Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Mit Recht hat das Landgericht die weiter gehende Klage der Klägerin als unbegründet abgewiesen. Die Berufung gegen den auf die Widerklage zuerkannten Betrag in Höhe von 116. 800, 67 DM ist lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 3. 893, 36 DM begründet.

1.

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten kein Anspruch auf Anpassung der Entgeltvereinbarungen in dem schriftlichen Mietvertrag vom 24. Mai 1991 dahin zusteht, dass der Beklagte für die jeweiligen Zeiträume als Nettomietzins diejenigen Beträge schuldet, welche nach dem Mietvertrag als Summe aus dem Nettomietzins und der Mehrwertsteuer, also brutto, zu entrichten waren.

a)

Allerdings ist der auf die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gerichtete Antrag der Klägerin zu Ziff. I der Berufungsbegründung auch hinsichtlich der mit dem Antrag begehrten Neufestsetzung des Mietzinses für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 nicht deshalb teilweise unzulässig, weil die Erhöhungsbeträge für diesen Zeitraum schon durch die Zahlungsklage und die Widerklage streitbefangen sind. Die Klägerin hat ein nachvollziehbares rechtliches Interesse für die begehrte Feststellung trotz der erhobenen Leistungsklage mit dem Hinweis darauf geltend gemacht, dass bei einer steuerlichen Prüfung für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1998 die Vertragslage eindeutig sein müsse, weil sonst die Gefahr bestehe, dass im Rahmen der steuerlichen Prüfung erneut über die Auslegung des Vertrages gestritten werden könnte. Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass das Feststellungsinteresse trotz der erhobenen Zahlungsklage bereits berechtigt ist, um dieser Unsicherheit aus dem Wege zu gehen.

b)

Der Anspruch auf Zustimmung zur Abänderung der Mietzinsvereinbarung ist jedoch unbegründet. Das Gleiche gilt für den mit der Berufungsbegründung zu Ziff. II geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 80. 167, 39 DM, soweit er den vom Landgericht bereits zuerkannten Teilbetrag von 5. 964, 95 DM nebst Zinsen übersteigt. Ausweislich der mit der Berufungsbegründung vorgelegten Forderungsaufstellung und der ergänzenden Erläuterung in den Schriftsätzen der Klägerin vom 10. September 1999 und 13. September 1999 ist nämlich Gegenstand des Zahlungsanspruchs der Klägerin ausschließlich eine Mehrwertsteuerrestforderung für die Zeit von Juli 1995 bis Dezember 1998.

aa)

Zwar sind in der Forderungsaufstellung für die Zeit von Juli bis September 1995 und von November 1995 bis Dezember 1996 neben Mehrwertsteuerbeträgen auch die Nettobeträge der von dem Beklagten anerkannten Mieterhöhung um 1. 143, 31 DM monatlich (entsprechend brutto 1. 314, 80 DM) aufgeführt. Mit der Bezahlung des Betrages von 20. 579, 58 DM am 26. Mai 1997 in Höhe des Gesamtbetrages der Nettomieterhöhung für die Zeit vom 1. Juli 1995 bis 31. Dezember 1996 ist jedoch der Anspruch der Klägerin auf Entrichtung der Nettomieterhöhung erfüllt worden, ohne dass es auf den in der Forderungsaufstellung weiter eingestellten Abzugsbetrag von 1. 724, 07 DM nicht ankommt. Soweit sich aus den zusätzlich in die Forderungsaufstellung eingestellten Nebenkostennachforderungen der Klägerin und Nebenkostenguthaben des Beklagten für die Zeit von 1992 bis 1996 ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 5. 964, 95 DM ergibt, hat das Landgericht den Beklagten bereits zur Zahlung des Betrages an die Klägerin verurteilt. Bei der Ermittlung der Nebenkostennachforderung für 1996 in Höhe von 7. 369, 66 DM ist dabei bereits die Zahlung des Beklagten vom 23. April 1998 in Höhe von 25. 455, 40 DM berücksichtigt worden, welche auch die Klägerin in ihrer Forderungsaufstellung zur Berufungsbegründung auf den Gesamtbetrag der Nebenkostennachforderungen für 1996 verrechnet hat. Aus der Abrechnung der Nebenkosten einschließlich der Heizkosten für 1997 ergibt sich nach der Aufstellung ein Guthaben zugunsten des Beklagten in Höhe von 4. 735, 70 DM, das lediglich als Abzugsposten zulasten der Klägerin zu berücksichtigen ist. Die außerdem in die Forderungsaufstellung eingestellten Restmietbeträge für die Zeit von Januar 1997 bis Dezember 1998 betreffen im Wesentlichen die Mehrwertsteuer (bis März 1998: 15 %; seither: 16 %) auf den von dem Beklagten geschuldeten Nettogesamtbetrag der Grundmiete (17. 155, 99 DM) und der Nebenkostenvorauszahlungen (2. 642, 50 DM) in Höhe von 19. 798, 49 DM. Soweit für die Monate Mai 1997 bis Dezember 1998 der von dem Beklagten gezahlte Betrag von 19. 795, 99 DM monatlich um jeweils 2, 50 DM monatlich hinter dem geschuldeten Nettogesamtbetrag zurückbleibt, ist die Restforderung von insgesamt 50 DM netto allemal durch die in die Forderungsaufstellung eingestellte Guthabenforderung des Beklagten aus der Nebenkostenabrechnung für 1997 in Höhe von 4. 735, 70 DM erloschen, sodass es nicht darauf ankommt, ob der Beklagte auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einen Anspruch auf Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 1998 geltend machen konnte. Die in die Forderungsaufstellung schließlich noch eingestellte Miete für Januar 1999 ist nach der ausdrücklichen Klarstellung der Klägerin nicht Gegenstand ihres mit der Berufung geltend gemachten Zahlungsanspruchs.

