I.

Der Kläger ist Geschäftsführer bei der Beklagten gewesen. Er hat im Wege einer Feststellungsklage die Feststellung des Fortbestandes seines Anstellungsverhältnisses und das Nichtbestehen eines Rückforderungsanspruchs über 138.747,15 € geltend gemacht, dessen sich die Beklagte im Hinblick auf angebliche Gehaltsüberzahlungen berühmt hat.

Der Kläger wurde zum 1.10.1999 zum Verwaltungsdirektor bzw. Geschäftsführer der alsbald in eine GmbH umgewandelten Beklagten bestellt. Das Anstellungsverhältnis des Klägers wurde durch einen am 22.10.1999 unterzeichneten Dienstvertrag geregelt. Das Dienstverhältnis sollte danach zunächst auf fünf Jahre bis zum 30.9.2004 befristet sein, sich dann automatisch um weitere drei Jahre verlängern, wenn es nicht 12 Monate vor Ablauf gekündigt wurde. Weiterhin waren Regelungenüber die (jederzeitige) Abberufung, die Auswirkungen der Abberufung für das Anstellungsverhältnis und dessen außerordentliche Kündigung vorgesehen.

Bei der Beklagten wurde ein Beirat eingerichtet, der nach der von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Geschäftsordnung u.a. für die Beratung und Überwachung der Geschäftsführung, für´Abschluss, Änderung und Beendigung der Dienstverträge der Geschäftsführung´, für die Zustimmung zu den nach der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung zustimmungspflichtigen Geschäften und für die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen gegen Geschäftsführer zuständig sein sollte.

In einer außerordentlichen Beiratssitzung vom 25.7.2007 wurde unter Tagesordnungspunkt 3 beschlossen, gegenüber dem Kläger die fristlose Kündigung des Dienstvertrages zu erklären. Außerdem wurde beschlossen, den Beklagten mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abzuberufen und die Chefärztin Dr. Z... zur neuen Geschäftsführerin zu bestellen.

Mit Schreiben vom 30.7.2007 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in deren Namen gegenüber dem Kläger die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses, hilfsweise eine ordentliche Kündigung. Zur Begründung der Kündigung wird in diesem Schreiben darauf verwiesen, dass der Kläger seine Personalakte nicht vorgelegt habe, er ohne die erforderliche Zustimmung des Beirats eine Bürgschaft namens der Beklagten über 500.000€ gegenüber der X...bank(X...bank) übernommen habe und eine vom Kläger geführte Krankenhausgesellschaft, die A... GmbH, ihren Geschäftssitz in den Räumlichkeiten der Beklagten unterhalten habe. Dem Kündigungsschreiben beigefügt waren eine von der neuen Geschäftsführerin Dr. Z... unterschriebene Vollmachtsurkunde und nach Behauptung der Beklagten der von den damals anwesenden Beiratsmitgliedern unterzeichnete Beschluss über die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer. Mit Schreiben vom 3.8.2007 wies der Kläger die Kündigungserklärung mangels ordnungsgemäß nachgewiesener Vollmacht zurück.

Mit Schreiben vom 13.8.2007 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten gegenüber dem Kläger noch einmal die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses. In diesem Schreiben wurde als weiterer Kündigungsgrund angeführt, dass der Kläger zusätzliche Gehaltsleistungen seitens der Beklagten an sich selbst in Höhe von 105.816,40 € ohne entsprechende Belege und ohne die erforderliche Zustimmung des Beirats veranlasst habe. Diesem Schreiben war eine vom Beiratsvorsitzenden unterzeichnete Vollmacht beigefügt. Dieses Kündigungsschreiben wies der Kläger mit Schreiben vom 20.8.2007 ebenfalls mangels hinreichenden Vollmachtsnachweises zurück.

Die außerordentliche Kündigung und die dazu hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wurden nochmals mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11.9.2007 gegenüber dem Kläger wiederholt.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 3.9.2005 machte die Beklagte gegenüber dem Kläger geltend, dass dieser insgesamt Auszahlungen in Höhe von 138.747,15 € zu Unrecht an sich selbst veranlasst habe, und forderte den Kläger erfolglos zur Rückzahlung dieses Betrages bis zum 11.9.2007 auf.

