I.

Der Verfügungskläger begehrt im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens die Herausgabe einer Wohnung in xxx.

Diese Wohnung war ursprünglich mit Mietvertrag aus dem Jahre 1979 an Herrn xxx vermietet.

Mit Urteil des Amtsgerichts Lüneburg vom 24.02.2010, Az.: 50 C 582/08 (6 S 37/10), ist Herr xxx zur Räumung der Wohnung verurteilt worden.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Im Rahmen der Räumungsvollstreckung stellten Herr xxx und die jetzige Verfügungsbeklagte unter dem 08.12.2010 einen als Erinnerung gewerteten Vollstreckungsschutzantrag gegen einen für den 9. Dezember angekündigten Räumungstermin (vgl. das Verfahren 24 M 5464/10). Darin behaupteten diese, dass die Verfügungsbeklagte Untermieterin der streitgegenständlichen Wohnung sei. Sie wiesen auf einen Untermietvertrag vom 31.12.1999 hin (Bl. 33 der vorgenannten Akte).

Mit Beschluss vom 10.02.2011 wies das Amtsgericht Lüneburg die Erinnerung gegen die Durchführung des Räumungstermins mit der Begründung zurück, es handele sich derzeit nicht um einen Fall einer Vollstreckung gegen Dritte (Bl. 111 der vorgenannten Akte). Die gegen diesen Beschluss eingelegte sofortige Beschwerde wurde mit Beschluss des Landgerichts Lüneburg vom 03.03.2011 zurückgewiesen (Bl. 123 der vorgenannten Akte).

Mit Schriftsatz vom 22.7.2011, bei Gericht eingegangen am 28.7.2011, hat der Verfügungskläger den Erlass einer Einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt beantragt, dass die Beklagte die Wohnung in xxx an ihn herauszugeben hat. Der Verfügungskläger verweist auf das vorgenannte Verfahren 24 M 5464/10 und führt unter anderem aus, dass der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung einstellen wolle, sofern er Sachen der Verfügungsbeklagten in der Wohnung vorfinde, weshalb es des beantragten Titels gegen die Verfügungsbeklagte bedürfe.

Mit Urteil vom 29.8.2011 (Bl. 59 d.A.), auf das Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht Lüneburg dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Verfügungsbeklagte zur Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung verurteilt. Die Voraussetzungen einer verbotenen Eigenmacht lägen vor. Die Verfügungsbeklagte handele durch die Nichträumung der streitgegenständlichen Wohnung widerrechtlich, da sie nicht Untermieterin der Wohnung sei oder ein Besitzrecht habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten.

Sie meint, dass Amtsgericht hätte den Räumungsanspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht zusprechen dürfen. Tatsachen, die eine verbotene Eigenmacht der Verfügungsbeklagten im Sinne des § 940a ZPO begründeten, habe der Verfügungskläger nicht vorgetragen.

Die Verfügungsbeklagte habe aufgrund des Untermietvertrages ein Recht zum Besitz. Es sei auch keine Eilbedürftigkeit gegeben. Spätestens nach der Einlassung der Verfügungsbeklagten im Rahmen des Räumungsversuchs vom 9.12.2010, wonach sie eigenen Besitz an einem Teil der ehemals von Herrn xxx bewohnten Wohnung reklamierte, hätte der Verfügungskläger eine Räumungsklage gegen die Verfügungsbeklagte führen können und müssen.

Sie beantragt,

Der Verfügungskläger beantragt,

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist auch begründet.

Die Räumung der Wohnung durfte nicht durch einstweilige Verfügung angeordnet werden.

Zwar besteht ein Anspruch des Verfügungsklägers gegen die Verfügungsbeklagte auf Räumung der streitgegenständlichen Wohnung gemäß § 546 Abs. 2 BGB. Danach hat ein Dritter, dem der Mieter den Gebrauch der Mietsache überlassen hat, die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses an den Vermieter zurückzugeben. Das Mietverhältnis zwischen dem Verfügungskläger und dem Hauptmieter xxx ist inzwischen beendet. Das entsprechende Räumungsurteil ist rechtskräftig. Auch wenn also die Wohnung bzw. ein Teil der Wohnung an die Verfügungsbeklagte untervermietet worden ist, wie sie vorträgt, so kann der Verfügungskläger nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses auch von der Verfügungsbeklagten die Mietsache zurückfordern.

Gemäß § 940 a ZPO darf die Räumung von Wohnraum durch einstweilige Verfügung aber nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

Verbotene Eigenmacht gemäß § 858 BGB liegt hier auf Seiten der Verfügungsbeklagten nicht vor.

Verbotene Eigenmacht begeht, wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet. Dabei kann verbotene Eigenmacht nur gegen den unmittelbaren Besitzer verübt werden (BGH, NJW 1977, 1818).

Nach dem Vortrag des Verfügungsklägers hat die Verfügungsbeklagte im Juni 2011 eigene Möbel in die Wohnung verbracht und "tut so, als dürfe sie dort aus abgeleitetem Mietrecht" - aufgrund eines in Wahrheit nicht bestehenden Untermietverhältnisses - wohnen.

In dem Verhalten der Verfügungsbeklagten liegt keine Besitzentziehung bzw. Besitzstörung im Sinne des § 858 BGB gegenüber dem Verfügungskläger, da dieser keinen unmittelbaren Besitz an der Wohnung hatte/hat.

Aufgrund des Mietvertrages zwischen dem Verfügungskläger und Herrn xxx war der Verfügungskläger zunächst mittelbarer Besitzer, der ehemalige Mieter, Herr xxx, war unmittelbarer Besitzer.

Der Verfügungskläger hat nach der Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Mieter xxx nicht den unmittelbaren Besitz an der Wohnung erlangt.

Gemäß § 885 Abs. 1 ZPO erfolgt die Herausgabe und Räumung einer Wohnung im Wege der Zwangsvollstreckung dadurch, dass der Gerichtsvollzieher den Schuldner aus dem Besitz setzt und den Gläubiger in den Besitz einweist. Aus dem Besitz gesetzt wird der Schuldner dadurch, dass der Gläubiger, hier der Verfügungskläger, der über den mittelbaren Besitz an der Wohnung verfügte, die tatsächliche Gewalt über die Wohnung gemäß § 854 BGB ungehindert ausüben kann. § 854 BGB regelt hierbei den Erwerb des unmittelbaren Besitzes (vgl. OLG München, Urteil vom 21.07.2005, Az.: 1 U 1829/05). In den Besitz eingewiesen wird der Gläubiger durch eine die Übergabe enthaltene Erklärung des Gerichtsvollziehers, aber auch durch Übergabe der Schlüssel oder durch Auswechseln der Schlösser, wenn vom Schuldner nicht alle Schlüssel zu erlangen sind (Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung 32. Aufl. § 885 ZPO Rn. 9).

Vorliegend hat der Gerichtsvollzieher den vormaligen Mieter xxx nicht in der oben beschriebenen Weise aus dem Besitz, und den Verfügungskläger auch nicht entsprechend in den Besitz gesetzt. Eine Räumungsvollstreckung gemäß § 885 ZPO hat nicht stattgefunden. Die für den 9. Dezember 2010 vorgesehene Räumungsvollstreckung wurde eingestellt (vgl. das Räumungsprotokoll vom 9.12.2010, Bl. 109 der Akten zu 24 M 5464/10).

Der Verfügungskläger ist auch nicht dadurch unmittelbarer Besitzer der Wohnung geworden, dass der ehemalige Mieter xxx den Besitz aufgegeben hat. Zwar hat der ehemalige Mieter xxx mit Schreiben vom 3.12.2010 gegenüber dem Gerichtsvollzieher angegeben, dass er seine Sachen aus der Wohnung geräumt habe (Bl 39 der Akten zu 24 M 5464/10) und weiterhin auch am 9.12.2010 gegenüber dem Gerichtsvollzieher erklärt, dass er die Wohnung nicht mehr bewohne und in der Wohnung auch keine eigenen Sachen mehr habe (Bl. 109 der vorgenannten Akten). Unstreitig hat er jedoch die Schlüssel nicht an den Verfügungskläger herausgegeben sondern der Verfügungsbeklagten überlassen.