bb)

Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für die Dauer des zwischen den Parteien bestehenden Mietverhältnisses ein Anspruch auf Zahlung eines monatlichen Nettomietzinses in Höhe des in dem Mietvertrag vom 24. Mai 1991 zwischen dem Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin ausgewiesenen Bruttobetrages unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Erhöhung des Mietzinses und der Mehrwertsteuersätze zu.

aaa)

§ 6 des Mietvertrages scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Zwar haben die Parteien in dieser Vorschrift einen Gesamtbetrag der monatlichen Zahlungen ausgewiesen, der auch die Mehrwertsteuer enthält. Indessen belegt die Aufgliederung des Gesamtbetrages in Mietzinsbeträge, Betriebskostenvorauszahlungen und Mehrwertsteuer, dass die Parteien des Mietvertrages vorausgesetzt haben, dass der Beklagte gesetzlich zur Entrichtung der Mehrwertsteuer auf das volle vertraglich vereinbarte Entgelt für die Überlassung der Räume verpflichtet ist. Tatsächlich lagen diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall jedoch nicht vor.

Grundsätzlich ist die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken gemäß § 4 Nr. 12 a UStG einschließlich der üblichen Nebenleistungen umsatzsteuerfrei. Allerdings kann der Vermieter bei an sich umsatzsteuerfreier Vermietung nach § 9 UStG im Falle der Vermietung gewerblich genutzter Gebäude an einen anderen Unternehmer i. S. des § 2 UStG für dessen Unternehmen auf die Befreiung verzichten und dabei durch die Option zur Umsatzsteuer erreichen, dass die von ihm beim Bau oder mehrwertsteuerpflichtigen Erwerb des Gebäudes anfallenden Vorsteuern zurückerstattet werden. Im vorliegenden Fall ist die durch die Ausweisung der Mehrwertsteuer in § 6 des Mietvertrages vorgenommene Option jedoch im Wesentlichen missglückt, weil sich bei einer Überprüfung des Finanzamts herausgestellt hat, dass der Beklagte als Leistungsempfänger (in Bezug auf die Überlassung der Räume) die Mietsache zum ganz überwiegenden Teil nicht als Unternehmer i. S. des § 2 UStG genutzt hat. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat infolgedessen zum ganz überwiegenden Teil trotz ihrer Option nach § 9 UStG ebenso wie die Klägerin prinzipiell steuerfrei geleistet, sodass insoweit ein Vorsteuerabzug aus dem mit dieser Leistung in Verbindung stehenden Vorbezügen weder dem Rechtsvorgänger der Klägerin noch der Klägerin selbst zustehen (vgl. Bunjes/Geist, UStG, 2. Aufl. 1985, Rdn. 27). Nach der im vorliegenden Fall wegen der Fertigstellung des vermieteten Gebäudes vor dem 11. November 1993 maßgeblichen Regelung des § 9 UStG in der vor dem 1. Januar 1994 geltenden Fassung war der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung ausgeschlossen, wenn die Mieträumlichkeiten vom Beklagten zu nicht unternehmerischen Zwecken genutzt wurden. Ein Grundstück dient nicht unternehmerischen Zweck, wenn es von demjenigen, dem die Nutzung auf der Endstufe überlassen wird, also im vorliegenden Fall von dem Beklagten, für private, hoheitliche, ideelle oder andere Zwecke genutzt wird, die keinen unternehmerischen Bereichen zuzuordnen sind (vgl. BFH, BStBl 1985 II, S. 176). Dabei oblag der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin gegenüber dem Finanzamt der Nachweis, dass das Gebäude nicht Wohnzwecken oder anderen nicht unternehmerischen Zwecken diente. Der Beklagte, dessen Zweck die Förderung des Energie- und