Mit Schreiben vom 25.9.2007 erklärte der Kläger die Niederlegung seines Geschäftsführeramtes. Er trat zum 1.10.2007 eine neue Anstellung als Geschäftsführer eines Klinikunternehmens in Süddeutschland an.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigungen vom 30.7.2009 und vom 13.8.2009 bereits aus formellen Gründen, nämlich wegen Fehlens eines ausreichenden Vollmachtsnachweises, rechtsunwirksam seien. Er hat bestritten, dass den jeweiligen Kündigungen entsprechende Beschlüsse der Gesellschafter der Beklagten bzw. ausreichende Beschlüsse des Beirats zugrunde gelegen hätten und den Kündigungsschreiben beigefügt worden seien.

Auch die angeführten Kündigungsgründe hat der Kläger bestritten.

Der Kläger hat mit der Klage, die gegen die Beklagte, vertreten durch den aktuellen Geschäftsführer gerichtet worden ist, die Feststellungen begehrt, dass das zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführerdienstverhältnis durch die genannten Kündigungen nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht und dass die Beklagte ihm gegenüber keinen Anspruch auf Zahlung von 138.747,15€ hat.

Das Landgericht hat der Klage mit den beiden Feststellungsanträgen stattgegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des dabei zugrunde gelegten Sachverhalts, des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens und der Begründung dieser Entscheidung wird auf das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 15.1.2009 Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie im Wesentlichen vor:

Der Kläger könne sich nicht auf eine Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen wegen eines nicht ausreichenden Vollmachtsnachweises berufen. Zwar sei eine Abschrift des Protokolls mit dem Beschluss des Beirats über die Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers nicht beigefügt worden. Aus dem beigefügten Protokollüber die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer hätte jedoch entnommen werden können und entnommen werden müssen, dass auch die Kündigung des Anstellungsverhältnisses erfolgen sollte. Der Beschluss über die Abberufung umfasse die Kündigung des Anstellungsverhältnisses. Da es im Vorfeld der Kündigung bereits Schriftverkehr zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten und dem Kläger gegeben habe und in diesem Zusammenhang der Prozessbevollmächtigte bereits legitimiert gewesen sei, sei eine wirksame Zurückweisung der Kündigungserklärung mangels ausreichenden Vollmachtsnachweises nicht mehr in Betracht gekommen.

Entgegen der Annahme des Landgerichts seien auch die nachfolgenden Kündigungen vom 13.8.2007 und 9.11.2007 wirksam.

Soweit es um den Kündigungsgrund der unberechtigten Auszahlungen an den Kläger gehe, habe das Landgericht zu Unrecht dieses Vorbringen von vornherein als nicht nachvollziehbar und unsubstantiiert qualifiziert. Es habe unter Berücksichtigung des Umstandes, dass wegen nicht ordnungsgemäßer Aktenablage und Zahlungsbelege für die Beklagte die Darlegung erschwert gewesen sei, die Anforderungen an die Substantiierungslast überspannt. Außerdem sei auf ein bei der Staatsanwaltschaft Aurich geführtes Ermittlungsverfahren Bezug genommen worden. Nach dem Ermittlungsergebnis seien jedenfalls Auszahlungen in Höhe von 14.500 € an den Kläger zu Unrecht erfolgt.

Die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses scheitere auch nicht an einer Nichteinhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB. Eine hinreichend sichere Tatsachenkenntnis, die die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB beginnen lasse, könne erst angenommen werden, wenn der Kündigende die notwendigen Maßnahmen zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts habe durchführen können und sichere, positive Kenntnis über die einen wichtigen Grund bildenden Tatsachen habe. So sei die Aufklärung hinsichtlich der Auszahlungen an den Kläger und deren Berechtigung auch im August 2007 noch nicht abgeschlossen gewesen. Ermittlungen seitens der Staatsanwaltschaft Aurich seien erst nach einer Strafanzeige vom 5.10.2007 erfolgt.

