I.

Der Kläger nimmt den Beklagten als Mitgesellschafter auf den Ersatz von ihm getätigter Aufwendungen in Rückgriff.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger könne seine Ansprüche nicht auf den notariellen Vertrag, durch den der Beklagte den hälftigen Miteigentumsanteil an diversen Grundstücken von den Erben eines Herrn A. . . , des verstorbenen früheren Mitgesellschafters des Klägers, erworben habe, stützen. Aus den Bestimmungen des Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts folge ebenfalls kein Anspruch.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er in erster Linie seinen Zahlungsanspruch verfolgt und hilfsweise die Abweisung der Klage als derzeit unbegründet erreichen will. Weiter hilfsweise beantragt er im Hinblick auf Verfahrensfehler des Landgerichts die Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens und die Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges. Zur Begründung führt er aus, das Landgericht habe - trotz ausreichenden Vorbringens des Klägers in erster Instanz - übersehen, dass zwischen den Parteien eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden habe, die nunmehr abzuwickeln sei, nachdem der vertraglich vereinbarte Zweck nicht mehr erreicht werden könne (§ 726 BGB). Der Beklagte sei in die Rechtsstellung des verstorbenen früheren Mitgesellschafters A. . . in vollem Umfang eingetreten und habe dessen Gesellschaftsanteil übernommen. Da er für die Gesellschaft Aufwendungen in Höhe von 222.060 DM getätigt habe, der Beklagte nach seinen Angaben aber lediglich solche von 46.959,33 DM, könne er schon jetzt die hälftige Ausgleichung der von ihm an den Architekten B. . . gezahlten 44.000 DM sowie der dazugehörigen Rechtsverfolgungskosten beanspruchen. Im Hinblick auf die noch ausstehende Auseinandersetzung der Gesellschaft hätte das Landgericht jedenfalls die Klage nicht endgültig als unbegründet abweisen dürfen.

Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil.

Er bestreitet, den Anteil des verstorbenen Mitgesellschafters des Klägers A. . . mit allen Rechten und Pflichten übernommen zu haben. Vielmehr sei zwischen ihm und dem Kläger eine neue Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet worden, nachdem er den hälftigen Miteigentumsanteil von der Erbengemeinschaft A. . . erworben habe. Für zuvor eingegangene Verbindlichkeiten Dritten gegenüber hafte er nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zum Teil Erfolg.

Der Kläger kann zwar nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen von dem Beklagten nicht die Erstattung der von ihm gegenüber dem Architekten B. . . getätigten Aufwendungen verlangen; sein Leistungsanspruch, der im Hinblick auf die noch ausstehende Auseinandersetzungsrechnung derzeit unbegründet ist, ist jedoch in ein Feststellungsbegehren des Inhalts umzudeuten, dass der Betrag als unselbständiger Posten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist. Dem hat der Kläger durch den auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsantrag Rechnung getragen. Insoweit ist die Klage begründet. Eine Abweisung der Klage als derzeit unbegründet kommt hingegen nicht in Betracht. Auf mögliche Verfahrensfehler des Landgerichts im Hinblick auf die materielle Prozessleitungspflicht kommt es nicht an, weil der Rechtsstreit auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz entscheidungsreif ist.

Zwischen den Parteien besteht, wie sich schon aus ihrem erstinstanzlichen Vorbringen ergibt und wie inzwischen ausdrücklich unstreitig ist, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinsichtlich der Bebauung und Vermarktung von Grundstücken in den neuen Bundesländern. Diese Gesellschaft ist allerdings aufgelöst, nachdem feststeht, dass die Erreichung des vertraglich vereinbarten Zwecks unmöglich geworden ist (§ 726 BGB). Die Gesellschaft ist damit Abwicklungsgesellschaft; es hat eine Auseinandersetzung gemäß den §§ 730 ff BGB stattzufinden, insbesondere eine Schlussabrechnung, die aber noch aussteht.

Auf welche Art und Weise der Beklagte Mitgesellschafter des Klägers geworden ist, kann für die Entscheidung des Rechtsstreits letztlich dahinstehen. Allerdings trifft die Auffassung des Klägers, dass der Beklagte nach dem Tod seines früheren Mitgesellschafters A. . . in dessen Rechtsstellung in vollem Umfang eingetreten sei und dessen Gesellschaftsanteil übernommen habe, nicht zu.

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestand zunächst aus dem Kläger und Herrn A. . . . Mit dessen Versterben am 15. Mai 1994 wurde sie aufgelöst, § 727 Abs. 1 BGB. Vorbringen dazu, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag - schriftlich ist offenbar nichts niedergelegt worden - etwas anderes ergibt, fehlt. Nachfolge-, Übernahme- oder Eintrittsklauseln haben der Kläger und Herr A. . . ersichtlich nicht vereinbart. Die aus dem Kläger und A. . . bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts wandelte sich deshalb in eine grundsätzlich nach den §§ 730 ff BGB auseinanderzusetzende Abwicklungsgesellschaft um. An die Stelle des verstorbenen Gesellschafters A. . . traten dessen Erben als Mitglieder der Abwicklungsgesellschaft.

