II.

Die auf die Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 4. Juli 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2002 gerichtete Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im übrigen zulässig.

Nach § 53 Soldatenversorgungsgesetz - SVG - i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. April 2002 (BGBl. I Seite 1258, 1909), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3076) erhält ein Versorgungsberechtigter, der über Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen verfügt, seine Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der in § 53 Abs. 2 SVG bezeichneten Höchstgrenze, wobei ihm mindestens ein Betrag in Höhe von 20 % der Versorgungsbezüge zu belassen ist. Die Einkünfte, die der Kläger außerhalb des öffentlichen Dienstes erzielt, indem er ausweislich einer Gewerbeanmeldung seit dem 1. Oktober 1997 einen Betrieb führt, sind Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen, denn diese definiert § 53 Abs. 5 SVG als Einkünfte u.a. aus Gewerbebetrieb. Wird solches Einkommen nicht in Monatsbeträgen erzielt, ist das Einkommen des Kalenderjahres, geteilt durch zwölf Kalendermonate, anzusetzen. Da der Kläger das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet hat und dies erst mit dem ... 2009 vollenden wird, ist die verfügte Anwendung der Ruhensregelung vom Grundsatz her gemäß § 53 SVG rechtmäßig. Hiergegen wendet sich der Kläger grundsätzlich auch nicht, er meint, die Ruhensregelung sei für seinen Fall nicht richtig angewandt worden. Nach Ablauf des Monats, in dem der Versorgungsberechtigte das 65. Lebensjahr vollendet, gelten die § 53 Abs. 1 bis 5 SVG nur für Erwerbseinkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst, § 53 Abs. 6 SVG.

Als Höchstgrenze gelten nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 SVG für Soldaten die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, mindestens ein Betrag in Höhe des 1 ?-fachen der jeweils ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 4 zuzüglich des jeweils zustehenden Unterschiedsbetrages nach § 47 Abs. 1 SVG. Diese Mindesthöchstgrenze wird für den Kläger in Anbetracht seiner Besoldungsgruppe regelmäßig überschritten. Nach § 53 Abs. 7 SVG gelten für Soldaten im Ruhestand, die wegen Überschreitens der für sie festgesetzten besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt worden sind, besondere Regeln. Da der Kläger vor Erreichen der für ihn festgesetzten Altersgrenze (nach den Vorschriften des Personalstärkegesetzes) in den Ruhestand versetzt worden ist, greift diese Regelung für ihn nicht ein. Für den Kläger greift aber die Übergangsvorschrift des § 96 Abs. 4 SVG ein. Diese Regelung sieht folgendes vor: Die §§ 53, 54 und 94 b Abs. 4 in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung finden, wenn dies für den Versorgungsempfänger günstiger ist, längstens für weitere sieben Jahre ab dem 1. Januar 1999, Anwendung, solange eine am 31. Dezember 1998 über diesen Zeitpunkt hinaus ausgeübte Beschäftigung oder Tätigkeit des Versorgungsempfängers andauert. Satz 1 gilt entsprechend für die Anwendung des § 6 Abs. 6 des Personalstärkegesetzes vom 20. Dezember 1991 (BGBl. I Seite 2376) in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung. Da der Kläger die gewerbliche Tätigkeit seit Oktober 1997 ausübt, greift diese Regelung für ihn ein.

Die Beklagte hat die Höchstgrenze nach § 53 SVG für den Kläger ab 1. Januar 1999 auf 7.673,36 DM, ab 1. Juni 1999 auf 7.890,08 DM, ab 1. Oktober 1999 auf 7.475,12 DM und für Dezember 1999 auf 14.187,03 DM errechnet. Die Unterschiede beruhen darauf, dass zum 1. Juni 1999 eine Besoldungserhöhung in Kraft trat, zum 1. Oktober 1999 dem Kläger nur noch für zwei Kinder Kindergeld und kinderbezogener Familienzuschlag zustand und für Dezember 1999 eine Sonderzuwendung zu berücksichtigen war. Dass die Beklagte diese Höchstgrenze zu Lasten des Klägers zu niedrig errechnet hätte, ist nicht ersichtlich. Versorgungsbezüge standen dem Kläger ab Januar 1999 in Höhe von 5.067,30 DM, ab Juni 1999 in Höhe von 5.208,46 DM, ab Oktober 1999 in Höhe von 4.793,50 DM und für Dezember 1999 in Höhe von 9.097,58 DM zu, der Mindestbelassungsbetrag von 20 % gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 SVG betrug also ab Januar 1999 1.013,46 DM, ab Juni 1999 1.041,69 DM, ab Oktober 1999 958,70 DM und für Dezember 1999 1.819,52 DM.

