I.

Die Klägerin ist von der Gläubigerin der Beklagten, der H. W. GmbH in A., aufgrund einer zugunsten der Beklagten an die Gläubigerin ausgehändigten Bürgschaft in Höhe von 94.000 DM in Anspruch genommen worden. Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte in Regress.

Die Beklagte erstellte für die H. W. GmbH in S., D.straße, ein Bauobjekt mit 33 Wohneinheiten, zwei Läden und Tiefgarage. In dem Generalunternehmervertrag vom 6. Mai 1994 (Bl. 100 ff. d. A.) heißt es unter Ziff. 7.5 (Bl. 105 d. A.):

"5 v. H. bleiben als Gewährleistungseinbehalt bei AG für die Dauer der Gewährleistungsfrist stehen. Der Gewährleistungseinbehalt kann unter Ausschluss des Rechts auf Verlangen der Einzahlung auf ein Sperrkonto durch eine unbefristete nach Inhalt und Form mit dem AG abgestimmten Bankbürgschaft eines deutschen Kreditinstituts, zahlbar auf erstes Verlangen, abgelöst werden."

Am 8. Februar 1995 (Bl. 111 d. A.) trat die Beklagte über die Hausbank/Versicherungsmaklerin an die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die VHV in H. (im Folgenden VHV genannt) mit der Bitte um eine Gewährleistungsbürgschaft für 5 % des Baubetrages von 1.875.000 DM heran. Unter dem 6. März 1994 schlossen die Beklagte und die H. W. GmbH einen Vergleich über die Schlussrechnung der Beklagten (Bl. 23 d. A.). Darin ist unter Ziff. 2 bestimmt:

"Die Auftraggeberin erkennt diesen Rechnungsbetrag gemäß Nr. 1 an und verpflichtet sich, diesen Betrag an die Auftragnehmerin bzw. z. Hd. deren Rechtsanwälte unverzüglich zu zahlen und die sich in ihren Händen befindliche Erfüllungsbürgschaft der Auftragnehmerin an diese herauszugeben und zwar Zug um Zug gegen Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Vertragssumme, jedoch frühestens dann, wenn die Rasenfläche der Außenanlage eingesät ist."

Die VHV übernahm durch Bürgschaftsvertrag vom 31. März 1998 eine Bürgschaft in Höhe von 94.000 DM. In dem Bürgschein (Bl. 25 d. A.) heißt es u. a.:

"Diese Bürgschaft dient dazu, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertig gestellte abgenommene Arbeiten sicherzustellen.

Wir verpflichten uns, auf erste Anforderung Zahlung zu leisten."

Mit Schreiben vom 6. November 1997 (Bl. 29 d. A.) wurde die Klägerin von der H. W. GmbH als Bürgin in Anspruch genommen. In der Zahlungsaufforderung heißt es u. a.:

"Das Bauvorhaben D.straße in S. ist mit Mängeln behaftet, deren Beseitigung einen über die Bürgschaftssumme hinausgehenden Betrag erfordert. Die Mängel wurden gerügt und nicht behoben. Die Bürgschaftssumme ist erforderlich, um die Mängel zu beseitigen."

Die Klägerin zahlte daraufhin am 14. November 1997 (Bl. 31 d. A.) die Bürgschaftssumme an die Gläubigerin. Ein auf Wunsch der Beklagten von der Klägerin gegen die H. W. GmbH geführter Rückforderungsprozess ist gem. § 240 Satz 2 ZPO unterbrochen, da die Verwaltungs und Verfügungsbefugnis bezüglich der H. W. GmbH auf einen Insolvenzverwalter übertragen worden ist (Bl. 35 d. A.).