Auf die Erben gehen aber nur die mit dem Anteil des verstorbenen Gesellschafters verbundenen, durch die Auflösung modifizierten Rechte, also die Vermögens- und Verwaltungsrechte, mit den Erbfall über. Unvererblich ist hingegen der Anteil an der werbenden Gesellschaft (vgl. Münchener Kommentar/Ulmer, BGB, 3. Aufl. , § 727 Rdnr. 9). Das bedeutet, dass der Beklagte den Gesellschaftsanteil des verstorbenen Mitgesellschafters A. . . - eine Anteilsübertragung ist ansonsten auch bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich möglich (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl. , § 719 Rdnr. 6, 7) - nur dann hätte erwerben können, wenn der Kläger und die Erben des Herrn A. . . die Fortsetzung der beendeten Gesellschaft beschlossen hätten und sich demgemäss die Abwicklungsgesellschaft wieder in eine werbende Gesellschaft verwandelt hätte. Einen solchen Fortsetzungsbeschluss behauptet der Kläger; einer Beweisaufnahme dazu bedarf es aber aus zwei Gründen nicht. Zum einen macht der Beklagte wohl zu Recht geltend, dass ein solcher Fortsetzungsbeschluss unwirksam wäre, weil die Ehefrau des verstorbenen Mitgesellschafters zugleich für ihre zum damaligen Zeitpunkt minderjährige Tochter gehandelt hat und deshalb ein Verstoß gegen § 181 BGB vorliegt; weiter wären wahrscheinlich die Bestellung eines Pflegers und eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung (§ 1822 Nr. 3 BGB) erforderlich gewesen. Insbesondere aber gibt der notarielle Vertrag nichts für eine Anteilsübertragung her. An den Beklagten werden lediglich Vermögensrechte abgetreten, nämlich in erster Linie der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an einem hälftigen Miteigentumsanteil des Grundstücks. Von dem Erwerb eines Gesellschaftsanteils und dem Eintritt in eine Gesellschaft ist nicht die Rede. Daran ändert es auch nichts, dass sich der Beklagte gegenüber der Erbengemeinschaft verpflichtet hat, ein von Herrn A. . . aufgenommenes Darlehen über 375.000 DM zu übernehmen bzw. abzulösen, das dieser im Hinblick auf bereits angefallene Gebühren und Kosten sowie Planungs- und Vorlaufkosten eingegangen war. Dabei handelt es sich um eine Vereinbarung lediglich zwischen dem Beklagten und der Erbengemeinschaft. Der Kläger war zwar an der notariellen Verhandlung beteiligt; er hat jedoch lediglich (Ziffer VIII des Vertrages) "als künftiger Miteigentümer des Grundbesitzes vorsorglich seine Zustimmung zu der Abtretungsvereinbarung erteilt" und weiter die Angaben zu den von dem früheren Gesellschafter A. . . getätigten Investitionen und zur Darlehnsaufnahme bestätigt. Eine Anteilsübernahme folgt aus alledem nicht.

Der Kläger und die Erbengemeinschaft haben vielmehr zwecks Abwicklung der Gesellschaft eine andere Art der Auseinandersetzung gewählt, indem die Erbengemeinschaft mit Einwilligung des Klägers die Vermögensrechte des verstorbenen Mitgesellschafters des Klägers an den Beklagten veräußert hat. Das ist angesichts des dispositiven Charakters der §§ 730 ff BGB ohne weiteres zulässig; eine andere Art der Auseinandersetzung kann auch noch nach Auflösung vereinbart werden. Nach Abtretung der Vermögensrechte und Übernahme der Darlehensverbindlichkeit haben sich die Parteien sodann zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen.

