Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

Die Verfügung des Beklagten vom 05. Februar 2009, mit dem der Beklagte festgestellt hat, dass der Kläger sein Freizügigkeitsrecht verloren hat, und mit dem der Beklagte den Antrag des Klägers vom 12. Dezember 2006 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt hat, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (1.). Demgegenüber war die Klage abzuweisen, soweit der Kläger die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt (2.).

1. Der Bescheid des Beklagten vom 05. Februar 2009 ist insoweit rechtswidrig, als er den Verlust des Freizügigkeitsrechts des Klägers feststellt.

a. Der Kläger kann sich jedoch nicht darauf berufen, Inhaber eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4 a FreizügG/EU zu sein, so dass aus diesem Grund die erfolgte Verlustfeststellung ins Leere gehen würde. Diesbezüglich kann dahingestellt bleiben, ob der für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4 a Abs. 1 FreizügG/EU erforderliche fünfjährige rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzt, dass der Unionsbürger während dieser Zeit unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt im Sinne des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU gewesen ist (ablehnend etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. April 2009, - 2 B 22.07 -, Juris), oder ob auch sonstige Aufenthaltstitel geeignet sind, einen ständen rechtmäßigen Aufenthalt zu vermitteln. Denn in der Vergangenheit wurde und derzeit wird der Kläger lediglich geduldet. Eine Duldung vermittelt indes keinen rechtmäßigen Aufenthalt im Sinne des § 4 a Abs. 1 FreizügG/EU (Epe, in: GK-AufenthG, § 4a FreizügG/EU Rn. 14).

b. Rechtsgrundlage der von dem Beklagten verfügten Verlustfeststellung kann § 5 Abs. 5 FreizügG/EU sein. Danach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind. Nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU haben freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe dieses Gesetzes.

Die Voraussetzungen einer solchen Verlustfeststellung liegen indes nicht sämtlich vor. Der Kläger ist zwar weder als Arbeitnehmer (aa.) noch als niedergelassener selbständiger Erwerbstätiger (bb.) noch als nicht erwerbstätiger Unionsbürger (cc.) unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt. Da jedoch seit seiner Einreise in das Bundesgebiet, dem 7. April 2000, schon mehr als fünf Jahre vergangen sind, in denen er hier seinen ständigen Aufenthalt hatte, kann die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU nicht mehr getroffen werden (dd). Dabei kann eine solche Feststellung auch nicht anstatt auf § 5 Abs. 5 FreizügG/EU auf § 11 Abs. 2 FreizügG/EU gestützt werden (ee). Dies führt zu einer Rechtswidrigkeit des Bescheides und zu einer subjektiven Rechtsverletzung des Klägers in Bezug auf die getroffene Verlustfeststellung.

aa. Gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung im Bundesgebiet aufhalten wollen. Diese Arbeitnehmerfreizügigkeit wird durch Artikel 45 AEUV (Konsolidierte Fassung des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union [im Folgenden: AEUV], ABl. EU 2008/C115/01) gewährleistet. Sie schließt die Arbeitssuche mit ein. Denn sie gibt den Arbeitnehmern das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten frei zu bewegen (vgl. Art. 45 Abs. 3 lit. a und b AEUV).

Die praktische Wirksamkeit dieses Rechts ist dabei nur gewahrt, wenn dem Betroffenen ein angemessener Zeitraum eingeräumt wird, um im Aufenthaltsmitgliedsstaat von Stellenangeboten, die seinen beruflichen Qualifikationen entsprechen, Kenntnis zu nehmen und sich gegebenenfalls auf diese bewerben zu können. Das Gemeinschaftsrecht verwehrt es einem Mitgliedstaat dabei nicht, den Aufenthalt eines Stellensuchenden aus einem anderen Mitgliedstaat zu begrenzen, wenn er nach sechs Monaten kein Stelle gefunden hat, sofern er nicht nachweist, dass er weiterhin begründete Aussicht auf Erfolg sucht (EuGH, Urteil vom 26. Februar 1991, Rs. C-292/89 [The Queen gegen Immigration Appeal Tribunal, ex parte Gustaff Desideriums Antonissen], Slg. 1991, I-00745).