Da der Kläger im Kalenderjahr 1999 monatlich aus seinem Gewerbebetrieb Einkünfte in Höhe von 8.289,58 DM, nämlich 99.475,00 DM : 12, erzielte und diese zusammen mit den Versorgungsbezügen die nach § 53 Abs. 2 SVG errechneten Höchstgrenzen ab Januar 1999 um 5.683,52 DM, ab Juni 1999 um 5.607,98 DM, ab Oktober 1999 um 5.607,96 DM und für Dezember um 3.200,13 DM überstiegen und auch für 2000 und 2001 die Differenz jeweils den Versorgungsbezug überstieg, hätte der Kläger nur Anspruch auf Zahlung der Mindestbezüge nach § 53 Abs. 1 Satz 2 SVG für Januar bis November 1999 gehabt. Da für Dezember 1999 der Versorgungsbezug von 9.097,58 DM die Differenz von 3.200,13 DM um 5.897,45 DM überstieg, verblieb ihm für Dezember 1999 ein Versorgungsbezug von 5.897,45 DM. Bei diesen Berechnungen sind der Beklagten keine Fehler zu Lasten des Klägers unterlaufen.

Für den Kläger ist wegen § 96 Abs. 4 SVG für weitere sieben Jahre, also für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2005 zu ermitteln, ob es günstiger ist, wenn die §§ 53, 54 und 94 b Abs. 4 SVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung Anwendung finden.

Nach § 54 Abs. 1 SVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung wird Erwerbseinkommen aus einer Beschäftigung oder Tätigkeit, die nicht von § 53 Abs. 5 SVG erfaßt ist, auf das Ruhegehalt bis zur Höhe des Betrages angerechnet, um den das Ruhegehalt, das sich vor Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- oder Anrechnungsvorschriften ergibt, den Betrag überschreitet, der sich als Ruhegehalt ergebe, wenn dienstunfallbedingte Erhöhungen und die Regelungen der §§ 17 Abs. 2, 21 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 1, 26 Abs. 2 bis 4, 7 und 9 sowie des § 26 a unberücksichtigt bleiben. Bei Anwendung des Absatzes 1 wird nach § 54 Abs. 2 SVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung das Erwerbseinkommen nur insoweit berücksichtigt, als es zusammen mit dem Ruhegehalt die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, mindestens einen Betrag in Höhe des 1 ? -fachen der jeweils ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 4, zuzüglich des Unterschiedsbetrages nach § 47 Abs. 1 überschreitet. Erwerbseinkommen im Sinne der Absätze 1 und 2 sind gemäß § 54 Abs. 5 SVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung Einkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Arbeit, aus Gewerbebetrieb und aus Land- und Fortwirtschaft. Anzusetzen ist bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit das monatliche Erwerbseinkommen, bei den anderen Einkunftsarten das Erwerbseinkommen des Kalenderjahres geteilt durch 12 Kalendermonate.

Das vom Kläger erzielte Erwerbseinkommen aus dem Gewerbebetrieb ist ein Erwerbseinkommen aus einer Beschäftigung oder Tätigkeit, die nicht von § 53 Abs. 5 erfaßt ist, denn § 53 Abs. 5 SVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (Bekanntmachung der Neufassung des Soldatenversorgungsgesetzes vom 19. Januar 1995, BGBl. I. 69) regelte lediglich, dass eine Verwendung im öffentlichen Dienst jede Beschäftigung im Dienst von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts im Reichsgebiet oder ihrer Verbände ist.

In § 54 Abs. 1 SVG wurde unter Berücksichtigung der verfassungsmäßig verankerten Alimentationspflicht geregelt, dass eine Anrechnung von Erwerbseinkommen nur auf "nicht erdiente" Teile der Versorgung ("Sozialbestandteile") vorgenommen worden ist. Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 SVG a.F. wurde Erwerbseinkommen auf das Ruhegehalt bis zur Höhe des Betrages angerechnet, um den das Ruhegehalt, das sich vor Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- oder Anrechnungsvorschriften ergibt, den Betrag überschreitet, der sich als Ruhegehalt ergäbe, wenn dienstunfallbedingte Erhöhungen und die Regelungen der §§ 17 Abs. 2, § 21 Satz 1 Nr. 2, § 25 Abs. 1, § 26 Abs. 2 - 4, 7 und 9 sowie des § 26 a unberücksichtigt blieben.