Wasserfaches, insbesondere durch die Aus- und Weiterbildung der im Energie- und Wasserfach tätigen Fachleute ist, verfolgt gemäß § 3 seiner Satzung (Bl. 90 d. A. ), ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke i. S. der Abgabenordnung. Unstreitig ist die Gemeinnützigkeit des Beklagten durch das Finanzamt anerkannt worden (Bl. 83, 362 d. A. ), sodass der Beklagte von der Körperschaftssteuer nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG freigestellt worden ist. Ohne Erfolg macht die Klägerin im Berufungsrechtszug geltend, dass auch gemeinnützige Vereine i. S. des Körperschaftssteuergesetzes umsatzsteuerbare Einnahmen erzielen können. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin in der Berufungsbegründung in Übereinstimmung mit dem im angefochtenen Urteil als unstreitig beurkundeten Tatbestand selbst vorgetragen, dass eine Umsatzsteueroption aufgrund des Ergebnisses der Betriebsprüfung bei der Klägerin durch das Finanzamt ####### für Körperschaften nicht möglich gewesen sei. Aus dem Prüfungsbericht des Finanzamtes vom 9. Juli 1997, auf den auch in dem Umsatzsteuerbescheid an die Klägerin vom 25. Juli 1997 Bezug genommen wird, ist ausgeführt, dass in den streitbefangenen Mieträumen die Bundesgeschäftsstelle des beklagten gemeinnützigen Vereins betrieben werde. In der Bundesgeschäftsstelle seien 30 Personen beschäftigt, von denen 29 in Sachen gemeinnütziger Verbandsaufgaben tätig seien und nur einer für die von dem Beklagten herausgegebene Fachzeitschrift, also für eine unternehmerische Tätigkeit. Mangels ausdrücklichen Bestreitens durch die Klägerin ist von der Richtigkeit der Angaben in dem Prüfungsbericht des Finanzamtes auszugehen, der durch die Bezugnahme in der Berufungsbegründung Gegenstand des eigenen Vortrages der Klägerin geworden ist. Werden die vermieteten Räume teilweise unternehmerisch genutzt, ist allerdings grundsätzlich eine Option anteilig für den unternehmerisch genutzten Teil der Mieträume möglich, sodass auch ein anteiliger Vorsteuerabzug aus den Herstellungs- bzw. Erwerbskosten des Vermieters in Betracht kommt. Bei der im vorliegenden Fall gegebenen nicht teilbaren Vermieterleistung, also der Überlassung einer abgeschlossenen Nutzungseinheit zur Größe von 730 qm nebst Nebenflächen kann auch in Anbetracht der Beschäftigung lediglich eines einzigen von insgesamt 30 Mitarbeitern des Beklagten für eine unternehmerische Tätigkeit i. S. des Umsatzsteuerrechts (Herausgabe einer Zeitschrift) nicht angenommen werden, dass wegen des geringfügigen Anteils des für unternehmerische Zwecke genutzten Teils der Mieträume eine teilweise Option nicht in Betracht kommt (vgl. a. A. Bub/Treier-Jatzek, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl. III Rdn. 187 unter Hinweis auf BMF Steuererlasse in Karteiform, UStG 1980, § 9 Nr. 15). Vielmehr ist von der tatsächlichen Veranlagung durch das Finanzamt auszugehen. Ausweislich der amtlichen Auskunft des Finanzamtes ####### für Körperschaften vom 8. Oktober 1999 ist der Klägerin der Vorsteuerabzug nicht gänzlich versagt, sondern die geltend gemachte Vorsteuer lediglich um 29/30 vermindert worden. Mangels anderweitiger tatsächlicher Anhaltspunkte begegnet es auch keinen Bedenken, dass für die Bemessung des mehrwertsteuerpflichtigen Anteils der Mietzinsen darauf abgestellt worden ist, welcher Anteil der Mitarbeiter des Beklagten in den Mieträumen mit einer unternehmerischen Tätigkeit beschäftigt worden ist.

bbb)