Ein Ausgleichanspruch des Klägers besteht unabhängig davon, ob der Beklagte in eine bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetreten ist oder ob die Parteien nach dem 5. Oktober 1995 eine neue Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet haben. Allerdings sind die vertraglichen Beziehungen zu dem Architekten B. . . , um dessen vom Kläger beglichene Honorarforderung es hier geht, schon in den Jahren 1993/94 begründet worden; in der Zeit vom 30. Mai 1994 bis zum 8. Mai 1996 sind Akontozahlungen auf seine Rechnung erfolgt. . Die Schlussrechnung datiert allerdings vom 6. Januar 1997; die Zahlung, um deren Ausgleich es hier geht, ist erst aufgrund Prozessvergleiches vom 6. Juli 2000 erfolgt. Diese Forderung des Architekten B. . . betrifft jedoch auch dann, wenn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen dem Kläger und dem Beklagten erst nach Abschluss des notariellen Vertrages mit der Erbengemeinschaft am 5. Oktober 1995 begonnen hat, die zwischen den Parteien bestehende Gesellschaft. Gesellschaftszweck war die Bebauung und Vermarktung der Grundstücke. Dafür wurden die Planungsleistungen des Architekten B. . . benötigt. Auf den Zeitpunkt der Auftragserteilung an den Architekten kann es danach nicht entscheidend ankommen. Die Auffassung des Beklagten, ihn könnten nur Verbindlichkeiten treffen, die nach dem Zusammenschluss der Parteien zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entstanden seien, lässt sich mit diesem Gesellschaftszweck nicht vereinbaren. Dagegen spricht schon die Übernahme der Planungs- und Vorlaufkosten gegenüber der Erbengemeinschaft. Abschließenden Charakter hat diese Regelung ersichtlich nur im Verhältnis zur Erbengemeinschaft; der notarielle Vertrag vom 5. Oktober 1995 regelt nur den Eratz der von dem verstorbenen Gesellschafter A. . . getragenen Aufwendungen durch den Beklagten gegenüber der Erbengemeinschaft. Im Verhältnis zum Kläger sollten ersichtlich Aufwendungen, aber auch Überschüsse entweder nach einem vereinbarten Verteilungsschlüssel oder der gesetzlichen Regelung verteilt werden. Damit steht fest, dass alle Aufwendungen, die zwecks Erreichung des Gesellschaftsrechts getätigt wurden, unabhängig vom Zeitpunkt des Entstehens der Verbindlichkeit - erfüllt worden ist die Forderung des Architekten B. . . ohnehin erst später - die Gesellschafter entsprechend ihrem Anteil treffen sollten.

Eine Schlussabrechnung hinsichtlich der zwischen den Parteien bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts fehlt bisher. Das in der Berufungsbegründung enthaltene Rechenwerk ist nicht ausreichend. Die Planungs- und Vorlaufkosten, die aus dem von dem Beklagten übernommenen und offenbar abgelösten Darlehen von 375.000 DM bestritten worden sind, werden bei dieser Auseinandersetzungsrechnung nicht erwähnt. Auch der Kläger selbst geht davon aus, dass noch eine umfassende Auseinandersetzung stattzufinden hat.

Nach ständiger Rechtsprechung hat die Auflösung zur Folge, dass die Gesellschafter die ihnen gegen die Gesamthand und die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen können; es besteht eine sogenannte Durchsetzungssperre (vgl. Münchener Kommentar/Ulmer a. a. O. , § 730 Rdnr. 39 ff). Die Ansprüche sind nunmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussabrechnung oder Auseinandersetzungsbilanz einzubringen. Dadurch soll ein Hin- und Herzahlen im Abwicklungsstadium verhindert werden. Das hat zur Folge, dass ein Mitglied einer Abwicklungsgesellschaft vor der endgültigen Auseinandersetzung Zahlung nur dann verlangen kann, wenn und soweit feststeht, dass ihm Ansprüche in diesem Umfang mindestens zustehen und dass der auf diese Weise erlangte Betrag keinesfalls zurückgezahlt werden muss. Das hat der Kläger erfolglos darzulegen versucht. Zwar hat er nach den von ihm in der Berufungsbegründung genannten Zahlen deutlich mehr an Aufwendungen getragen als der Beklagte; diese Abrechnung ist jedoch, wie bereits aufgeführt, nicht vollständig. Nicht berücksichtigt werden die von dem Beklagten ausweislich der Vereinbarungen in dem notariellen Vertrag übernommenen Aufwendungen. Der Kläger geht selbst davon aus, dass auch Aufwendungen, die zu einer Zeit, als die Gesellschaft bürgerlichen Rechts noch aus ihm und Herrn A. . . bestand, eingegangen oder bezahlt wurden, in die Auseinandersetzungsrechnung einbezogen müssen; dann muss dies ebenso für die von dem Beklagten getragenen Planungs- und Vorlaufkosten gelten. Weiter ist unklar, wie sich der Betrag von 375. 000, - DM überhaupt zusammensetzt; der Beklagte will inzwischen erfahren haben, dass damit nicht nur Verbindlichkeiten der Erbengemeinschaft, sondern des Klägers und der Erbengemeinschaft gesamtschuldnerisch abgelöst worden sind. Das alles wäre bei einer Schlussabrechnung und der Ermittlung eines Ausgleichsanspruchs welcher Partei auch immer zu berücksichtigen.

Das ändert aber nicht daran, dass der von dem Kläger an den Architekten B. . . gezahlte Vergleichsbetrag und die dazugehörigen Rechtsverfolgungskosten in die Schlussabrechnung zugunsten des Klägers einzustellen sind. Der derzeit unbegründete Zahlungsanspruch kann deshalb in ein Feststellungsbegehren mit dem Inhalt umgedeutet werden, dass der Betrag zugunsten des Klägers als unselbständiger Posten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist (vgl. dazu Münchener Kommentar/Ulmer a. a. O. , § 730 Rdnr. 39). Dem hat der Kläger nach Hinweis des Senats durch seinen Hilfsantrag Rechnung getragen

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713, 543 Abs. 2 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.