Der Kläger ist in diesem Sinne nicht als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt und hält sich auch nicht zu einer Arbeitssuche in dem Bundesgebiet auf. Dies folgt schon daraus, dass er aufgrund seiner Blindheit zu 100 % erwerbsgemindert ist. Für den Kläger bestand daher von Anfang keine Arbeitnehmerfreizügigkeit. Auf den Umstand, dass Staatsangehörige Rumäniens derzeit zudem nur eine eingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen, kommt es demnach nicht mehr an.

bb. Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU auch solche Unionsbürger, die zu einer Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind (niedergelassene selbständige Erwerbstätige). Diese Freizügigkeit zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit folgt aus der durch Art. 49 AEUV gewährten Niederlassungsfreiheit, hinsichtlich derer für Staatsangehörige Rumäniens Beschränkungen nicht ersichtlich sind. Auch an der Erfüllung der Voraussetzungen dieser Vorschrift fehlt es offensichtlich bei dem zu 100 % erwerbsgeminderten Kläger.

cc. Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU schließlich auch nicht erwerbstätige Unionsbürger unter den Voraussetzungen des § 4 FreizügG/EU. Hiernach haben nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU - auf Einreise und Aufenthalt -, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Diese Freizügigkeitsberechtigung folgt aus Art. 21 AEUV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004.

Die Voraussetzungen dieses Rechts liegen indes in der Person des Klägers nicht vor, da der Kläger über keinerlei seine Existenz ausreichend sichernde Mittel verfügt. Der Kläger hat nur Einnahmen aus dem Landesblindengeld und nach dem Asylbewerberleistungsgesetz, dabei aber einen aus seiner Behinderung resultierenden erhöhten Bedarf. Unzweifelhaft liegen daher ausreichende Existenzmittel – ebenso wie ein ausreichender Krankenversicherungsschutz – nicht vor.

dd. Jedoch ist die Frist des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU abgelaufen. Die Vorschrift ist auf den Fall des Klägers entsprechend anzuwenden ([1]). Die in ihr genannte, allein an die Begründung eines ständigen Aufenthalts anknüpfende Frist war zu dem Zeitpunkt des Ergehens des streitgegenständlichen bescheid bereits abgelaufen ([2]).

(1) Der Kläger hat - wie ausgeführt - von Anfang nicht die Voraussetzungen gem. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU erfüllt. Damit fällt er von dem Wortlaut her nicht direkt unter die Regelung des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU. Trotzdem findet diese Norm auf ihn entsprechend Anwendung.

So ist eine Rechtsgrundlage für die Feststellung, dass ein Unionsbürger von vornherein nicht freizügigkeitsberechtigt gewesen ist, im FreizügG/EU nicht ausdrücklich gegeben (OVG Berlin Brandenburg, Beschluss vom 18. Oktober 2005, - 8 S 39.05 -, Juris [Rn. 12, 13]; VG Sigmaringen, Urteil vom 19. September 2006, - 7 K 1190/05 -, Juris [Rn. 19]; VG Osnabrück, Urteil vom 26. Juni 2008, - 5 A 5/08 -; Hailbronner, Ausländerrecht, Band 3, Stand: Oktober 2007, § 6 FreizügG/EU Rn. 6-8; für eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU: Epe, in: GK-AufenthG, Band 5, Stand: April 2008, IX – 2 § 11 FreizügG/EU Rn. 33). Da jedoch die behördliche Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeitsrechts in § 7 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 FreizügG/EU vorausgesetzt wird, da ansonsten weder die Ausreisepflicht des Unionsbürgers noch die subsidiäre Anwendung des AufenthG begründet werden könnten, gilt § 5 Abs. 5 FreizügG/EU – zumindest entsprechend oder aber in dem Wege eines Erst-Recht-Schlusses - auch für den Fall, dass die Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU von vornherein nicht bestehen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02. April 2009, - 7 A 11053/08 -, Juris [Rn. 17]). Jede andere Betrachtung würde zu einer Umgehung der von dem Gesetzgeber vorgesehenen Fünfjahresfrist sowie zu dem Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Verfügung an sich führen.

