I.

Die Beteiligten streiten um die Hofeigenschaft des im Grundbuch von ...... Blatt 418 eingetragenen Grundbesitzes.

Der Beteiligte zu 1 ist der nichteheliche Sohn des am 6. Juni 1997 verstorbenen Landwirts G...... ...... (künftig Erblasser). Der Erblasser war mit der vor ihm verstorbenen M...... ...... geb. ...... verheiratet. Aus seiner Ehe mit ihr gingen keine Kinder hervor.

Der Beteiligte zu 2 ist der Sohn der verstorbenen Schwester des Erblassers, der E...... ...... geb. .......

Zu seinen Lebzeiten war der Erblasser Eigentümer der im Grundbuch von ...... Blatt 418 - mit einem Hofvermerk - eingetragenen Besitzung zur Größe von zuletzt 30, 5109 ha. Im Alter von 59 Jahren gab er die Bewirtschaftung des Anwesens zum 30. September 1976 auf. Die landwirtschaftlichen Nutzflächen verpachtete er langfristig an verschieden Landwirte aus ....... Inventarstücke wurden veräußert.

Am 17. Dezember 1996 errichtete der Erblasser ein notarielles Testament, in dem er unter der Ziffer 2. bestimmte:

"Zu meinem Hoferben meines Hofes in ......, eingetragen im Grundbuch von ...... Bd. 13 Bl. 418, und zum alleinigen Erben meines hoffreien Vermögens setze ich meinen Neffen K...... . . . . . . (hier: Beteiligter zu 1), geboren am 7. Juli 1946, wohnhaft in ..... ......, OT. ......, Im ...... 5, ein.

Meine Ehefrau M...... ......, geborene ......, ist am 17. November 1995 verstorben . Aus unserer Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Mein Neffe, der Sohn meiner verstorbenen Schwester E...... ......, geborene ......, ist am 7. Juli 1946 auf unserem Hof in ...... geboren und hat dort in unsrem Hause bis zu seinem 5. Lebensjahr gelebt. In seiner Jugend und später ist er immer mit bei mir und meiner Frau auf unserem Hof in ...... gewesen, ist dort wie ein Kind behandelt worden und hat uns bei allen anfallenden Arbeiten in der Landwirtschaft geholfen, so unter anderem immer in der Ernte. Er hat den Trecker gefahren, ausgemistet und beim Dreschen und Füttern geholfen. Er wohnte die ganze Zeit in ...... Im ...... 5 seit seiner Jugend bis jetzt und hat sich immer um meine Ehefrau und mich gekümmert. Da er in der Landwirtschaft ständig mit geholfen und gearbeitet hat, ist er auch wirtschaftsfähig. Bis zur Verpachtung unserer Ländereien, Ackerland und Wiesen, vor ca. 15 Jahren hat er uns immer in der Landwirtschaft mit geholfen, aber auch danach hat er sich immer um uns gekümmert und uns bei anfallenden Arbeiten geholfen.

Er hat Kraftfahrzeugmechaniker und Industriekaufmann gelernt und ist am zweiten Bildungsweg als Verwaltungsangestellter beim Kreiskirchenamt des Evangelisch-lutherischen Kirchenkreises ...... angestellt. "

Nach dem Todes des Erblassers am 6. Juni 1997 erteilte das Landwirtschaftsgericht dem Beteiligten zu 2 antragsgemäß das Hoffolgezeugnis und den Erbschein vom 19. Februar 1998 und wies ihn darin als Hoferben der hinterlassenen Besitzung und alleinigen Erben des Erblasser aus.

Der Beteiligte zu 1 hat die Feststellung begehrt, dass der im Grundbuch von ...... Blatt 418 verzeichnete Grundbesitz spätestens seit Mai 1997 nicht mehr als Hof i. S. des § 1 HöfeO anzusehen sei, und die Löschung des Hofvermerks von Amtswegen verlangt.

Zur Begründung hat er vorgetragen, das hinterlassene Anwesen sei beim Tode seines Vaters kein Hof im Sinne der Höfeordnung mehr gewesen, sodass sich seine Pflichtteilsansprüche nach bürgerlichem Erbrecht und dem Verkehrswert berechneten. Zum 30. September 1976 habe der Erblasser die Landwirtschaft gänzlich aufgegeben und die wirtschaftliche sowie organisatorische Einheit des Betriebes aufgelöst. So habe er die Flächen parzelliert an verschiedene Landwirte für längere Zeit verpachtet. Das noch vorhandene Inventar sei im Wesentlichen verkauft worden. Einen Teil der Scheune habe der Erblasser an einen Fischhändler vermietet. Die Ställe seien schon vorher zu einem Wohnhaus umgebaut worden. Einen Hofnachfolger habe der Erblasser nicht gehabt. Als solcher sei auch nicht der Beteiligte zu 2 in Betracht gekommen, der keine landwirtschaftliche Ausbildung absolviert habe und nicht über die zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes nötige Wirtschaftsfähigkeit verfüge.

Demgegenüber hat der Beteiligte zu 2 eingewandt, er habe in seiner Kindheit auf dem Hof gelebt und auch in den folgenden Jahren in der Landwirtschaft des Erblasser mitgearbeitet. Daher sei er auch wirtschaftsfähig. