der Verkauf der von Fa. S. GmbH erworbenen Tiernahrungsprodukte dem ermäßigten Steuersatz unterliege.

Es sei nicht zutreffend, dass es sich bei Tierfutter einerseits nicht um Lebensmittel handeln, andererseits Tierfutter aber nur dann dem ermäßigten Steuersatz unterliege, wenn es sich um zubereitetes Futter (lfd. Nr. 37 der Anlage 2 zum UStG) handele.

Der Begriff "Tierfutter" sei für sich betrachtet nicht für die Beurteilung geeignet, ob der Regelsteuersatz oder der ermäßigte Steuersatz anzuwenden sei.

Nach Tz. 4 des BMF Schreibens vom 5. August 2004 (BStBl. I 2004, 638) erfolge die Abgrenzung der Gegenstände über die Zolltarif, maßgebend sei damit die Kombinierte Nomenklatur der Europäischen Union. In den allgemeinen Vorbemerkungen zu Kapitel 2 des Zolltarif sei geregelt, dass "Fleisch und genießbare Schlachtnebenerzeugnisse", die zum menschlichen Verzehr geeignet seien, auch dann in Kapitel 2 blieben, wenn sie zum Herstellen von Tierfutter bestimmt seien.

Die im Prüfungsbericht zugrunde gelegten unverbindlichen Zolltarifauskünfte, wonach diese Waren der Regelbesteuerung unterlägen, seien nicht geeignet, eine endgültige Eingruppierung der Produkte vorzunehmen. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe bereits entschieden, dass die Finanzgerichte eigenständig die Tarifierung vornähmen und hierbei nicht an den Inhalt der unverbindlichen Zolltarifauskünfte gebunden seien.

Bei den einzelnen Lieferungen sei Folgendes zu berücksichtigen:

Herz: Gemäß Tz. 19 des BMF-Schreibens vom 5. August 2004 gehöre das Herz zu den Schlachtnebenerzeugnissen, die für den menschlichen Verzehr geeignet und daher dem Kapitel 2 (ermäßigter Steuersatz) zuzuordnen seien.

Lefzen: Bei Lefzen handele es sich um vom Kopf abgelöste Fleischteile, die ebenfalls in Tz. 19 des BMF-Schreibens vom 5. August 2004 genannt würden. Das Produkt Lefzen gehöre auch zu den Schlachtnebenerzeugnissen und unterliege ebenfalls, da für den menschlichen Verzehr geeignet, dem ermäßigten Steuersatz.

Fleischmix (mind. 50,01 % Pansen, max. 49,01 % Maulfleisch):

a) Pansen: Bei Pansen handele es sich um ein Teil des Rindermagens. Mägen von Hausrindern würden in Nr. 5a der Anlage 2 zum UStG genannt, fielen unter die Zolltarif Nr. 0504 00 00 und unterlägen damit dem ermäßigten Steuersatz.

b) Maulfleisch: Beim Maulfleisch handele es sich wie bei Lefzen um vom Kopf abgelöste Fleischteile, die in Tz. 19 des BMF-Schreibens genannt seien. Das Produkt gehöre zu den Schlachtnebenerzeugnissen und unterliege daher dem ermäßigten Steuersatz.

Schlundfleisch: Nach den Bestimmungen der Europäischen Nomenklatur sei der Hals der Zolltarifposition 0206 zuzuordnen. Bereits die Hauptposition (Kapitel 2) werde in der lfd. Nr. 2 der Anlage 2 zum UStG genannt und unterliege dem ermäßigten Steuersatz.

Truthahnfleisch/Geflügelfleisch: das Produkt sei dem Zolltarif 0207 zuzuordnen und unterliege ebenfalls gem. der lfd. Nr. 2 der Anlage 2 zum UStG dem ermäßigten Steuersatz.

Das Fleisch sowie die Innereien würden von der Lieferantin der Klägerin (Fa. S. GmbH) direkt von den Schlachthöfen bezogen. Es bestünden Vereinbarungen dahingehend, dass nur für den menschlichen Verzehr geeignetes Fleisch in den von der Klägerin vermarkteten Produkten verarbeitet werden dürfte.

Mit Schriftsatz vom 11. April 2017 wies die Klägerin darauf hin, dass die Firma S. GmbH in 2005 die Zulassung als Heimtierfutterbetrieb gemäß Art. 18 der Verordnung (EG) 1774/2002 erhalten habe. Art. 18 Abs. 2 Buchstabe a) der Verordnung verpflichte den Zulassungsbetrieb die weiteren Vorschriften des Anhangs VIII der Verordnung einzuhalten. In Kapitel II des Anhangs VIII sei zunächst der Grundsatz geregelt, dass für die Herstellung von Heimtierfutter nur tierische Nebenprodukte gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. a bis j zu verwenden seine. Es erfolge dann in Kapitel II des Anhangs VIII unter Buchstabe A 1 Satz 2 die weitergehende Einschränkung, dass soweit es sich um Heimtierfutter handele, dieses ausschließlich aus tierischen Produkten nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. a) herzustellen sei.

Art. 6 der Verordnung laute wie folgt:

"Material der Kategorie 3

(1) Material der Kategorie 3 umfasst folgende tierische Nebenprodukte und jedes diese Produkte enthaltene Material:

a) Schlachtkörperteile, die nach dem Gemeinschaftsrecht genusstauglich sind, die jedoch aus kommerziellen Gründen nicht für den menschlichen Verzehr bestimmt sind

Der Prozessbevollmächtigte folgert hieraus, dass es sich bei Material der Kategorie 3 (sog. K3-Fleisch) um für den Menschen genusstaugliche Schlachtkörperteile handeln muss, die nur aus kommerziellen Gründen nicht für den menschlichen Verzehr bestimmt aber hierfür geeignet seien.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verweist darauf, dass der Europäischer Gerichtshof (EuGH) in seinem Urteil vom 28. April 2016 (C-233/15, Oniors Bio, BeckRS 2016, 80734) ausgeführt habe, dass das Lebensmittelrecht ein relevantes Kriterium für die Beurteilung der Genießbarkeit von Waren sei. Der Bundesfinanzhof habe sich in seinen bisherigen Entscheidungen mit den Grundsätzen dieses (neuen) Urteils nicht auseinandersetzen können. Dementsprechend sei es äußerst fraglich, ob der für Zollsachen zuständige 7. Senat des BFH trotz der genannten Entscheidung des EuGH an seiner bisherigen Rechtsprechung (z. B. BFH-Urteil vom 7. Juli 2015 VII R 65/13) festhalte.

Maßgebend sei, dass die Klägerin ihr Fleisch von einem Futtermittelbetrieb bezogen habe. Die Verarbeitung dieses sog. K3-Fleisch unterliege gerade nicht der strengen Kontrolle, die von lebensmittelproduzierenden Betrieben einzuhalten sei. Auch habe die Aussage des Zeugen S. ergeben, dass Fleischzulieferer in der Lebensmittelbranche durchgehend besonders zertifiziert (IFS) sein müssten. Diese strengen Vorgaben würden für Futtermittelbetriebe ebenfalls nicht gelten. Der Zeuge habe erläutert, dass er sich bei K3-Fleisch auch um Ware handeln könne, bei der das Mindesthaltbarkeitsdatum abgelaufen sei. Im Lebensmitteleinzelhandel hätte solche Ware nicht verkauft werden dürfen.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Zubereitung/Herstellung des von der Fa. S. in 2008 an die Klägerin gelieferten Fleisches durch Einvernahme der Herren Thomas S. und Olaf M. als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 18. Mai 2017.