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann der Mietvertrag vom 24. Mai 1991, in den - wie im Termin erörtert worden ist - die Klägerin auf Vermieterseite gemäß § 571 BGB eingetreten ist, auch nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, dass sich der Beklagte uneingeschränkt verpflichten wollte, die Umsatzsteuer auch dann an die Klägerin zu entrichten, wenn sie tatsächlich gar nicht oder nur zu einem ganz geringen Teil anfiel. Hierzu müsste nämlich festgestellt werden, dass es dem Beklagten nur auf den zu zahlenden Endbetrag ankam. Eine solche Feststellung ist aber aufgrund des Mietvertrages nicht möglich. Der Beklagte und die Rechtsvorgängerin der Klägerin sind bei den Verhandlungen von dem Bestehen einer Umsatzsteuerpflicht ausgegangen, ohne dies weiter zu problematisieren. Demgemäß sind in § 6 Mietvertrag, wie ausgeführt, nicht die Bruttobeträge des vereinbarten Entgelts mit dem Zusatz ausgewiesen, dass die Mehrwertsteuer enthalten sei, sondern es ist eine Aufgliederung vorgenommen worden, die zwischen den Mietzinsbeträgen und Betriebskostenvorauszahlungen einerseits und der Mehrwertsteuer andererseits differenziert. Wenn aber die Mehrwertsteuer auf den Gesamtbetrag aus Mietzins und Nebenkostenvorauszahlungen von den Parteien nur infolge eines Rechtsirrtums über die Mehrwertsteuerpflicht angesetzt wurde, ist ihre Vereinbarung dahin auszulegen, dass die in Wahrheit zum ganz überwiegenden Teil nicht anfallende Mehrwertsteuer auch von dem Mieter nicht zu zahlen ist; eine entsprechende Berichtigung zwischen den Parteien, die im vorliegenden Fall von dem Beklagten im Schreiben vom 11. Dezember 1998 (Bl. 224 d. A. ) ausdrücklich angeboten worden ist, befreit auch den Beklagten von seiner Steuerpflicht nach §§ 14 Abs. 1, 17 Abs. 1 UStG (vgl. BGH WM 1990, 1322, 1323) [BGH 19.06.1990 - XI ZR 280/89], worauf auch das Finanzamt####### für Körperschaften in seiner Auskunft vom 8. Oktober 1999 hingewiesen hat. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin klargestellt, dass der mit dem Berufungsantrag zu I 1 begehrten Vertragsänderung dahin, dass die Parteien sich darüber einig sind, dass Mehrwertsteuer nicht geschuldet wird, keine eigenständige Bedeutung zukommt, sondern dass dieser Teil der begehrten Vertragsänderung lediglich der Erläuterung der in dem Berufungsantrag zu I 2 festgelegten neuen Höhe der jeweils geltenden Grundmietzinsen dient.

Gegen ein abweichendes Verständnis der Regelung in § 6 Mietvertrag spricht zudem der im ersten Rechtszug gehaltene eigene Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 3. November 1997. Demzufolge habe der Mitarbeiter ####### für die Vermieterin bei den Gesprächen aus Anlass der Vertragsanbahnung stets darauf verwiesen, dass selbstverständlich zu dem Netto-Quadratmeter-Preis noch die gesondert auszuweisende Mehrwertsteuer hinzu komme, damit diese seitens des Beklagten in den Vorsteuerabzug gebracht und als durchlaufender Posten behandelt werden könne. Dies zeigt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin vermutet hat, dass die gesamte ausgewiesene Mehrwertsteuer für den Beklagten ein durchlaufender Posten sein würde. Aufgrund der fehlenden Mehrwertsteuerpflicht der Beklagten war dies jedoch zum ganz überwiegenden Teil gerade nicht der Fall, sodass erst recht kein Grund für die Annahme besteht, dass für die Parteien nach dem für die Vertragsauslegung maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont klar war, dass mit dem Vertrag für den Beklagten gleichwohl eine Belastung in Höhe des Bruttomietzinses verbunden sein sollte. Die Klägerin hat auch auf den Hinweis in der Verfügung des Berichterstatters vom 28. Juli 1999 gerade nicht vorgetragen, dass ihre Rechtsvorgängerin in den Verhandlungen mit dem Beklagten ihr eigenes Interesse an der Mehrwertsteuerzahlung durch den Beklagten zum Gegenstand der Verhandlungen gemacht hat.