Schließlich habe das Landgericht insgesamt verkannt, dass hier zumindest eine hilfsweise ordentliche Kündigung vorgelegen habe und zu späteren Zeitpunkten, jedenfalls spätestens zum 30.9.2010 zur Beendigung des Anstellungsvertrages führe. Auch ergebe sich aus der Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch den Kläger mit Schreiben vom 25.9.2007 nach der Vertragsregelung in XI 2. des Anstellungsvertrages, die einen Gleichlauf zwischen Bestellungs und Anstellungsverhältnis gewährleisten solle, eine jedenfalls inzwischen eingetretene Beendigung des Anstellungsverhältnisses.

Bei der Entscheidung über die auf Zahlungsansprüche bezogene negative Feststellungsklage habe das Landgericht verkannt, dass es nicht nur um eine verfrühte Auszahlung von Beträgen, sondern auch um rechtsgrundlose Zahlungen gehe. Insoweit sei zumindest entsprechend den Ergebnissen im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren von einem Schaden der Beklagten in Höhe von 14.500 € auszugehen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Aurich vom 15.1.2009 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 1. abzuweisen,

hinsichtlich des Klageantrags zu 2. insoweit abzuweisen, als sie über die Verurteilung, festzustellen, dass der Beklagten gegenüber dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung von 124.247,15 € zusteht, hinausgeht.

hilfsweise,

das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Aurich zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung des Landgerichts.

Nachdem der Senat auf mögliche Mängel der Vertretung der Beklagten und die Entscheidung des BGH vom 16.2.2009, Az. II ZR 282/07, hingewiesen hatte, hat der Kläger seine Klage auch gegen die Beklagte, vertreten durch den Beirat, dieser vertreten durch die Beiratsvorsitzende, gerichtet. Der entsprechende Schriftsatz des Klägers ist der Beklagten unter den genannten Vertretungsverhältnissen zugestellt worden.

Der Beklagtenvertreter hat im Verhandlungstermin am 7.1.2010 eine Vollmacht vorgelegt, die für den Beirat von der Beiratsvorsitzenden unterzeichnet worden ist, und für den Beirat erklärt, dass dieser die Prozessführung im vorliegenden Prozess nicht genehmige und mit einerÄnderung der Parteiverhältnisse auf Beklagtenseite nicht einverstanden sei.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch begründet. Sie führt dazu, dass die Klage insgesamt als unzulässig abgewiesen wird.

Die Klage ist unzulässig, weil es an einer ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten fehlt.

Die Klage ist von vornherein gegen die Beklagte, vertreten durch die Geschäftsführerin bzw. nunmehr den Geschäftsführer, gerichtet worden.

Nach der gesetzlichen Regelung wird eine GmbH, wenn es um einen Prozess mit einem Geschäftsführer oder ehemaligen Geschäftsführer geht, nicht, zumindest nicht ohne weiteres von einem eventuell vorhandenen anderen neuen oder weiteren Geschäftsführer vertreten. Es ist vielmehr Sache der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 8 GmbHGüber die Vertretung der Gesellschaft in einem solchen Prozess zu befinden.

Nach zutreffender Auffassung gilt dies nicht nur bei einem Aktiv, sondern auch bei einem Passivprozess der Gesellschaft (vgl. BGH DStR 1993, 843 [BGH 10.05.1993 - II ZR 54/92]. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 19. Aufl., § 46 GmbHG Rn. 67). Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung, bei der der Fortbestand des Anstellungsvertrages streitig ist und es möglicherweise um einen Prozess mit einem ausgeschiedenen Geschäftsführer geht, greift nach zutreffender h.M. und Rspr. des BGH die Vertretung der Gesellschaft durch den Geschäftsführer gemäß § 35 GmbHG nicht automatisch ein, sondern es ist ein von den Gesellschaftern auszuübendes Bestimmungsrecht hinsichtlich des Prozessvertreters nach § 46 Nr. 8 GmbHG gegeben (BGH aaO., S. 844. Baumbach/Hueck/Zöllner aaO.).

Im vorliegenden Fall haben die Gesellschafter von diesem Bestimmungsrecht und einer entsprechenden Bestimmungsobliegenheit in der Weise Gebrauch gemacht, dass sie die Prozessführung von vornherein dem hier eingerichteten Beirat übertragen haben, wie aus § 1 (2) k) der von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Geschäftsordnung des Beirats entnommen werden muss. Diese Bestimmung der Geschäftsordnung, die entsprechend § 46 Nr. 8 GmbHG formuliert ist, ist ebenso wie diese gesetzliche Regelung auch auf Passivprozesse der Gesellschaft zu beziehen.