Die Klägerin macht nunmehr ihre Regressansprüche gegen die Beklagte als ihre Auftraggeberin, die gleichzeitig die Hauptschuldnerin der Gewährleistungsansprüche ist, geltend (vgl. Aufforderungsschreiben vom 18. November 1997, Bl. 32 d. A.). Sie fordert von der Beklagten gem. § 5 der zwischen den Parteien vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kautionsversicherung (Bl. 26 d. A.) Ersatz der von ihr an die Gläubigerin geleisteten 94.000 DM sowie eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 7.000 DM nebst Zinsen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Klägerin stehe ein Regressanspruch nicht zu, weil sie es versäumt habe, die Zahlungsanforderung der Gläubigerin vom 6. November 1997 auf deren formale Vollständigkeit zu überprüfen. Diese sei nicht gegeben gewesen, denn aus der Zahlungsaufforderung gehe zum einen nicht hervor, dass die Bürgin wegen Mängeln an den "fertiggestellten und abgenommenen" Arbeiten in Anspruch genommen werde. Zum anderen seien die Mängel nicht konkret benannt worden. Die Klägerin hätte daher die Zahlung verweigern müssen. Im Übrigen hat sie bestritten, dass eine Abnahme des Gewerkes stattgefunden habe. Zudem sei die Inanspruchnahme der Klägerin durch die Gläubigerin rechtsmissbräuchlich gewesen, was die Klägerin durch eine formale Anfrage bei der Beklagten hätte erfahren können. Auch aus diesem Grunde hätte sie die Auszahlung der Bürgschaftssumme verweigern müssen. Desweiteren hat die Beklagte die Höhe der geltend gemachten Bearbeitungsgebühr bestritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung der Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils inhaltlich verwiesen (Bl. 146 d. A.).

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie rügt, dass das Landgericht unzutreffend eine Differenzierung zwischen §§ 633 ff. BGB und § 13 VOB/B vorgenommen habe. Dabei habe das Gericht den Vertrag ausgelegt, obwohl die Bürgschaftserklärung nicht auslegungsbedürftig gewesen sei, da der Parteiwillen eindeutig gewesen wäre. Eine Auslegung sei auch deshalb fehlerhaft gewesen, weil es sich vorliegend unstreitig um einen VOBVertrag gehandelt habe. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass das Anforderungsschreiben der H. W. GmbH vom 6. November 1997 nicht den Anforderungen an eine Zahlungsaufforderung genüge. Aus der Aufforderung ergebe sich eindeutig, dass es sich um die Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft handele. Dies ergebe sich auch aus den Umständen. Zum einen sei in dem Vergleich vom 6. März 1995 eine Vereinbarung über die Zahlung auf die Schlussrechnung getroffen worden. Da die Zahlung der Schlussrechnung bereits 2 1/2 Jahre zurückgelegen habe und damit auch dokumentiert gewesen sei, dass die Leistung der Beklagten abgenommen worden sei, könne es sich nur um Gewährleistungsmängel gehandelt haben. Zu berücksichtigen sei ferner, dass in dem Anforderungsschreiben vom 6. November 1997 in der Betreffzeile ausdrücklich auf die genannte Bürgschaft Bezug genommen worden sei. Die Auszahlung der Bürgschaftssumme stelle auch keine Pflichtverletzung der Klägerin dar, die als grob fahrlässig zu werten sei.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die bis zur mündlichen Verhandlung vom 22. September 2004 zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 28. September 2004 verwiesen.

II.

Die form und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet.

Die Klägerin hat gemäß § 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kautionsversicherung gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 48.061,44 EUR (94.000 DM). Im Auftrag (§ 675 BGB) der Beklagten hat es die Klägerin übernommen, für die Beklagte die von ihr nach dem Bauvertrag geschuldete Gewährleistungsbürgschaft zu übernehmen. Die Beklagte hat die Bürgschaft in der Fassung des Bürgschein Nr. B 781990911/195 vom 31. März 1995, die nach den Vorgaben des Bauvertrages als Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern ausgelegt worden ist, als antragsgemäß akzeptiert und an die H. W. GmbH weitergeleitet. Die Klägerin ist von der H. W. GmbH aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden und hat die Auszahlung vorgenommen. Die Beklagte ist daher verpflichtet, die Bürgschaftssumme an die Klägerin auszubezahlen.

Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Bürgschaftssumme kann die Beklagte nicht einwenden, dass die Klägerin ihre Pflichten aus dem Bürgschaftsvertrag verletzt hätte. Nach dem Generalunternehmervertrag haben die Beklagte und die H. W. GmbH wirksam vereinbart, dass eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % auf erstes Anfordern zu stellen ist. Dementsprechend wurde in dem Bürgschaftsvertrag vom 31. März 1995 vereinbart, dass die Bürgschaft dazu dient, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertiggestellte abgenommene Arbeiten sicherzustellen. Die Klägerin hat eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt. Sie muss deshalb in der Regel sofort zahlen und kann Einwendungen und Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis erst in einem Rückforderungsprozess geltend machen.

Allerdings muss derjenige, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt, die Möglichkeit haben, seine Haftung inhaltlich zu so abzugrenzen, dass er erwarten kann, mit Aussicht auf Erfolg nur wegen solcher Forderungen in Anspruch genommen zu werden, für die er tatsächlich in dem erklärten Sinne einstehen will (BGH NJW 1996, 717m. w. N.). Das kann in der Praxis dadurch geschehen, dass die Zahlung von der Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig gemacht wird. Daneben kann die Einstandspflicht auch inhaltlich auf einen bestimmten Anspruch innerhalb des Vertragsverhältnisses beschränkt werden.

Mit der Regelung, dass die Bürgschaft dazu dient, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertiggestellte abgenommene Arbeiten sicherzustellen, hat die Klägerin die Einstandspflicht, ausgerichtet an dem durch den Generalunternehmervertrag vorgegebenen Rahmen, als Gewährleistungsbürgschaft inhaltlich bestimmt. Mit der gewählten Formulierung werden mithin nicht die Voraussetzungen bei der Inanspruchnahme der Bürgschaft geregelt, sondern es wird der Bürgschaftszweck beschrieben. Die Bürgschaft sollte als Gewährleistungsbürgschaft dienen. In diesem Sinne ist die Bürgschaft auch von der H. W. GmbH in Anspruch genommen worden.

Die H. W. GmbH hat die Bürgschaft vertragsgerecht angefordert. Nimmt der Gläubiger einen Bürgen aus einer Verpflichtung auf erstes Anfordern in Anspruch, so hat er dafür im Rahmen der formellen Dokumentenstrenge zwar grundsätzlich dasjenige eindeutig zu erklären, was als Voraussetzung der vorläufigen Zahlungspflicht in der Urkunde niedergelegt ist. Eine wörtliche Übereinstimmung ist aber nur dann erforderlich, wenn dies ausdrücklich vereinbart ist (BGH MDR 1997, 565, 566) [BGH 23.01.1997 - IX ZR 297/95].

Da eine wörtliche Übereinstimmung nicht vereinbart war, reichte es vorliegend aus, dass sich aus dem Schreiben der H. W. GmbH vom 6. November 1997 ergab, dass die Klägerin aus der Bürgschaft wegen Mängeln in Anspruch genommen wurde. Nachdem sich die Beklagte mit der H. W. GmbH in dem Vergleich vom 6. März 1995 über die Zahlung des Schlussrechnungsbetrages geeinigt hatte, war zwingend, dass es sich bei den Ansprüchen, die die H. W. GmbH wegen Mängeln anmeldete, um solche an fertiggestellten abgenommenen Arbeiten handelte. Jede andere Sichtweise wäre lebensfremd. Da andere Mängel als die in der Gewährleistungsbürgschaft beschriebenen Mängel nicht in Betracht kamen - auch die Beklagte trägt solche nicht vor - musste die Klägerin das Schreiben dahin verstehen, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung am fertiggestellten und abgenommenen Gewerk nicht nachgekommen war.

Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern braucht der Gläubiger nicht schlüssig darzulegen, dass die gesicherte Hauptforderung besteht; denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern soll dazu dienen, anstelle des früher gebräuchlichen Bardepots dem Gläubiger sofort liquide Mittel zuzuführen. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, die die Begründetheit der Hauptforderung betreffen, in den Rückforderungsprozess verwiesen werden, sofern nicht ausnahmsweise klar auf der Hand liegt, dass der Gläubiger eine formale Rechtsstellung missbraucht (BGH NJW 1996, 717; MDR 1997, 565, 566) [BGH 23.01.1997 - IX ZR 297/95].

