A.

Die Berufung ist zulässig, jedoch sachlich nicht gerechtfertigt.

I.

Die Beklagte ist noch nicht verpflichtet, dem Kläger den von ihr geschuldeten restlichen Werklohn, über dessen Höhe zwischen den Parteien Einigkeit besteht, zu zahlen; denn sie ist aufgrund der von ihr mit der Gemeinschuldnerin getroffenen diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarung auch gegenüber dem Kläger berechtigt, 5 % des von ihr geschuldeten Werklohnes bis zum Ablauf der Gewährleistungszeit einzubehalten.

Allerdings hat das Oberlandesgericht Hamburg in einem im Prinzip gleichgelagerten Fall die Auffassung vertreten, der Konkursverwalter könne die Auszahlung des vereinbarungsgemäß als Sicherheit einbehaltenen Restwerklohnes ("Garantiesumme") verlangen, wenn bei Eröffnung des Konkursverfahrens ein Gewährleistungsanspruch noch nicht bestanden habe und ungewiß sei, ob und wann er entstehen werde (OLG Hamburg MDR 1988, 861). Dieser Ansicht hat sich Uhlenbruck angeschlossen (vgl. Kuhn-Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., Rdn. 4 zu § 17). Demgegenüber vertreten Korbion (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., Rdn. 100 zu B § 17) und Jagenburg (Beck'scher VOB-Komm./Jagenburg B vor § 17, Rdn. 33) den Standpunkt, die Konkurseröffnung ändere an der Befugnis des Auftraggebers zum Sicherheitseinbehalt nichts. Der Senat folgt der letzteren Ansicht.

1.

Bei dieser Streitfrage handelt es sich nicht um ein Problem des § 17 KO; denn diese Vorschrift greift in Fällen wie dem vorliegenden nicht ein. Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 KO eindeutig ergibt, setzt diese Bestimmung u.a. voraus, daß noch keiner der beiden Vertragsteile vollständig erfüllt hat; Erfüllung auch nur durch eine Vertragspartei schließt die Anwendung von § 17 KO aus (BGH NJW 1980, 226, 227) [BGH 24.10.1979 - VIII ZR 298/78]. Im vorliegenden Fall verhält es sich so, daß die Gemeinschuldnerin die von ihr nach dem mit der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrag geschuldete Leistung vollständig erbracht hat. Allein die Möglichkeit, daß das von ihr hergestellte Werk bei seiner Abnahme mit einem bisher nicht erkannten Mangel behaftet war, der möglicherweise noch vor Ablauf der Gewährleistungsfrist in Erscheinung treten wird, reicht zu der Feststellung, die Gemeinschuldnerin habe den Vertrag i.S. des § 17 Abs. 1 KO nicht vollständig erfüllt, nicht aus.

2.

Es geht auch nicht um die Frage, ob der Sicherheitseinbehalt, zu dem sich die Beklagte für befugt hält, gerechtfertigt ist, weil der Beklagten i.S. des § 54 KO eine betagte oder aufschiebend bedingte Forderung gegen die Gemeinschuldnerin zusteht. Wie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGH NJW 1994, 1659, 1660 [BGH 24.03.1994 - IX ZR 149/93] dargelegt hat, ist die Sicherungswirkung der Aufrechnungslage nur gegeben, wenn gegenwärtig wenigstens der rechtliche Bestand eines - sei es auch aufschiebend bedingten - Anspruches gewiß ist. Die Beklagte kann hingegen derzeit nicht dartun (und hat auch gar nicht darzutun versucht), daß ihr eine Gegenforderung zusteht. Deshalb kann sie vom Kläger auch nicht wegen bisher nicht bekannter, allenfalls möglicher Mängel des von ihr abgenommenen Werkes nach § 54 Abs. 3 KO Sicherstellung verlangen (vgl. BGH a.a.O.).

3.

Das Recht der Beklagten, von dem Werklohn, dessen Zahlung sie schuldet, 5 % als Sicherheit einzubehalten, ergibt sich hiernach auch nicht aus § 320 BGB. Dies bedarf keiner weiteren Begründung.

4.

Der Beklagten steht diese Befugnis aber deshalb zu, weil sie dies mit der Gemeinschuldnerin vereinbart hat. Diese Vereinbarung ist durch die Konkurseröffnung nicht obsolet geworden. Die zuletzt genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofes steht dem nicht entgegen; denn in dem ihr zugrundeliegenden Fall verhielt es sich im Gegensatz zum vorliegenden Fall so, daß ein Sicherheitseinbehalt für den Gewährleistungsfall vertraglich nicht vereinbart worden war. Der Konkursverwalter muß den Vertrag in dem rechtlichen Bestand hinnehmen, in dem er sich im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befindet. Dies gilt auch, soweit es sich um Regelungen in dem Vertrag handelt, die für die Konkursmasse nachteilig sind; denn Vereinbarungen, die der Gemeinschuldner und ein Dritter vor der Konkurseröffnung getroffen haben, sind nicht ohne weiteres unwirksam, wie schon die Regelung in den §§ 29 ff. KO zeigt (vgl. BGH WM 1985, 1479, 1480 m.w.N.). Im vorliegenden Fall sind keine Umstände erkennbar, die es hiernach rechtfertigen könnten, die Vereinbarung der Beklagten mit der späteren Gemeinschuldnerin über den Sicherheitseinbehalt im Hinblick auf die Konkurseröffnung als unwirksam anzusehen. Die Beklagte hat an dem Fortbestand ihrer Befugnis zum Sicherheitseinbehalt auch ein berechtigtes Interesse: Tritt noch vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ein Mangel des von der Gemeinschuldnerin hergestellten Werkes zutage und lehnt der Kläger die Beseitigung dieses Mangels ab, so kann die Beklagte zur Deckung der Kosten der Mängelbeseitigung vereinbarungsgemäß den von ihr einbehaltenen Teil des Werklohnes verwenden.

II.

Der vom Kläger geltend gemachte Zinsanspruch ist nach alledem ebenfalls nicht gegeben.

B.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 sowie 546 Abs. 1 und 2 ZPO. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Rechtsache grundsätzliche Bedeutung hat.