Es ist unzweifelhaft zulässig, nach §§ 45 Abs. 2, 46 Nr. 8 GmbHG in der Satzung der GmbH einen Beirat vorzusehen und ihm - wie hier - seitens der Gesellschafterversammlung von vornherein die Prozessführung mit Geschäftsführern zuübertragen (vgl. Michalski/Römermann, GmbHG, § 46 GmbHG Rn. 526).

Dies bedeutet hier, dass im vorliegenden Prozess mit dem Kläger als (evtl. ehemaligem) Geschäftsführer allein der Beirat zur Vertretung der GmbH befugt war. Jedenfalls ist hierfür nach der Regelung des § 46 Nr. 8 GmbHG und der darauf bezogenen Bestimmung der Geschäftsordnung der Geschäftsführer nicht zuständig.

Dies hat zur Folge, dass im vorliegenden Falle die beklagte GmbH nicht ordnungsgemäß vertreten ist und die Klage wegen der nicht ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten insgesamt unzulässig ist.

Dieser Mangel der ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten kann nicht - wie der BGH für die vergleichbare Fallgestaltung einer Klage eines Vorstandsmitglieds gegen eine von anderen Vorstandsmitgliedern vertretenen Aktiengesellschaft entschieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.2.2009, Az. II ZR 282/07, NJWRR 2009, 690) - durch eine schlichte Rubrumsberichtigung beseitigt werden. Eine schlichte Änderung der Bezeichnung des Vertreters ändert nichts an dem insoweit anzunehmenden Vertretungsmangel und der bisher ausgefallenen Befassung des zuständigen Organs der beklagten GmbH mit dem Prozess (vgl. BGH aaO. Rz. 10).

Eine Heilung ist in solchen Fällen dadurch möglich, dass das zuständige Organ der GmbH bzw. der AG die bisherige Prozessführung des nicht vertretungsberechtigten Vertreters genehmigt und als richtiger gesetzlicher Vertreter in den Prozess eintritt (vgl. BGH aaO.).

Nur unter dieser Voraussetzung ist eine Abweisung der Klage als unzulässig zu vermeiden.

Im vorliegenden Fall ist die erforderliche Genehmigung jedoch nicht festzustellen. Im Gegenteil hat der Beirat, wie der von ihm bevollmächtigte Beklagtenvertreter übermittelt hat, die Genehmigung der bisherigen Prozessführung ausdrücklich verweigert.

Die im Schriftsatz des Klägers vom 14.12.2009 enthaltenen Erklärungen auf S. 3/4 können auch nicht als eine wirksame erneute Erhebung einer Klage, nunmehr gegen die Beklagte, vertreten durch den Beirat, verstanden werden. Die Erhebung einer neuen Klage beim Rechtsmittelgericht kommt ersichtlich nicht in Betracht.

Zu denken ist allerdings an eine Änderung der Parteiverhältnisse auf der Beklagtenseite. Der Wille des Klägers geht ersichtlich dahin, dass an die Stelle der nicht ordnungsgemäß vertretenen Beklagten nunmehr die durch das zuständige Organ ordnungsgemäß vertretene Beklagte treten soll und dieses Organ den Prozess für die Beklagte in der Berufungsinstanz fortsetzen soll oder, falls letzteres ausscheidet, dass jedenfalls die Klage sich nunmehr auch an die ordnungsgemäß vertretene Beklagte richten soll.

Eine solche Änderung der Parteiverhältnisse wäre allenfalls nach den für die Berufungsinstanz geltenden Grundsätzen einer Parteiänderung oder den Voraussetzungen einer Klageänderung nach § 533 ZPO zulässig.