Für das danach zu ermittelnde fiktive Ruhegehalt hat die Beklagte den Ruhegehaltssatz zutreffend mit 73 % errechnet, denn ohne Berücksichtigung der in § 54 SVG a.F. genannten Regelungen ergibt sich für den Kläger als ruhegehaltfähige Dienstzeit die Zeit vom 10. Oktober 1961 bis zum 29. September 1964 und die Zeit vom 1. August 1968 bis zum 30. Januar 1969, die unter dem 7. März 1990 als ruhegehaltfähige Dienstzeiten anerkannt worden waren, die 18-monatige Wehrdienstzeit vom 1. April 1965 bis zum 30. September 1966, die Zeit vom 4. Februar 1969 bis zum 30. April 1969, als der Kläger bei der Bundeswehr eine Wehrübung leistete und die Zeit vom 1. Mai 1969 bis 31. Dezember 1996, während der der Kläger als Zeit- oder Berufssoldat tätig war. Das sind insgesamt 32 Jahre und 323 Tage.

Der Kläger kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass auch die Zurechnungszeit nach § 6 Personalstärkegesetz vom 1. Januar 1997 bis zum 31. März 1998 hier als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu berücksichtigen ist. Das nach § 54 SVG a.F. zu ermittelnde fiktive Ruhegehalt ist gerade das Ruhegehalt, das sich vor Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- oder Anrechnungsvorschriften ergibt. Daraus folgt, dass Zurechnungszeiten, die tatsächlich nicht als Dienstzeiten geleistet wurden, unberücksichtigt bleiben müssen, auch wenn § 6 Personalstärkegesetz nicht ausdrücklich in § 54 SVG a.F. genannt ist.

Nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht betrug das Ruhegehalt bis zur Vollendung einer zehnjährigen ruhegehaltfähigen Dienstzeit 35 %, stieg mit jedem weiteren Dienstjahr bis zum vollendeten 25. Dienstjahr um 2 % und von da ab um 1 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge bis zum Höchstsatz von 75 %, wobei der Rest der ruhegehaltfähigen Dienstzeit von mehr als 182 Tagen als vollendetes Dienstjahr galt (§ 26 SVG).

Danach hatte der Kläger für 33 Dienstjahre einen Ruhegehaltssatz von 35 % + 30 % + 8 % erdient, also 73 %.

Es bleibt dahingestellt, ob die Beklagte zu Recht den Ruhegehaltssatz nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht berücksichtigt hat oder ob sie das im Zeitpunkt der Zurruhesetzung am 31. Dezember 1996 maßgebende Recht hätte zu Grunde legen müssen. Zum einen ergibt sich aufgrund des nach dem 1. Januar 1992 geltenden Recht ein deutlich niedrigerer Ruhegehaltssatz mit der Folge, dass der Kläger stärker belastet wäre und zum anderen hat die Beklagte unter dem 11. August 1998 den Ruhegehaltssatz für das fiktive Ruhegehalt und den für das tatsächliche Ruhegehalt auf 73 bzw. 75 % festgesetzt. Dieser Bescheid ist bestandskräftig geworden, nachdem der Kläger die dagegen erhobene Klage zurückgenommen hat, so dass die Beklagte aus Vertrauensschutzgesichtspunkten gehindert gewesen sein mag, einen niedrigeren Ruhegehaltssatz als 7,3 % für das fiktive Ruhegehalt den Berechnungen zugrunde zu legen, obwohl sich seit Erlass des Bescheides die insoweit maßgebende Rechtslage nicht geändert hat.

Aufgrund des Erhöhungssatzes nach § 26 Abs. 2 SVG, der bei der Berechnung nach § 54 SVG a.F. unberücksichtigt bleibt, erhielt der Kläger Ruhestandsbezüge nach einem Ruhegehaltsatz von 75 %, so dass der "nicht erdiente" Teil der Versorgung, der sog. Sozialbestandteil, 2 % beträgt.

Der dagegen vom Kläger erhobene Einwand greift nicht durch. Es ist richtig, dass die Beklagte in Berechnungen des Ruhegehaltssatzes die ruhegehaltfähige Dienstzeit auf 34 bzw. 34,14 Dienstjahre festgesetzt hatte, woraus sich ein Ruhegehaltssatz von 74 % ergab. Diese Berechnungen berücksichtigten eine Erhöhungszeit nach § 6 Personalstärkegesetz, die hier bei der Ermittlung des fiktiven Ruhegehaltssatzes aber gerade nicht zu berücksichtigen ist. Auch das Schreiben der Beklagten vom 29. Juli 1997, im Fall des Klägers liege ein Sozialbestandteil von 1 % vor, steht der nunmehr zutreffenden Festlegung auf 2 % nicht entgegen. Das Schreiben der Beklagten bezieht sich auf die vom Kläger geäußerte Absicht, eine selbständige Tätigkeit auszuüben und entfaltet nicht - zugleich - Vertrauensschutz in der Weise, dass es einer Rückforderung ab 1999 entgegensteht. Dem Kläger ist zuzugeben, dass die unrichtige Mitteilung vom 29. Juli 1997 Hoffnungen und Erwartungen weckte und das Geschäftsgebaren des Klägers durchaus beeinflussen konnte, aus den Anlagen zum Schreiben vom 29. Juli 1997 ergab sich jedoch, dass der Ruhegehaltssatz für das fiktive Ruhegehalt 73 % und der für das tatsächliche Ruhegehalt 75 % betrug, so dass sich auch hier bereits aus der Differenz ein Sozialbestandteil von 2 % ergab. Im übrigen ist die unrichtige Mitteilung im Schreiben vom 29. Juli 1997 zwischenzeitlich mehrfach korrigiert worden, sowohl im Bescheid vom 11. August 1998 als auch im Schreiben vom 27. August 1998 und im streitbefangenen Bescheid vom 4. Juli 2001.

