Die Klage ist unzulässig, denn der Kläger hat vor Klageerhebung das gebotene Widerspruchsverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht durchgeführt.

Bei dem Bescheid der Beklagten vom 17.9.2007 handelt es sich nicht um einen Widerspruchsbescheid, sondern um einen Erstbescheid. Weder war das Wasser- und Schifffahrtamt G. für die Bescheidung von Rechtsbehelfen zuständig, noch gibt der Bescheid einen Anhalt dafür, dass dennoch ein Rechtsbehelf des Klägers hätte beschieden werden sollen. Ein solcher Rechtsbehelf lag auch nicht vor, denn das allein in Betracht zu ziehende anwaltliche Schreiben vom 7.9.2007 gibt ebenso wenig Anlass zu der Annahme, der Kläger habe einen Rechtsbehelf gegen den Bescheid vom 15.8.2007 einlegen wollen. Vielmehr wird das sachliche Anliegen gerichtet auf Genehmigungserteilung und begleitende bauliche Maßnahmen weiterverfolgt.

Zwar hat die Beklagte ihrem Bescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt. Somit war die Einlegung des Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres nach Zustellung zulässig (§ 58 Abs. 2 VwGO). Doch auch binnen dieser Frist hat der Kläger keinen Widerspruch erhoben. Die Durchführung eines von Rechts wegen erforderlichen Widerspruchsverfahrens nach §§ 68 ff VwGO ist indes eine zwingende Prozessvoraussetzung der Klage (Sachurteilsvoraussetzung; vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 68 Rn. 1).

Seine am 6.3.2008 erhobene (Verpflichtungs-) Klage lässt sich nicht als „Widerspruch“ i.S.d. §§ 68 ff VwGO deuten (Sodan/Ziekow-Geis, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage, § 70 Rn. 37). Die Klageerhebung hat die Widerspruchsfrist auch nicht „offen gehalten“ (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 68 Rn. 3).

Das Wasser- und Schifffahrtsamt G. ist auch keine oberste Bundesbehörde im Sinn des § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO.

Das Widerspruchsverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO wurde auch nicht gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 1. Alt. VwGO i.V.m. § 8a Nds. AG VwGO obsolet, denn das Land Niedersachsen hat das Widerspruchsverfahren nicht für die Verwaltungstätigkeit der bundeseigenen Verwaltung - hier nach Art. 87 Abs. 1, 89 Abs. 2 GG - abgeschafft.

Zwar hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.11.2006 - Vf. 6-VII-05, Vf. 12-VII-05 (juris) dargelegt, eine Auslegung des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO dahingehend, dass die Öffnungsklausel zugunsten des Landesgesetzgebers auch die Abschaffung des Widerspruchsverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung für Klagen im Zusammenhang mit bundeseigener Verwaltungstätigkeit erfasse, erscheine weder vom Wortlaut der Regelung noch von ihrer Intention her ausgeschlossen (juris, Rn. 40), war dabei aber davon ausgegangen, dass weder dem Wortlaut noch der Begründung des von ihm auszulegenden § 15 Nr. 21 AGVwGO Anhaltspunkte dafür zu entnehmen seien, dass der Landesgesetzgeber die probeweise Abschaffung des Widerspruchsverfahrens einschränken und nicht auch auf den Bereich der bundeseigenen Verwaltung erstrecken wollte (juris, Rn. 39; anders nunmehr für die seit dem 1.7.2007 geltende Regelung: BayVerfGH, E. v. 23.10.2008 - Vf. 10-VII-07 -, NVwZ 2009, 716 [BVerfG 25.02.2009 - 1 BvR 120/09] unter V. 1. c) ).

Demgegenüber ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zum Gesetz zur Modernisierung der Verwaltung in Niedersachsen vom 5.11.2004 (GVBl. S. 394), mit dem § 8a in das Nds. AGVwGO eingefügt wurde, dass sich diese Regelung auf Verwaltungsverfahren beschränkten sollte, die von der Verwaltung des Landes Niedersachsen betrieben werden. So führt bereits die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung in der Begründung zur einschlägigen Regelung ausdrücklich aus, der Vorbehalt gelte für Verwaltungsverfahren, für die das Land zuständig sei (LT-Drucks. 15/1121, S. 21). Dabei wird auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 9.5.1973 - 2 BvL 43/71, 2 BvL 44/71 - (BVerfGE 35, 65 = juris) Bezug genommen, worin das Bundesverfassungsgericht ausführt, eine Regelung nach § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO durch Landesgesetz finde auf alle Verwaltungsverfahren Anwendung, für die das Land zuständig sei (juris, Rn. 32). Dieses - restriktive - Verständnis der Gesetzesänderung wird auch im folgenden Gesetzgebungsverfahren nicht aufgegeben, vielmehr werden weitere Textkorrekturen ebenfalls mit einem restriktiven Regelungswillen vorgenommen (Beschlussempfehlung des Ausschusses für Inneres und Sport, Schriftlicher Bericht, LT-Drucks. 15/2166, S. 4 f). Dies gebietet eine entsprechend restriktive Auslegung des § 8a Nds. AGVwGO, dessen Anwendungsbereich sich mithin nicht auf die bundeseigene Verwaltung und deren Verwaltungstätigkeit erstreckt.