Damit konnte der Verfügungskläger weiterhin nicht die tatsächliche Gewalt über die Wohnung ungehindert ausüben. Die tatsächliche Gewalt hatte vielmehr (spätestens) zu diesem Zeitpunkt die Verfügungsbeklagte inne.

Entweder war die Verfügungsbeklagte bereits vor dem vorgenannten Zeitpunkt im Dezember unmittelbare (Mit)Besitzerin. Hierfür spricht, dass der Verfügungskläger selbst in seinem Schriftsatz vom 6. Juli 2009 vorgetragen hat, dass die Verfügungsbeklagte dort gewohnt habe (Bl. 65 der Akten zu 6 S 37/10). Weiterhin ist ein Schreiben des Verfügungsklägers vom 7.1.2008 an beide, Herrn xxx und an die Verfügungsbeklagte gerichtet (Bl. 40 der Akten zu 24 M 5464/10). Die Verfügungsbeklagte wurde also auch von dem Verfügungskläger als Lebensgefährtin des Herrn xxx wahrgenommen.

Schließlich hatte die Verfügungsbeklagte bereits im Jahr 2002 einen Antrag auf Hochwasserentschädigung gestellt (Anlage AS 11 im Sonderheft zum vorliegenden Verfahren).

Demgegenüber hatte die Verfügungsbeklagte in dem Verfahren 50 C 582/08 (6 S 37/10) im Rahmen ihrer Vernehmung als Zeugin am 20.01.2010 ausgesagt, dass sie nie mit Herrn xxx zusammen gewohnt habe, dass sie gelegentlich mit ihm über das Wochenende in seiner Wohnung in Bleckede gewesen sei.

Es kann dahinstehen, ob danach davon auszugehen, ist dass die Verfügungsbeklagte bereits lange vor der Besitzaufgabe durch den Mieter xxx (Mit)besitzerin an den Räumlichkeiten war. Denn jedenfalls dadurch, dass ihr die Schlüssel von dem Mieter xxx .überlassen worden sind, hat sie - zu einem Zeitpunkt, als der Verfügungskläger mittelbarer Besitzer war- unmittelbaren Besitz an den Räumlichkeiten erlangt.

Die Verfügungsbeklagte hatte auch einen entsprechenden nach außen erkennbaren Sachherrschaftswillen. Gleichzeitig mit der Erklärung des Herrn xxx dass er die Wohnung nicht mehr bewohne, hat die Verfügungsbeklagte gegenüber dem Gerichtsvollzieher angegeben, hier allein zu wohnen. Es handele sich um ihre Wohnung. Der Sachherrschaftswillen der Verfügungsbeklagten wird auch durch den Vollstreckungsschutzantrag in dem Verfahren 24 M 5464/10 deutlich.

Für die Frage, wer den unmittelbaren Besitz an der Wohnung hat, ist unerheblich, dass die Verfügungsbeklagte die Wohnung - so der Verfügungskläger - überwiegend tatsächlich nicht nutzt, sondern sich nur sehr selten dort aufhält, was sich unter anderem an dem mangelnden Verbrauch an Wasser und Energie zeige. Gemäߧ 856 Abs. 2 BGB führt eine vorübergehende Verhinderung der Gewaltausübung nicht zur Besitzbeendigung.

Für die tatsächliche Besitzerlangung durch die Verfügungsbeklagte ist weiter unerheblich, ob die Erlangung der tatsächlichen Gewalt rechtmäßig war (vgl. Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 854 Rn. 3)

Auf die Frage, ob tatsächlich ein Untermietvertrag zwischen Herrn xxx und der Verfügungsbeklagten zu dem vorgegebenen Datum abgeschlossen worden war, kommt es vorliegend nicht an. Soweit ein Besitzrecht der Beklagten aufgrund eines Untermietvertrages bestanden hatte, wäre dieses jedenfalls, wie oben ausgeführt, nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses, aus dem sich das Besitzrecht abgeleitet hatte, ebenfalls beendet.