Entgegen der im ersten Rechtszug von der Klägerin vertretenen Auffassung (Bl. 75, 76 d. A. ) kann auch nicht aus der Angabe des Nutzungszwecks in §§ 1 und 2 des Mietvertrages entnommen werden, dass der beklagte Verein aus der Vereinbarung einer Vermietung zur 'gewerblichen Nutzung' bzw. 'für Büro- und Verwaltungszwecke' den Schluss ziehen musste, dass der Vertrag mit der Erreichung einer wirksamen Mehrwertsteueroption des Vermieters stehen und fallen sollte. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrages den in § 1 enthaltenen Begriff der gewerblichen Nutzung im umsatzsteuerrechtlichen Sinne verwandt haben. Gerade weil die Klägerin nicht geltend macht, dass ihre Rechtsvorgängerin bei Abschluss des Vertrages ihre steuerlichen Erwartungen offen gelegt und auf die unbedingte Notwendigkeit einer umsatzsteuerpflichtigen Vermietung hingewiesen habe, konnte der Begriff der Vermietung zur gewerblichen Nutzung auch dahin verstanden werden, dass es sich um die in gewerblichen Mietverträgen übliche Abgrenzung zur Wohnraumnutzung handeln sollte, die für den beklagten Verein ohnehin nicht in Betracht kam. Der Beklagte hatte aufgrund der Verwendung des Begriffes bei dieser Sachlage keine Veranlassung, besonderen Argwohn zu hegen und sich zu vergewissern, ob der Mietgebrauch in seinem Fall überhaupt eine unternehmerische Nutzung i. S. von § 2 UStG beinhalten würde. Die in § 2 Mietvertrag in Zusammenhang mit dem Mietzweck angesprochenen 'Büro- und Verwaltungszwecke' umfassen schon von ihrer Wortbedeutung her auch die Nutzung von Gewerberäumen durch einen ohne die Absicht der Einnahmeerzielung tätigen gemeinnützigen Verein.

Nach alledem ist nicht von einer planwidrigen Lücke in den Abreden der Vertragsparteien zur Höhe des von dem Beklagten geschuldeten Entgelts für die Überlassung der angemieteten Räume auszugehen, sondern von einem gemeinschaftlichen Irrtum über die Unternehmereigenschaft des Beklagten i. S. von § 2 UStG.

ccc)

Der Klägerin steht auch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss kein Anspruch auf die begehrte Vertragsanpassung hinsichtlich der Höhe des Mietzinses zu. Sie war nämlich an den Vertragsverhandlungen mit dem beklagten Verein gerade nicht beteiligt. Der in dem Grundstückskaufvertrag vereinbarte Übergang der Rechte aus dem bestehenden Mietverhältnis auf die Klägerin erfasst vorvertragliche Schadensersatzansprüche nicht. Außerdem hat die Klägerin nicht dargelegt, dass der Beklagte vorvertragliche Aufklärungs- oder Hinweispflichten verletzt hat. Zwar muss bei Abschluss eines Mietvertrages grundsätzlich über diejenigen Umstände aufgeklärt werden, die für die Entschließung der Parteien von Bedeutung sind. Voraussetzung für die Verletzung einer solchen Aufklärungspflicht ist aber, dass die Vertragspartei überhaupt erkennen kann, dass es sich um Umstände handelt, die für den anderen Teil von besonderer Bedeutung sind und bezüglich derer er redlicherweise eine Erklärung erwarten darf. Die Parteien streiten zwar darüber, ob der Beklagte durch seinen Verhandlungsführer ####### gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin bei Vertragsabschluss die Gemeinnnützigkeit des Beklagten offen gelegt hat. Indessen ergäbe sich auch aus der von der Klägerin behaupteten Unterlassung dieses Hinweises keine Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht. Der Beklagte macht nämlich gerade geltend, dass ihm die umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen der Gemeinnützigkeit für das Mietverhältnis nicht bekannt gewesen seien. Demgegenüber trägt die Klägerin keine ausreichenden Tatsachen vor, der hier die Schlussfolgerung rechtfertigen könnten, dass dem Beklagten und/oder seinem Verhandlungsführer bei Vertragsabschluss bekannt war, dass die von dem Beklagten geschuldeten Mietzinsen und Nebenkostenvorauszahlungen zum ganz überwiegenden Teil nicht der Mehrwertsteuer unterliegen. Die Vertragsparteien haben damals zunächst einen Nettomietzins ausgehandelt. Das Vertragsformular mit der zusätzlichen Ausweisung der Mehrwertsteuer in § 6 Mietvertrag stammt unstreitig von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, die ihrerseits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin gegenüber dem Verhandlungsführer der Beklagten darauf hingewiesen haben soll, dass die gesonderte Ausweisung der Mehrwertsteuer erfolge, damit sie seitens des Beklagten in voller Höhe in den Vorsteuerabzug gebracht und als durchlaufender Posten behandelt werden könne. Insbesondere lässt auch die aus dem Dezember 1994 auf Antrag des Beklagten erteilte Bescheinigung der Bezirksregierung Hannover gemäß § 4 Nr. 21 b UStG keine Rückschlüsse auf den Kenntnisstand des Beklagten bei Abschluss des Vertrages am 24. Mai 1991 zu.

Der nach alledem verbleibende gemeinsame Doppelirrtum der Vertragsparteien kann aber nicht einem der Vertragspartner in der Form zum Vorwurf gemacht werden, dass er wegen Verschuldens bei Vertragsschluss haftet, wenn beide Seiten über die Wirksamkeit der von ihnen getroffenen Vereinbarungen irren.

ddd)

Die Klägerin kann von dem Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertrages in der Form verlangen, dass der Beklagte die zunächst als Nettomiete zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbarte Miete nach Aufdeckung der fehlenden Unternehmereigenschaft des Beklagten als Inklusivmiete zu entrichten hat.