Da eine schlüssige Darlegung ihres Anspruches gegen die Beklagte von der H. W. GmbH im Verhältnis zu der auf erstes Anfordern haftenden Klägerin nicht zu erfolgen braucht, musste die H. W. GmbH entgegen der Ansicht der Beklagten auch die der Inanspruchnahme der Bürgschaft zugrundeliegenden Mängel nicht im Einzelnen darlegen.

Aus dem Schreiben der H. W. GmbH ergab sich auch nichts dafür, dass die Gläubigerin die Bürgschaft rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt. Dass hier für jeden klar erkennbar nur eine formale Rechtsposition ausgenutzt werde, dafür bietet das Schreiben der H. W. GmbH keinen Anhaltspunkt. Entgegen der Ansicht der Beklagten bestand daher für die Klägerin auch keine Veranlassung, vor der Auszahlung bei der Beklagten nachzufragen, ob die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen werde.

Da es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt, musste die Klägerin ohne jede materielle Prüfung der Berechtigung der behaupteten Mängel die Bürgschaftssumme zahlen. Bestimmte formelle Voraussetzungen, an die die Auszahlung der Bürgschaftssumme geknüpft wären, waren in der Bürgschaftsurkunde nicht festgelegt worden. Die Klägerin hatte deshalb solche auch nicht zu prüfen. Insbesondere hatte sie sich keinen Nachweis darüber vorlegen zu lassen, ob es sich bei den Mängeln um solche an fertiggestellten und abgenommenen Arbeiten handelte.

Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang herangezogene Entscheidung BGH NJW 1996, 1673 [BGH 12.03.1996 - XI ZR 108/95] ist vorliegend nicht anwendbar, weil im Gegensatz zu dem hier zu entscheidenden Sachverhalt dort ausdrücklich die Garantie davon abhängig gemacht wurde, dass der Anforderung eine schriftliche Bestätigung der Gemeinschuldnerin beigefügt wurde, dass die Installationsarbeiten termingerecht fertiggestellt und von der Reederei abgenommen seien. An solchen formellen Voraussetzungen fehlt es vorliegend.

Zwar hat die Klägerin gemäß § 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kautionsversicherung grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung von Bearbeitungsgebühren. Danach kann die Klägerin eine von ihr nach billigem Ermessen festzulegende Bearbeitungsgebühr verlangen, die die Klägerin mit 7.000 DM festgesetzt hat. Die Beklagte hat aber die Höhe der geforderten Bearbeitungsgebühr bestritten. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die von ihr geforderte Bearbeitungsgebühr der Billigkeit entspricht. Wie sich die Kosten zusammensetzen, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Senat hat daher die Höhe der Bearbeitungsgebühr danach bemessen, welche Gebühren einem Rechtsanwalt bei einem Tätigwerden nach einem Streitwert von bis zu 50.000 EUR bei Zugrundelegung einer 7,5 /10tel Gebühr zustehen würden. Danach errechnet sich bei einem Streitwert von bis zu 50.000 EUR eine volle Gebühr von 1.046 EUR. Die 7,5/10tel Gebühr beträgt damit 784 EUR. Der Senat hat deshalb die der Klägerin zustehende Bearbeitungsgebühr gemäß § 287 ZPO auf 784 EUR geschätzt.

Der Zinsausspruch rechtfertigt sich aus § 5 Satz 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kautionsversicherung für die Bürgschaftssumme sowie aus §§ 286, 288 BGB für die Bearbeitungsgebühr, die mit Schreiben vom 26. Juni 2001 zum 13. Juli 2001 angefordert worden ist.

Das Vorbringen in den Schriftsätzen der Beklagten vom 22. Oktober 2004 und der Klägerin vom 1. November 2004 haben dem Senat keine Veranlassung gegeben, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten, da es sich im Wesentlichen um rechtliche Würdigungen handelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.