Aus diesem Grund findet die Norm mit der in ihr enthaltenen Frist auch in dem Fall des Klägers Anwendung. § 5 Abs. 5 FreizügG regelt damit - jenseits von Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit im Sinne des Art 52 AEUV, die hier nicht einschlägig sind - Beschränkungen der Freizügigkeit des Klägers abschließend, auch wenn der Kläger - wie ausgeführt - nie freizügigkeitsberechtigt im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gewesen ist. Entsprechend gilt auch die Fünfjahresfrist.

(2) Die Frist des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU ist in dem Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Bescheids bereits lange Zeit abgelaufen. Voraussetzung einer Verlustfeststellung ist nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU, dass die Verlustfeststellung innerhalb von fünf Jahren nach der Begründung eines ständigen Aufenthalts in dem Bundesgebiet erfolgt. Anders als § 4 a FreizügG/EU stellt § 5 Abs. 5 FreizügG/EU nicht auf einen fünfjährigen unionsrechtlich rechtmäßigen Aufenthalt, für den das Beitrittsdatum des Herkunftslandes der frühestmögliche Zeitpunkt ist (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. April 2009, - 2 B 22.07 -, Juris), sondern nur auf einen tatsächlichen Aufenthalt ab. Dieser ständige tatsächliche Aufenthalt wird in der Regel durch eine Wohnsitznahme in dem Bundesgebiet begründet. Eine derartige Wohnsitznahme rechtfertigt die Vermutung, der Betroffene beabsichtige, sich nicht nur kurzfristig und vorübergehend in dem Bundesgebiet aufzuhalten (Epe, a.a.O., § 5 FreizügG/EU Rn. 43). Diese Frist begann angesichts der unstreitigen Einreise des Klägers im April 2000 jedenfalls nach Ablauf des ihm erteilten Visums zu laufen und war zu dem Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Bescheides im Februar 2009 offensichtlich schon lange Zeit abgelaufen.

Für dieses Ergebnis ist es unerheblich, dass Rumänien der Europäischen Union erst zum 01. Januar 2007 beigetreten ist. Insbesondere hat nicht erst mit dem Beitritt Rumäniens zu der Europäischen Union der Lauf der Fünfjahresfrist begonnen.

Hierfür lassen sich schon in dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU keinerlei Anhaltspunkte finden, die eben allein an die Begründung eines "ständigen Aufenthaltes" anknüpft. Eine von diesem Wortlaut abweichende Regelung speziell zu der Frage der Berechnung der Frist des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU in dem Falle des Beitritts eines Staates zu der Europäischen Union enthält das FreizügG/EU nicht.

Auch lässt eine Auslegung nach dem Sinn und dem Zweck der Vorschrift keine andere Sichtweise zu. So ist mit der Regelung des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU die Absicht des Gesetzgebers zu erkennen, dass Unionsbürger, die sich viele Jahre im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufgehalten haben, und die dadurch naturgemäß einen gewissen Grad der Integration aufweisen und gleichzeitig eine Entfremdung des Heimatstaates erfahren haben, einen Schutz vor einer Beschränkung ihrer Freizügigkeit erhalten sollen. Dieser Grundsatz muss – auch unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes und um eine Diskriminierung zu vermeiden - ebenfalls für diejenigen Unionsbürger Anwendung finden, die sich bereits vor dem Beitritt ihres Heimatstaates in die EU jahrelang in der Bundesrepublik Deutschland ständig aufgehalten haben.