Zwar kann grundsätzlich auch der gemeinsame Irrtum der Parteien über die steuerlichen Folgen eines Rechtsgeschäfts zur Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und damit zur Anpassung des Vertrages führen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl. , § 242 Rdn. 150; Bub/Treier a. a. O. , II Rdn. 647; Kapp, BB 1979, 1207, 1208; BGH NJW 1991, 517 [BAG 07.08.1990 - 1 AZR 372/89]; BGH DB 1976, 234, 235 [BGH 18.11.1975 - VI ZR 153/73]; BGH WM 1990, 1322, 1323 [BGH 19.06.1990 - XI ZR 280/89]; OLG Düsseldorf DB 1990, 39, 40 [OLG Düsseldorf 05.10.1989 - 8 U 4/89]; OLG Nürnberg NJW 1996, 1479 [OLG Nürnberg 27.06.1995 - 1 U 1318/95]). Die steuerrechtlichen Vorstellungen der Parteien führen aber nur dann zu einer Vertragsanpassung in der von der Klägerin begehrten Form, wenn die Partei, deren Erwartungen nicht erfüllt werden, bei Vertragsschluss deutlich gemacht hat, welche besonderen steuerlichen Ziele sie mit ihrem Vertrag verfolgt (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juli 1997 - 2 U 281/95 -). Fehlen dagegen besondere Erörterungen zu den steuerrechtlichen Vorstellungen der Parteien, gibt es also für den anderen Teil keine Hinweise darauf, dass mit dem Vertrag besondere steuerrechtliche Erwartungen verbunden sind, so fällt die Erfüllung dieser Erwartungen ausschließlich in den Risikobereich der Partei, die sie hegt. Das hat bei Verträgen, bei denen ein gemeinschaftlicher Irrtum über die Frage der Mehrwertsteuerpflicht vorliegt, zur Folge, dass nur noch das um den nicht geschuldeten Teil der Mehrwertsteuer gekürzte Entgelt zu zahlen ist (vgl. BGH WM 1990, a. a. O. ; OLG Düsseldorf a. a. O. ).

Im vorliegenden Fall kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass mögliche Erwartungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin hinsichtlich der Zahlung von Umsatzsteuer auf die vereinbarte Miete durch den Beklagten Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden sind. Obwohl die Klägerin in der Verfügung des Berichterstatters vom 28. Juni 1999 darauf hingewiesen worden ist, dass sich ihrem bisherigen Vorbringen nicht entnehmen lasse, dass die (ursprüngliche) Vermieterin bei Vertragsabschluss deutlich gemacht habe, welche besonderen steuerlichen Ziele sie mit dem Vertrag verfolge, hat die Klägerin auch in der Folgezeit nicht geltend gemacht, dass eine derartige konkrete Erörterung anlässlich des Vertragsschlusses erfolgt sei. Auf das von der Klägerin selbst mit dem Erwerb des streitbefangenen Gebäudes von der ursprünglichen Vermieterin verfolgte umsatzsteuerrechtliche Ziel, einen erheblichen Teil des Mehrwertsteueranteils des Kaufpreises als Vorsteuer abzuziehen, kommt es ohnehin nicht an, weil dies ein Vorgang ist, der mit der Kalkulation des Mietzinses durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Vertrag vom 24. Mai 1991 nichts zu tun hat. Der Beklagte war an dem Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Voreigentümerin nicht beteiligt. Die Kalkulation der Miete unter Berücksichtigung umsatzsteuerrechtlicher Gesichtspunkte kann nur die Firma ####### auf der Grundlage ihrer Erwerbs- bzw. Baukosten vorgenommen haben. Die Klägerin hat indes weiterhin nicht vorgetragen, aufgrund welcher Erklärungen des Verhandlungsführers ihrer Rechtsvorgängerin für den Beklagten erkennbar gewesen sein soll, dass es der damaligen Vermieterin bei ihrer Kalkulation ganz wesentlich darauf angekommen sein soll, zusätzlich zum Mietzins eine erhebliche Vorsteuererstattung zu erhalten. Im Hinblick auf das Fehlen von Anknüpfungspunkten für eine besondere Hervorhebung der Vereinbarung einer Mietzinszahlung zuzüglich Umsatzsteuer durfte der Beklagte bei verständiger Würdigung annehmen, dass es sich bei der Vereinbarung der Mehrwertsteuerpflicht in § 6 des Vertrages um eine nicht besonders hervorgehobene Regelung gehandelt hat, die in den Risikobereich der Rechtsvorgängerin der Klägerin gefallen ist, welche den Vertragstext gestellt hat. Ebenso wenig hat die Klägerin nachvollziehbar eine Störung des Äquivalenzverhältnisses durch die Reduzierung des Mietzinses auf den vereinbarten Nettobetrag dargelegt. Auch insoweit kommt es nämlich auf die Vorstellungen der ursprünglichen Vertragsparteien und nicht auf die behauptete eigene Kalkulation der Klägerin an.

