Die Klägerin macht gegen die Beklagte Restwerklohnansprüche geltend.

Die Parteien schlossen am 1. August 1994 einen schriftlichen Generalunternehmervertrag nebst Nachträgen über die Errichtung von insgesamt 125 Häusern in drei Bauabschnitten durch die Klägerin zu einem von der Beklagten zu zahlenden Pauschalpreis je Haus. Die Klägerin hat die von ihr zu leistenden Bauarbeiten erbracht. Die Häuser sind als solche fertiggestellt und in der Zeit vom 4. Mai 1995 bis 12. August 1995 abgenommen worden, wobei die erste Abnahme des I. Bauabschnittes am 4. Mai 1995 stattfand und die letzte Abnahme des III. Bauabschnittes am 12. August 1996.

Nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung sollte je Haus abgerechnet und in insgesamt sieben Raten auf der Grundlage entsprechender sieben Rechnungen der Klägerin gezahlt werden. Die Beklagte hielt sich zunächst an diese Ratenzahlungsvereinbarung, stellte dann aber unter Berufung auf Mängelrügen ihre Zahlungen an die Klägerin ein. Die ursprüngliche Klageforderung über 2.373.920,– DM betrifft die noch offenen Abschlagsrechnungen für die Häuser des III. Bauabschnittes. Die weitergehende Klageforderung in Höhe von 1.349.686,– DM betrifft Werklohnforderungen für Werkleistungen, die zwar nicht Gegenstand des Bauvertrages vom 1. August 1994 waren, aber aufgrund von Zusatzaufträgen an den 125 Häusern ausgeführt worden sind.  Daraus errechnet sich die Gesamtforderung der Klägerin von 3.723.606,– DM.

Im Hinblick auf die Mängelrügen der Beklagten erklärte sich die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 30. November 1998  zur Mängelbeseitigung  bereit,  machte diese jedoch  unter  Hinweis  auf  § 648 a BGB von einer Sicherheitsleistung durch die Beklagte abhängig. Sie setzte der Beklagten zur Erbringung dieser Sicherheit in Höhe von 2.373.920,– DM eine Frist bis zum 31. Dezember 1998 verbunden mit der Androhung, daß sie bei Unterbleiben der Sicherheitsleistung die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht durchführen werde. Zuvor hatte sich die Beklagte in dem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung 4 HO 12/97 LG Osnabrück am 26. Februar 1997 vergleichsweise verpflichtet, der Klägerin zur Absicherung restlicher Werklohnansprüche aus dem Bauvorhaben L... aufgrund des Bauvertrages vom 1.8.1994 einschließlich der Nachträge eine unwiderrufliche, unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich–rechtlichen Sparkasse in Höhe von 1.500.000,– DM zu stellen. Trotz mehrfacher Aufforderung seitens der Klägerin kam die Beklagte dieser Verpflichtung nicht nach. Daraufhin verurteilte das Landgericht Osnabrück mit Beschluß vom 14. August 1997 die Beklagte, an die Klägerin einen Betrag von 1.500.000,– DM als Kostenvorschuß zur Absicherung restlicher Werklohnansprüche zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.723.606,– DM nebst 12 % Zinsen, zumindest aber nebst Zinsen in Höhe von 1% über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, auf 2.373.920,– DM seit dem 1. Oktober 1996 und auf weitere 1.349.686,– DM seit dem 6. November 1996 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, die zusätzlich in Rechnung gestellten Leistungen der Klägerin in Auftrag gegeben zu haben. Die für die Leistungen in Ansatz gebrachten Preise hält sie weder für angemessen noch ortsüblich. Im übrigen hat sie sich gegenüber der Restwerklohnforderung der Klägerin wegen von ihr behaupteter zahlreicher Baumängel in erster Linie auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gern. § 320 BGB berufen und vorsorglich mit den ihr nach ihrer Auffassung deshalb zustehenden Schadensersatz–, Kostenvorschuß– und Minderwertansprüchen die Aufrechnung erklärt.

Die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Osnabrück hat nach Beweiserhebung mit ihrem am 30. Juni 1999 verkündeten Urteil der Klage in Höhe von 2.831.192,94 DM nebst Zinsen stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen.

Gegen dieses ihr am 02. August 1999 zugestellte Urteil richtet sich die am 01. September 1999 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung der Beklagten, welche nach entsprechender Fristverlängerung ihr Rechtsmittel am 01. November 1999 begründet hat.

Sie wendet sich unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zu den einzelnen Baumängeln dagegen, daß das Landgericht der Klägerin einen unbedingten Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn zugesprochen und unberücksichtigt gelassen habe, daß sie, die Beklagte, gegen die klageweise geltend gemachte Restwerklohnforderung die Einrede des nichterfüllten Vertrages  nach  § 320 BGB  erhoben habe.  Die Beklagte hält § 648 a BGB für unanwendbar, weil es vorliegend um bereits erbrachte Werkleistungen gehe, wohingegen das Sicherungsrecht des § 648 a BGB auf jene Werklohnforderungen des Baugläubigers zu beschränken sei, die zum Zeitpunkt des Sicherheitsverlangens noch nicht ausgeführte Werkleistungen betreffen.