Überdies ist in dem Fall des Klägers festzustellen, dass der Beklagte bis zu dem Beitritt Rumäniens zur EU von einer Ausweisung des Klägers, der seit 2000 in der Bundesrepublik Deutschland lebt und seit diesem Zeitpunkt auch aufgrund seiner Sehschwäche öffentliche Gelder erhält, abgesehen hat. Nachdem sich die Umstände, insbesondere der Gesundheitszustand des Klägers, nicht verändert haben, stellt es sich daher als widersprüchlich zu dem oben genannte Sinn und Zweck des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU dar, ihn nunmehr nach Erlangung der Unionsbürgerschaft in seiner Freizügigkeit beschränken zu wollen.

Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die dem FreizügG/EU zugrunde liegende Richtlinie 2004/38/EG keine dem § 5 Abs. 5 FreizügG/EU entsprechende Regelung mit einer Fristbestimmung zu einer Verlustfeststellung vorsieht. Zwar gibt die Erwägung Nr. 17 die im FreizügG/EU in § 4 a Abs. 1 aufgenommene Fünfjahresfrist wieder, die für ein Daueraufenthaltsrecht entscheidend sein soll. Ein solches soll jedoch nur dann erlangt werden, wenn sich der Unionsbürger gemäß den in der Richtlinie festgelegten Bedingungen bzw. rechtmäßig aufgehalten hat. In der Richtlinie ist demgegenüber eine Frist zu der Erklärung einer Verlustfeststellung nicht vorgesehen. Die Tatsache, dass die Bundesrepublik Deutschland über die Freizügigkeitsrichtlinie hinaus die Frist des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU vorgesehen hat, spricht daher ebenfalls für eine oben genannte weite Auslegung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift, das heißt für den Beginn der Fünfjahresfrist bereits vor dem Beitritt Rumäniens zur EU. Denn offensichtlich wollte der Bundesgesetzgeber allen Unionsbürgern, die sich mindestens fünf Jahre lang in dem Bundesgebiet aufhalten, Rechtssicherheit über ihr Aufenthalts- und Freizügigkeitsrecht angedeihen lassen.

Auch das Primärrecht der Union fordert eine solche Sichtweise. Nach Art. 21 AEUV hat jeder Unionsbürger das Recht, sich in dem Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten vorbehaltlich der in diesem Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Die Vorschrift begründet ein subjektiv-öffentliches Recht, das dem Unionsbürger unabhängig von dem Zweck seiner Inanspruchnahme unmittelbar zusteht, und gewährleistet das Recht, aus einem Mitgliedsstaat auszureisen, in einen anderen Mitgliedsstaat einzureisen und sich dort ohne zeitliche und grundsätzlich ohne inhaltliche Begrenzung aufzuhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 1999, - BVerwG 6 V 30.98 -, BVerwGE 110, 40 [53]). Es handelt sich insoweit um eine „politische Grundfreiheit“, welche das aus den wirtschaftlich motivierten Verkehrsfreiheiten folgende Aufenthaltsrecht überlagert (BVerwG, Urteil vom 10. November 1999, - BVerwG 6 V 30.98 -, BVerwGE 110, 40 [53]). Einem Angehörigen eines Mitgliedsstaates kann deshalb bereits aufgrund seiner Unionsbürgerschaft in unmittelbarer Anwendung von Art. 21 AEUV ein Aufenthaltsrecht zustehen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. September 2002, Rs. C-413/99 [Baumbast und R gegen Secretary of State for the Home Department], NJW 2002; 3610; EuGH, Urteil vom 07. September 2004, Rs. C-456/02 [Michel Trojani gegen Centre public d’aide sociale de Bruxelles (CPAS)], InfAusR 2004, 417; EuGH, Urteil vom 07. Juni 2007, Rs. C-50/06 [Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Königreich der Niederlande], InfAuslR 2007, 266 [267]). Dies gilt auch für die am 01. Januar 2007 neu hinzugekommenen Mitgliedsstaaten Bulgarien und Rumänien. Übergangsregelungen bestehen insoweit nicht (vgl. Epe, in: GK-AufenthG, Stand: April 2008, § 13 FreizügG/Eu RdNr. 4 und 57 m.w.N.). Regelungen, die die Freizügigkeit der Unionsbürger betreffen, sind weiterhin diesen gegenüber günstig und weit auszulegen (EuGH, Urteil vom 07. Juni 2007, Rs. C-50/06 [Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen das Königreich der Niederlande], InfAuslR 2007, 266 [267]).

Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, Rs. C-224/98 [Marie-Nathalie D’Hoop gegen Office national de l’emploi], Slg. 2002, I-6191), der sich die Kammer anschließt, verleiht Art. 21 AEUV jedem den Status eines Unionsbürgers, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaats besitzt. Da der Kläger Staatsangehöriger eines Mitgliedsstaats - Rumänien - ist, steht ihm dieser Status zu. Dieser Unionsbürgerstatus soll bestimmungsgemäß der grundlegende Status der Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten sein, die, wenn sie sich in der gleichen Situation befinden, aufgrund dieses Status im sachlichen Geltungsbereich des AEUV und des EUV vorbehaltlich der hiervon ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit Anspruch auf gleiche rechtliche Behandlung haben (EuGH, Urteil vom 20. September 2001, Rs. C-184/99 [Rudy Grzelczyk gegen Centre public d’aide sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve], Slg. 2001, I-6193 [Rdnr. 31]).

In den Geltungsbereich des Unionsrechts fallen unter anderem Situationen, in denen es um die Ausübung der im AEUV garantierten Grundfreiheiten, namentlich der in Artikel 21 AEUV verliehenen Freiheit geht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten zu bewegen und aufzuhalten (EuGH, Urteil vom 24. November 1998, Rs. C-274/96, [Strafverfahren gegen Horst Otto Bickel und Ulrich Franz], Slg. 1998, I-7637 [Rdnrn. 15 und 16]; EuGH, Urteil vom 20. September 2001, Rs. C-184/99 [Rudy Grzelczyk gegen Centre public d’aide sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve], Slg. 2001, I-6193 [Rdnr. 33]). Eine Differenzierung danach, ob die Begründungen ständigen Aufenthalts noch zu solchen Zeiten erfolgte, in denen kein Unionsbürgerstatus bestand, ist daher nicht möglich, da sie den umfassenden Status der Staatsangehörigen bestimmter Mitgliedsstaaten relativieren würde.

Letztlich lassen sich für die von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vertretene Sichtweise, dass die Frist der Norm des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU allein den Zeitraum benenne, in dem die eine Verlustfeststellung tragenden Tatsachen eingetreten sein müssten, demgegenüber sie keine Frist enthalte, innerhalb derer die Behörde auch eine entsprechende Reglung erlassen könne, keine Anhaltspunkte erkennen. Sie ist vielmehr unvertretbar, da sie das primärrechtlich verliehene Freizügigkeitsrecht in vielen Fällen unter einen gleichsam lebenslangen Widerrufsvorbehalt stellen würde, was mit dem oben beschriebenen Charakter der Grundfreiheit unvereinbar und auch sekundärrechtswidrig wäre.

ee. Die Feststellung des Verlustes bzw. des Nichtbestehens der Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU kann auch nicht - wie nunmehr von dem Beklagten geltend gemacht - statt auf § 5 Abs. 5 FreizügG auf § 11 Abs. 2 FreizügG – einer Norm ohne eine entsprechende Fünfjahresfrist - gestützt werden.