Die den vorstehenden Erwägungen zugrunde liegende Risikoverteilung ist auch aus einem weiteren Grunde nicht zu beanstanden.

Der Beklagte konnte davon ausgehen, dass die ursprüngliche Vermieterin ####### hinsichtlich der von ihr vorgeschlagenen gesonderten Ausweisung der Mehrwertsteuer im schriftlichen Mietvertrag in der Lage war, die Wirksamkeit der umsatzsteuerrechtlichen Vereinbarungen zu überprüfen. Immerhin handelt es sich bei der ursprünglichen Vermieterin (Bl. 25 d. A. ) um ein im Bereich Bauträger, Häuser und Wohnungen, Immobilien, Kapitalanlagen, Projektentwicklung und Baubetreuung tätiges großes Unternehmen mit langjähriger Erfahrung (hundertjähriges Firmenjubiläum im Jahr 1990), das über die organisatorischen Voraussetzungen verfügte, die Strukturen des Beklagten zu erkennen. Gerade weil es sich bei dem Beklagten um einen eingetragenen Berufsverein für das Energie- und Wasserfach handelte, musste sich für die Rechtsvorgängerin der Klägerin die nahe liegende Möglichkeit aufdrängen, dass es sich bei der Beklagten gerade nicht um ein Unternehmen i. S. von § 2 UStG handelte. Jedenfalls konnte die Rechtsvorgängerin der Klägerin vor diesem Hintergrund nicht erwarten, von der Beklagten über die rechtlichen Folgen des Geschäftes beraten zu werden und auf die Verfehlung möglicher eigener umsatzsteuerrechtlicher Ziele hingewiesen zu werden. Die Parteien standen nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis, sondern traten sich als gleichberechtigte Partner gegenüber. Bei der Überprüfung des Vertrages mit der gebotenen eigenüblichen Sorgfalt hätte der Klägerin von vornherein auffallen können, dass ihre, dem Beklagten freilich nicht offen gelegten, eigenen umsatzsteuerrechtlichen Erwartungen nicht zu erreichen waren.

Die von der Klägerin erstrebte Anpassung der vereinbarten Grundmiete auf den Betrag der nach dem Wortlaut des Vertrages geschuldeten Bruttomiete begegnet schließlich deshalb durchgreifenden Bedenken, weil die Klägerin mit der Berufungsbegründung selbst geltend macht (Bl. 360 d. A. ), dass die ursprüngliche Vermieterin kalkuliert habe, einen erheblichen Teil der gezahlten Mehrwertsteuer als Vorsteuer gegenüber dem Finanzamt geltend machen zu können. Bei dieser Sachlage würde die Klägerin durch die begehrte Vertragsanpassung besser gestellt als im Falle einer wirksamen Vorsteuerabzugsberechtigung. Obgleich die Klägerin auch auf diesen Gesichtspunkt mit Verfügung vom 28. Juli 1999 hingewiesen worden ist, hat sie ihr Vorbringen nicht ergänzt und insbesondere nicht konkret zu der Höhe des von der von ihrer Rechtsvorgängerin erstrebten Vorsteuerabzugs vorgetragen. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 10. September 1999 ihr diesbezügliches Vorbringen ganz fallen gelassen hat und lediglich noch die unerheblichen Behauptungen zu ihren eigenen umsatzsteuerrechtlichen Zielen anlässlich des Erwerbs der Immobilie von der Rechtsvorgängerin aufrecht erhalten will.

2.

Die Berufung zur Widerklage hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Der von dem Landgericht zuerkannte Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung der an die Klägerin in der Zeit vom 26. Juni 1992 bis zum 31. Januar 1996 entrichteten Mehrwertsteuerbeträge in Höhe von insgesamt 116. 800, 67 DM (1992: 14. 742, 42 DM; 1993: 33. 477, 36 DM; 1994: 33. 477, 36 DM; 1995: 27. 897, 80 DM + 4. 803, 82 DM; 1996: 2. 401, 91 DM) ist lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 3. 893, 36 DM nicht begründet.