Die Beklagte hat zunächst beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

dahin zu erkennen, daß die Verurteilung erfolgt, Zug um Zug gegen die Beseitigung der im Schriftsatz vom 18.05.1998 aufgeführten Mängel.

Sie beantragt nunmehr,

das angefochtene Urteil abzuändern und der Klage nur Zug um Zug gegen die Beseitigung der vom Sachverständigen Dipl.–Ing. K... in seinem Gutachten im einzelnen aufgelisteten Mängel stattzugeben.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz. Vorsorglich erklärt sie die Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf Zahlung von 1,5 Mio. DM aus dem Beschluß des LG Osnabrück vom 14. August 1997 (Az. 4 HO 12/97).

Der Senat hat gemäß seinen Beweisbeschlüssen vom 17. Februar 2000 und 22. Juni 2000 Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Bausachverständigen Dipl.–Ing. (FH) ... K.... Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf den Inhalt des Sachverständigengutachtens vom 24.12.2001 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten führt in der Sache zu einem Teilerfolg.

Die Beklagte ist lediglich verpflichtet, der Klägerin 840.381,29 €  (= 1.643.642,94 DM) nebst 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der ... ...bank vom 01.10.1996 bis zum 31.12. 1998 und ab dem 01.01.1999 über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der ... ...bank uneingeschränkt zu zahlen, weitere 607.184,67 € (= 1.187.550 DM) dagegen nur Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen Dipl.–Ing. K... in seinem Gutachten im einzelnen aufgelisteten Mängel.

Die Beklagte hat die der Klägerin vom Landgericht zuerkannte Vergütung von 2.831.192,94 DM (= 1.447.565,94 €) im Ausgangspunkt nicht angegriffen, jedoch Mängel in einem erheblichen Umfang eingewandt und sich deshalb auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 Abs. 1 BGB berufen. Der Bausachverständige Dipl.–Ing. (FH) ... K... hat auf S. 570 seines Gutachtens vom 24.12.2001 die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten auf 1.187.550 DM (= 607.184,67 €) geschätzt. Diese Schätzung wird von beiden Parteien hingenommen.

Daher schuldet die Beklagte der Klägerin die restliche Vergütung lediglich in Höhe von 1.643.642,94 DM (= 870.381,29 €) unbedingt, im Umfang der Mängelbeseitigungskosten von 1.187.550 DM (= 607.184,67 €) demgegenüber nach den §§ 320 Abs. 1, 322 BGB nur Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel. Das von ihr in Anspruch genommene weitergehende Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB in Höhe des dreifachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten als Druckzuschlag steht ihr vorliegend gemäß § 242 BGB nicht zu, weil sie zuvor weder die von ihr geschuldete Sicherheit nach § 648 a BGB in Form der unwiderruflichen, unbefristeten, Selbstschuldnerischen Bürgschaft über 1.500.000, – DM gestellt noch an deren Stelle aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Osnabrück vom 14.08.1997 den Kostenvorschuss in entsprechender Höhe gezahlt hatte.

Denn wegen der von der Beklagten nicht erbrachten Sicherheit kann sich die Klägerin ihrerseits gegenüber ihrer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung auch nach Abnahme auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 648 a Rdnr. 16). Sie hatte die Beklagte mit Schreiben vom 30.11.1998 unter Fristsetzung zum 31.12.1998 gemäß § 648 a Abs. 1 BGB zur Beibringung einer Sicherheit wirksam aufgefordert, – zu der sich die Beklagte im übrigen zuvor durch den Vergleich vom 26.02.1997 selbst verpflichtet hatte. Gegenstand der Sicherung nach § 648 a BGB können auch bereits erbrachte, aber noch nicht bezahlte Leistungen sein (vgl. OLG Dresden, BauR 2002, 1274/1275 mit weit. Nachw.). Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung des § 648 a BGB, da sich das Sicherungsbedürfnis des Auftragnehmers auch auf schon erbrachte Werkleistungen erstreckt; – allein schon im Hinblick auf seine etwaige Mängelbeseitigungspflicht nach Abnahme (OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556 = NJW 1997, 263; OLG Dresden, BauR 1999, 1314; Palandt/Sprau, a.a.O., Rndnr. 9; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Auft., Rdnr. 328).