Eine entsprechende Parteiänderung in der Berufungsinstanz kommt jedoch nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen in Betracht. Ein Wechsel auf Beklagtenseite setzt grundsätzlich die Zustimmung des bisherigen Beklagten (dies ist notwendig wegen der Regelung des § 269 Abs. 1 ZPO) und die Zustimmung des neuen Beklagten voraus. Die letztgenannte Zustimmung ist erforderlich, weil diesem eine Tatsacheninstanz genommen würde (vgl. zu diesen Grundsätzen Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 30. Aufl., Vorbem § 50 ZPO Rn. 23). Bei einer entsprechenden Parteiänderung der hier vorliegenden Art, bei der es um die Änderung der Vertretungsverhältnisse geht, mag zwar eine Zustimmung der bisher vom Geschäftsführer vertretenen Beklagten nicht erforderlich sein. Notwendig ist nach den dargestellten Grundsätzen aber jedenfalls die Zustimmung des neuen Vertretungsorgans. Aus den genannten Gründen ist eine solche Zustimmung auch erforderlich, wenn die Klage sich nunmehr auch gegen die durch den Beirat vertretene Beklagte richten soll.

Diese Zustimmung ist hier jedoch - wie bereits dargestellt - ausdrücklich vom Beirat verweigert worden.

Nach der Rspr. soll es ausnahmsweise dann nicht auf eine tatsächliche Zustimmung des neuen Beklagten angekommen, wenn dieser die Zustimmung offensichtlich rechtsmissbräuchlich verweigert (vgl. BGHZ 21, 285, 289. 90, 17, 19. BGH NJW 1997, 2885, 2886 [BGH 18.03.1997 - XI ZR 34/96]. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 263 ZPO Rn. 19).

Ein entsprechender Rechtsmissbrauch ist im vorliegenden Fall jedoch nicht festzustellen. Dem Beirat ist als zuständigem Organ nicht zwangsläufig zuzumuten, die bisherige Prozessführung durch die unzuständige Geschäftsführung mit den eventuell hier vorliegenden Mängeln und in gleicher Weise die bisherige Prozessführung in der Berufungsinstanz zu übernehmen, und sich darauf verweisen zu lassen, die ganz zum Ende der Rechtsmittelinstanz nur noch recht beschränkten Möglichkeiten der Prozessführung zu nutzen, um ein erfolgreiches Prozessende zugunsten der Beklagten herbeizuführen. Dies kann vom Beirat und seinen Mitgliedern insbesondere im Hinblick darauf, dass sie als zuständiges Organ die Verantwortung für die Prozessführung und das Prozessergebnis zu tragen hätten, jedenfalls nicht gegen ihren erklärten Willen verlangt werden.

Von einer rechtsmissbräuchlichen Verweigerung der Zustimmung seitens des Beirates zur Einbeziehung der durch ihn vertretenen Beklagten in den Prozess kann danach nicht ausgegangen werden. Wenn das zuständige, aber bisher nicht beteiligte Organ der Beklagten die Zustimmung zur bisherigen Prozessführung ausdrücklich verweigert, ist diese Entscheidung hinzunehmen. Es kann nicht zwangsweise zur Übernahme der bisherigen Prozessergebnisse und der Verantwortung hierfür gezwungen werden.

Auch bei einer Anwendung der Grundsätze über die Klageänderung kann die Entscheidung hier nicht anders ausfallen.

Es würde nicht sachdienlich sein und die vom Gericht bei einer Zulassung einer Klageänderung auch zu wahrenden Interessen der Beklagten und ihres zuständigen Vertretungsorgans in unvertretbarer Weise unberücksichtigt lassen, wenn dem zuständigen Beirat der Beklagten die Führung eines Prozesses noch aufgezwungen würde, an dem er bis kurz vor Beendigung der Berufungsinstanz nicht beteiligt war. Auch hier muss gelten, dass die Entscheidung des Beirats über die Verweigerung der Genehmigung der bisherigen Prozessführung zu akzeptieren ist.

Nach alledem ist von einer fehlenden ordnungsgemäßen Vertretung der beklagten GmbH auszugehen und dieser Vertretungsmangel ist auch nicht durch Zustimmung oder in sonstiger Weise geheilt worden.

Die Klage ist deshalb mangels einer ordnungsgemäßen Vertretung der mit ihr in Anspruch genommenen Beklagten abzuweisen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Das Rechtsmittel der Revision ist nicht zugelassen worden, da dafür die nach § 543 Abs. 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.