Wegen des Mehrbetrages in Höhe von 112. 907, 32 DM beruht der Anspruch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Die von der Klägerin vereinnahmten Umsätze aus der Vermietung der streitbefangenen Räume an den Beklagten waren mit einem Anteil von 29/30 umsatzsteuerfrei, sodass die Mehrwertsteuerzahlung in Höhe eines Teilbetrages von 112. 907, 32 DM ohne Rechtsgrund geleistet worden sind. Von 1/30 war die Optionsausübung durch die Klägerin jedoch wirksam, sodass die restlichen Mehrwertsteuerzahlungen in Höhe von 3. 893, 35 DM von der Beklagten geschuldet waren.

Ohne Erfolg hält die Klägerin der Widerklageforderung entgegen, dass sie die von der Beklagten entrichteten Mehrwertsteuerbeträge an das Finanzamt weitergeleitet habe. Zwar hat das Finanzamt ####### für Körperschaften in der amtlichen Auskunft vom 8. Oktober 1999 bestätigt, dass der streitbefangene die anerkannte Vorsteuer von 1/30 des Mietzinses übersteigende Mehrbetrag an das Finanzamt abgeführt worden ist. Dies kommt auch in der Bestätigung der Angestellten der Klägerin, #######, vom 27. September 1999 zum Ausdruck. Indessen ist die Klägerin wegen der an sie zu Unrecht geleisteten Mehrwertsteuerzahlungen nicht schon deshalb entreichert, weil sie einen gleichhohen Betrag an das Finanzamt abgeführt hat. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Bereicherung grundsätzlich auch dann nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB weggefallen ist, wenn der Empfänger infolge Weitergabe des Erlangten einen Anspruch gegen den Dritten erworben hat (vgl. BGH WM 93, 251, 258). Vielmehr ist der Empfänger in diesem Fall zum Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB und nicht nur zur Abtretung des Anspruchs gegen den Dritten verpflichtet (vgl. OLG Frankfurt WM 89, 1881), solange nicht der Anspruch gegen den Dritten praktisch wertlos ist. Die letztere Alternative kommt für einen Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Finanzamt nicht in Betracht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch bei einer missglückten Option der Leistende, also im vorliegenden Fall die Klägerin, nach wie vor die Umsatzsteuer gemäß § 14 UStG schuldet (vgl. Bunjes/Geist, a. a. O. , § 9 Rdn. 27). Indessen befreit die im vorliegenden Fall von dem Beklagten ausdrücklich angebotene Berichtigung der Mietzinsabrede hinsichtlich der gesonderten Ausweisung der Mehrwertsteuer auch die Klägerin von ihrer Steuerpflicht nach §§ 14 Abs. 2, 17 Abs. 1 UStG (vgl. BGH WM 1990, 1323 [BGH 19.06.1990 - XI ZR 280/89]). Das Finanzamt München für Körperschaften hat in seiner Auskunft vom 8. Oktober 1999 bestätigt, dass die Klägerin im Falle der Berichtigung ihrer Rechnung (hier: der Mietzinsabrede) für die Mietzinszahlungen in dem Zeitraum 1992 bis 1996 (Rückgängigmachung des Umsatzsteuerausweises zu 29/30) in der laufenden Umsatzsteuer-Voranmeldung erreichen kann, dass durch das Finanzamt berücksichtigt wird, dass für den nichtunternehmerischen Teil der Nutzung der Mietsache durch den Beklagten nicht zur Mehrwertsteuer hätte optiert werden dürfen. Auch die für die Klägerin als Leiterin der Buchhaltung tätige Zeugin ####### hat eingeräumt, dass für eine Rückerstattung von Umsatzsteuerbeträgen lediglich berichtigte Rechnungen erforderlich wären.

Da die Beklagte ausdrücklich ihre Bereitschaft zur Mitwirkung an der gebotenen Berichtigung der Rechnungen erteilt hat und die Klägerin hinsichtlich einer etwa noch erforderlichen Mitwirkungshandlung des Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht hat, ist die Klägerin auf die Widerklage unbedingt und nicht lediglich Zug um Zug zu verurteilen. Auch in diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin auf Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung das in dem Berufungsantrag I zu Ziff. 1 formulierte Begehren im vorliegenden Prozess nicht zum Gegenstand eines eigenen Anspruchs der Klägerin gegenüber dem Beklagten gemacht hat.

c)

Nachdem das Landgericht die gegenüber der Widerklageforderung erklärte Hilfsaufrechnung wegen eines angeblich an das Finanzamt ####### für Körperschaften gezahlten Betrages von 380. 584 DM ebenso wie das aus dem gleichen Grund geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht abschlägig beschieden hat, hat die Klägerin im Berufungsrechtszug ihre Rechtsverteidigung gegenüber der Widerklageforderung nicht mehr auf diese Einwendungen gestützt.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.