Der Umstand, daß ein Teil der Leistungen der Klägerin unstreitig mängelbehaftet ist, erscheint im Hinblick auf ihren Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB, zu dem sich die Beklagte bereits im gerichtlichen Vergleich vom 26.02.1997 verpflichtet hatte, ohne Belang. Denn Mängel der erbrachten Leistung berühren das Sicherungsbedürfnis des Unternehmers allein noch nicht. Sie haben bei der Bemessung der Sicherheit grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, da sie durch Nachbesserung beseitigt werden können und der Werklohn insoweit unvermindert verdient werden kann. Die vom Auftraggeber zu stellende Sicherheit stellt einen Ausgleich für die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers dar. Dieser soll nicht zu weiteren Leistungen wie den Nachbesserungsarbeiten verpflichtet sein, wenn nicht gesichert ist, daß er nach deren Erfüllung seine Vergütung erhält. Die Rechtsfolge der nicht erbrachten Sicherheitsleistung durch die Beklagte ist mithin, daß der Klägerin bezüglich der Nachbesserungsarbeiten ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Das Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin nach § 648 a BGB genießt vor dem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 320 BGB den Vorrang. Nach Sinn und Zweck des § 648 a BGB soll der vorleistungspflichtige Auftragnehmer vom Insolvenzrisiko des Auftraggebers befreit sein. Da durch die Stellung der Sicherheit die Fälligkeit des Nachbesserungsanspruchs jederzeit herbeigeführt werden kann, sind diese Wirkungen des § 648 a BGB nicht unangemessen.

Die von der Beklagten bisher nicht geleistete Sicherheit führt indes nicht dazu, daß der Klägerin wegen des ihr vorrangig gebührenden Leistungsverweigerungsrechts nach § 648 a BGB der volle Restwerklohn uneingeschränkt zusteht. Denn § 648 a Abs. 5 BGB verweist als Rechtsfolge nicht geleisteter Sicherheit auf die Bestimmungen der §§ 643 bis 645 Abs. 1 BGB mit der Konsequenz, daß der Auftragnehmer lediglich kündigen resp. weitere Arbeiten einstellen darf.  Der Umstand, daß § 648 a BGB dem Auftragnehmer ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der weiteren Arbeiten gewährt, wenn der Auftraggeber keine Sicherheit für den Werklohn leistet, hat demgegenüber nicht zur Folge, daß das dem Auftraggeber zustehende Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel vollständig entfällt. Insoweit besteht kein Gegenseitigkeitsverhältnis; – denn der Auftragnehmer hat seine Werkleistung nicht als Gegenleistung für die Sicherheitsleistung zu erbringen, sondern als Gegenleistung für die Vergütung.

Das bestehende Spannungsverhältnis zwischen dem Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers einerseits bis zur Erbringung der Sicherheit durch den Auftraggeber und dessen Zurückbehaltungsrecht andererseits bis zur Beseitigung der vorhandenen Mängel seitens des Auftragnehmers läßt sich gemäß § 242 BGB in einer den beiderseitigen Interessen gerecht werdenden Weise dadurch auflösen, daß der Werklohnanspruch nur insoweit als einredefrei zu behandeln ist, als er die Nachbesserungskosten in Höhe der einfachen voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung überschreitet; – entsprechend steht dem Auftraggeber wegen der bestehenden Mängel ein Zurückbehaltungsrecht nur in Höhe der Nachbesserungskosten ohne Druckzuschlag zu (vgl. OLG Dresden, BauR 1999, 1314, 1315 f.; BauR 2002, 1274, 1276; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421, 423). Einer solchen Lösung steht in Ausnahmefällen wie dem vorliegenden die gemäß Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB auch auf Altverträge anzuwendende, einen Druckzuschlag in Höhe des Dreifachen der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten anordnende Bestimmung des § 641 Abs. 3 BGB nicht entgegen (s. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 641 Rndnr. 12). Durch die Reduzierung des Druckzuschlags auf den einfachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten läßt sich die Priorität des Leistungsverweigerungsrechts des Auftragnehmers bis zur Stellung der Sicherheit wahren, da er wegen seiner mangelbehafteten Leistung in diesem Umfang seinen Werklohn noch nicht verdient hat, ohne daß das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers – der immerhin seiner Pflicht zur Stellung der Sicherheit nicht nachgekommen ist – unangemessen geschmälert würde. Dafür, dem Auftraggeber wegen der unterlassenen Sicherheitsleistung eine Vorleistungspflicht auch hinsichtlich der einfachen Nachbesserungskosten aufzuerlegen, gibt es keinen sachlichen Grund.

Im vorliegenden Fall bedeutet dies, daß nur in Höhe des sachverständigerseits geschätzten voraussichtlichen Aufwandes von 607.184,67 € (= 1.187.550 DM) für die im Wege der Nachbesserung vorzunehmenden Restarbeiten eine Verurteilung des Beklagten Zug um Zug erfolgt (§ 322, 320 BGB). Ausnahmsweise ist die Aufzählung der zu beseitigenden Mängel im Tenor hier entbehrlich, weil hierüber zwischen den Parteien kein Streit mehr besteht und die Beklagte in ihrem Antrag auch von einer Bezeichnung im einzelnen abgesehen hat.

Die Zinsentscheidung folgt hinsichtlich der unbedingten Verurteilung aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B, wobei der Lombardsatz ab dem 01.01.1999 gemäß dem Diskont–Überleitungsgesetz in Verbindung mit der Lombardsatz–Überleitungs–Verordnung durch den Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der ... ...bank (SRF–Zinssatz) ersetzt worden ist.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§  92 Abs. 1,  97 Abs. 1,  708 Nr. 10,  711 ZPO. Der Senat hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen.

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