§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU stellt im Gegensatz zu § 5 Abs. 5 FreizügG/EU keine Rechtsgrundlage zu einer Feststellung des Verlustes bzw. Nichtbestehens der Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU dar, sondern lediglich eine Verweisungsnorm. Diese Vorschrift setzt daher zu ihrer Anwendung noch einen Feststellungsakt nach dem FreizügG/EU voraus (anders: Hailbronner, Rn. 38 zu § 11, der den Feststellungsakt über das Nichtbestehen eines Freizügigkeitsrechts in den Fällen der ursprünglichen Nichterfüllung der Freizügigkeitsvoraussetzungen zunächst als lediglich deklaratorisch ansieht, da bereits kraft materiellen Rechts der aufenthaltsrechtliche Status feststehe und der später der Regelung des § 11 Abs. 2 FreizügG doch einen eigenständigen Regelungsgehalt für diese Fälle zuschreibt). Eine solche Feststellungsmöglichkeit hat der Gesetzgeber jedoch lediglich in § 5 Abs. 5 FreizügG/EU sowie in § 6 Abs. 1 FreizügG/EU vorgesehen. Über die letztgenannte Norm hinaus, d.h. ohne das Vorliegen von Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (vgl. § 6 Abs. 1 FreizügG/EU), kann nach diesem Gesetz nur nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU der Verlust und das Nichtbestehen der Voraussetzungen für das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden. Für letzteres gilt jedoch in allen Fällen die Fünfjahresfrist.

Da durch den Ablauf dieser Frist das Nichtbestehen der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU nicht mehr festgestellt werden konnte, lebt die Vermutung der Freizügigkeitsberechtigung für den Kläger wieder auf (BT-Drs. 15/538, S. 106; Epe, in: GK-AufenthG, IX – 2 § 1, Rn. 20 m.w.N.; Hailbronner, Rn. 35 f. zu § 11). Ohne eine ausdrückliche Feststellung des Verlustes oder des Bestehens o.g. Voraussetzungen gilt der Kläger daher als freizügigkeitsberechtigt, was sich letztendlich aus seiner unmittelbar anwendbaren unionsbürgerlichen Grundfreiheit gem. Art. 21 AEUV ergibt. Auch das Gebot der primärrechtskonformen Auslegung des mitgliedsstaatlichen Rechts - das Gebot einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist nach dem Europäischen Gerichtshof dem System des Vertrags immanent, da dem nationalen Gericht dadurch ermöglicht wird, im Rahmen seiner Zuständigkeit die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn es über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit entscheidet (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004, Verbundene Rs. C-397/01 bis C-403/01 [Bernhard Pfeiffer (C-397/01), Wilhelm Roith (C-398/01), Albert Süß (C-399/01), Michael Winter (C-400/01), Klaus Nestvogel (C-401/01), Roswitha Zeller (C-402/01) und Matthias Döbele (C-403/01) gegen Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV.], Slg. 2004, I-08835 [Rn. 114]) - führt zu der oben wiedergegebenen Sichtweise, d.h. die Geltung der Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU auch für die Nichtbestehensfeststellung sowie die Festlegung des Beginns des Laufs dieser Frist bereits vor dem Beitritt neuer Mitgliedstaaten in die EU – als angemessen dar.

2. Besteht das Freizügigkeitsrecht des Klägers aus Art. 21 AEUV fort, so ist das AufenthG gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG auf den Kläger nicht anwendbar, so dass sich eine der Bestandskraft fähige Regelung, mit der ihm nach diesem Gesetz ein Aufenthaltstitel verweigert wird, als Belastung darstellt, die mangels gesetzlicher Grundlage ebenfalls durch einen kassatorischen Ausspruch zu beseitigen war.

Mangels einer Anwendbarkeit des AufenthG kommt jedoch andererseits ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht in Betracht. Eine Aufenthaltserlaubnispflicht für Unionsbürger ist nämlich gerade durch das FreizügG/EU abgeschafft worden (vgl. § 2 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU). Insoweit war daher die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Zulassung der Berufung erfolgt gem. § 124 Abs. 2 Nr. 3 in Verbindung mit § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die angesprochenen Rechtsfragen des Freizügigkeitsrechts haben grundsätzliche Bedeutung in dem Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.