Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Statthafte Klageart ist die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann gegen eine belastende Nebenbestimmung eines begünstigenden Verwaltungsakts grundsätzlich eine Anfechtungsklage erhoben werden. Ob dieses Rechtsmittel letztlich zur Aufhebung der Nebenbestimmung führt, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist jedoch eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Rechtsmittels (vgl. BVerwG, Urteile vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 - BVerwGE 112, 221 <224>; und vom 21. Juni 2007 - 3 C.39.06 - NVwZ-RR 2007, 776 Rn 20; jeweils m.w.N.). Hier hat sich die Duldung und damit auch die angefochtene Nebenbestimmung kurz nach Erhebung der Klage durch Zeitablauf erledigt. Denn die Duldung war lediglich bis zum 19. Juni 2012 gültig. Bei einer Erledigung einer Anfechtungsklage nach Klageerhebung ist die Fortsetzungsfeststellungsklage die statthafte Klageart. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich aus der begründeten Befürchtung, dass der Beklagte auch in Zukunft Duldungen mit entsprechenden Nebenbestimmungen verfügen wird. Denn die zuvor vom Beklagten erteilten Duldungen verfügten über eine gleichlautende Nebenbestimmung, so dass davon auszugehen ist, dass der Beklagte an dieser Praxis auch für die Zukunft festhalten will. Beide Seiten haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass die aktuellen Duldungen der Klägerinnen gleichlautende Nebenbestimmungen enthalten. Die Duldung mit der angegriffenen Nebenbestimmung wurde den Klägerinnen am 20. März 2012 ausgehändigt. Erst am 11. Juni 2012 haben die Klägerinnen Klage erhoben. Gleichwohl ist die Klage nicht nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO verfristet, da mangels Rechtsbehelfsbelehrung nicht die Monatsfrist, sondern die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO zu laufen begann. Die Änderung von der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage hin zur Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO ebenfalls zulässig, da sie auf einer nach Klageerhebung eingetretenen Veränderung beruht.

Die Klage ist auch begründet, da die angegriffene Nebenbestimmung rechtswidrig gewesen ist (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

Rechtsgrundlage für eine solche auflösende Bedingung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG. Danach können neben den räumlichen Beschränkungen auf das Gebiet des Bundeslandes (§ 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG) weitere Bedingungen und Auflagen angeordnet werden.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind grundsätzlich auch auflösende Bedingungen möglich. Hieraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber mit der Widerrufsregelung in § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG keine abschließende Bestimmung über das vorzeitige Erlöschen einer Duldung getroffen hat, sondern die Möglichkeiten des Widerrufs und der auflösenden Bedingung nebeneinander stehen (vgl. VGH München, Beschluss vom 10. September 2008 - 19 C 08.2207 - juris, Rn. 4; VGH Mannheim, Urteil vom 22. September 2000 - 13 S 2260/99 - InfAuslR, 2001, 158 <159 f.>; VG Stuttgart, Urteil vom 9. Februar 2012 - 11 K 2593/11 - juris, Rn. 17; VG Oldenburg, Beschluss vom 6. Januar 2011, -11 B 3371/10 - juris, Rn. 5; Funke/Kaiser in: GK-AufenthG, Rn. 91 zu § 60a).

Der Beklagte hat das ihm gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen jedoch fehlerhaft ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO). Denn die verwendete Nebenbestimmung stellt eine rechtswidrige Umgehung der Regelung des § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG dar.

Mit der hier gewählten auflösenden Bedingung wird die Duldung zwar nicht widerrufen, jedoch ist auch auf diesen Fall die Vorschrift des § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG (entsprechend) anzuwenden. Durch die Beifügung der Nebenbestimmung, dass die Duldung nach Bekanntgabe des Abschiebetermins mit dem Zeitpunkt der Abschiebung erlischt, hat es hier allein der Beklagte in der Hand, das Erlöschen der Duldung durch Bekanntgabe des Rückführungstermins anstelle eines Widerrufs herbeizuführen (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 17. August 2010, - 2 M 124/10 -, juris Rn. 4; sowie Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, § 60a Rn. 251). Das Erlöschen der Duldung liegt also allein im Willens- und Einflussbereich der Ausländerbehörde. Ein solches Vorgehen kommt einem Widerruf der Duldung gleich (vgl. OVG Magdeburg, a.a.O.). Ebenso wie beim Widerruf ist bei einer derartigen Ausgestaltung der auflösenden Bedingung, der Eintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht für den Ausländer nicht absehbar (vgl. Dienelt in: Renner Ausländerrecht, 9. Auflage 2011, § 60a Rn. 38). Die Streichung der obligatorischen Abschiebungsankündigung bei Ablauf der Gültigkeit der Duldung nach dem RL-Umsetzungsgesetz 2007 ("Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007", BGBl. I, S. 1970) beruhte letztlich auf der Überlegung, dass der Ausländer sich mit dem Ablauf der Duldung auf den Vollzug der Ausreisepflicht einzustellen hat und entsprechende Vorkehrungen zu treffen hat (vgl. Dienelt, a.a.O.). Diese Möglichkeit hat er aber weder beim Widerruf noch beim Eintritt einer auflösenden Bedingung der vorliegenden Art (vgl. Dienelt, a.a.O.).

Ferner ist die in § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG enthaltene Aufforderung des Gesetzgebers an die Ausländerbehörden zu beachten. Danach ist die Duldung dann zu widerrufen, wenn die der Abschiebung entgegenstehenden Gründe entfallen sind. D.h. eine auflösende Bedingung muss so ausgestaltet sein, dass mit Wegfall des Abschiebungshindernisses auch unverzüglich (vgl. § 60a Abs. 5 Satz 3 AufenthG) die Duldung endet. Die hier gewählte auflösende Bedingung stellt den Bedingungseintritt aber ins Belieben der Behörde und kann nicht vermeiden, dass die Behörde aus taktischen oder sonstigen Gründen in rechtswidriger Weise noch weiter mit der Bekanntgabe des Abschiebungstermins zuwartet, obwohl das Abschiebungshindernis entfallen ist und ein Widerruf daher zwingend wäre. Dies widerspricht dem Gesetzeszweck der beschleunigten Abschiebung ausreisepflichtiger Ausländer.

Diese vorgenannten Überlegungen gelten hingegen nicht für auflösende Bedingungen, deren Eintritt nicht allein ins Belieben der Behörde gestellt ist (z.B. Passvorlage, Ausgang eines Gerichtsverfahrens, Entscheidung der Härtefallkommission, etc.). Denn die oben aufgezeigte Vergleichbarkeit zum Widerruf ist in diesen Fällen nicht gegeben. Vielmehr kann der Ausländer sich auf diese auflösenden Bedingungen ähnlich einrichten, wie auf den Ablauf der Gültigkeitsdauer seiner Duldung. Der Gültigkeitsablauf aber ist seit dem RL-Umsetzungsgesetz 2007 nicht mehr ein Fall des § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG. Die vom Gesetzgeber in den letzten Jahren/Jahrzenten vorgenommene immer weitergehende Begrenzung des Anwendungsbereiches des § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG spricht ebenfalls dafür, eine rechtswidrige Umgehung nur in den Fällen anzunehmen, in denen Nebenbestimmungen so ausgestaltet sind, wie die hier angefochtenen.