Gegen die von der Beklagten durchgeführten Berechnungen des fiktiven - also nach einem Ruhegehaltsatz von 73 % - und des tatsächlichen - also nach dem für den Kläger zu recht zugrunde gelegten Ruhegehaltsatz von 75 % - Ruhegehalts für die Jahre 1999, 2000 und 2001 bestehen ebenfalls keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Aus den Berechnungen ergibt sich als Differenz der Sozialbestandteil für Januar bis Mai 1999 in Höhe von 115,82 DM monatlich, für Juni bis November 1999 und Januar bis November 2000 119,19 DM monatlich, für Januar 2001 bis Juli 2001 in Höhe von 121,33 DM monatlich und für Dezember 1999 und Dezember 2000 je 226,21 DM monatlich. Auch bei den Berechnungen der Freigrenzen und der Berücksichtigung des vom Kläger erzielten Erwerbseinkommens im Kalenderjahr 1999 von monatlich 8.289,58 DM sind der Beklagten keine Fehler unterlaufen. Soweit die Beklagte auch für die Zeit seit dem 1. Januar 2000 ein vom Kläger erzieltes Erwerbseinkommen von monatlich 8.289,58 DM berücksichtigt hat, liegt kein Rechtsfehler vor, obwohl die entsprechenden Einkommenssteuerbescheide seinerzeit noch nicht vorlagen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung seine Einkünfte aus Gewerbebetrieb in den Jahren 2000 und 2001 als vergleichbar hoch wie in den Jahren 1998 und 1999 angegeben. Da sich deshalb insoweit ergibt, dass die Differenz des Erwerbseinkommens und der Freigrenze für die gesamte Zeit ab 1. Januar 1999 den Sozialbestandteil überstieg mit der Folge, dass nur der Sozialbestandteil anzurechnen ist, ist hinsichtlich dieses Betrages eine Überzahlung des Klägers eingetreten. Insgesamt ergibt sich daraus eine Überzahlung des Klägers für 1999 von 5 x 115,82 DM, 6 x 119,19 DM und 1 x 226,21 DM, also 1.520,45 DM, für 2000 11 x 119,19 DM und 1 x 226,21 DM und für 2001 bis zum 31. Juli 2001 7 x 121,33 DM, so dass der Kläger in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Juli 2001 mit insgesamt 3.907,06 DM überzahlt ist. Eine etwaige Überzahlung im Kalenderjahr 1998 brauchte nicht mehr geprüft zu werden, weil die Beklagte insoweit ihren Rückforderungsbescheid aufgehoben hat.

Soweit eine Überzahlung eingetreten ist, ist der Kläger zur Rückzahlung verpflichtet. Diese Rückzahlungspflicht ergibt sich aus § 49 Abs. 2 SVG i.V.m. §§ 812 ff. BGB. Gegenüber der Rückzahlungsverpflichtung kann sich der Kläger nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, denn ihm sind die Versorgungsbezüge seit Aufnahme der Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt gezahlt worden. Dieser Vorbehalt ergibt sich aus dem Bescheid vom 30. September 1997. Die Aufrechnung begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn sie ist in § 50 SVG ausdrücklich vorgesehen.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass ihm nach wie vor die Versorgungsbezüge nur gekürzt gezahlt werden, obwohl noch keine Berechnungen der Kürzungsbeträge vorgenommen worden sind, betrifft dies nicht den Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Die hier streitige Rückforderung ist ausweislich des Bescheides vom 4. Juli 2001 in zwei Tilgungsraten in Höhe von 2.590,54 DM getilgt worden und aufgrund des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2002 sind dem Kläger 1.274,02 DM erstattet worden, weil durch den Widerspruchsbescheid der Rückforderungsbescheid insoweit aufgehoben worden ist.