Die bloße Weigerung des (Unter)Mieters, dem Vermieter nach Ende des Besitzrechtes den unmittelbaren Besitz wieder einzuräumen, stellt jedoch keine verbotene Eigenmacht dar (vgl. Palandt- Bassenge, a.a.O. § 858 Rn. 2, BayObLG NJW-RR 98, 876).

Dem Verfügungskläger stehen auch über § 869 BGB (Schutz des mittelbaren Besitzers) keine Ansprüche gegen die Verfügungsbeklagte wegen verbotener Eigenmacht zu. Der mittelbare Besitzer genießt den ihm durch § 869 BGB gegebenen Besitzschutz nur bei verbotener Eigenmacht gegenüber dem unmittelbaren Besitzer. Liegt also, wie hier, eine verbotene Eigenmacht gegenüber dem unmittelbaren Besitzer (hier dem ehemaligen Mieter) nicht vor, weil dieser, wenn auch dem mittelbaren Besitzer gegenüber zu.U.nrecht, die Besitzerlangung bzw. Besitzstörung gestattet bzw. ermöglicht hat, so ist ein Anspruch aus§ 869 BGB nicht gegeben.

Auch die alternativen Voraussetzungen für eine einstweilige Verfügung auf Räumung von Wohnraum (Es drohen Gefahren für das Mietobjekt selbst oder erhebliche, existensgefährdende Vermögensschäden für den Vermieter bei Verbleib des Mieters in dem Mietobjekt (vgl. Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 546 BGB Rn. 123)) liegen nicht vor.

Unabhängig von der Frage des Vorliegens einer verbotenen Eigenmacht oder der anderen vorgenannten Voraussetzungen des § 940 a ZPO ist aber auch eine Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund) zu verneinen.

Grundsätzlich genügt verbotene Eigenmacht als Verfügungsgrund, eine besondere Dringlichkeit ist nicht erforderlich (vgl. Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Aufl. § 940 Rn. 8 unter "Herausgabe").

Ein Verfügungsgrund fehlt aber, wenn der Antragsteller trotz ursprünglich bestehenden Regelungsbedürfnisses lange zugewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt. Durch langes Zuwarten wird insbesondere eine gesetzliche Dringlichkeitsvermutung widerlegt (vgl. Zöller a.a.O. § 940 Rn. 4 und OLG Koblenz, NJW-RR 2011, 624 [OLG Koblenz 23.02.2011 - 9 W 698/10] für den Fall eines Wettbewerbsverstoßes).

Der Kläger hat seinen Verfügungsantrag unter Hinweis auf die Reaktion des Gerichtsvollziehers auf die in dem Verfahren 24 M 5464/10 ergangenen Beschlüsse gestellt.

Der letzte Beschluss des Landgerichts in vorgenannten Verfahren 24 M 5464, der den Gerichtsvollzieher dazu veranlasst, nicht gegen die Verfügungsbeklagte zu vollstrecken, datiert jedoch vom 3.3.2011. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde erst am 28. Juli 2011 und damit fast 5 Monate später bei Gericht eingereicht.

Durch dieses Zuwarten hat der Verfügungskläger selbst zu erkennen gegeben, dass es ihm nicht eilig ist. Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung des Klägervortrages gerechtfertigt, wonach die Verfügungsbeklagte (erst) im Juni 2011 Möbel in die Wohnung gebracht habe. Bereits im Dezember 2010 hatte die Verfügungsbeklagte mit ihrem Vollstreckungsschutzantrag ein Besitzrecht an der Wohnung geltend gemacht. Am 9. Dezember 2010 hat sie, wie oben ausgeführt, gegenüber dem Gerichtsvollzieher angegeben, in der Wohnung zu wohnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.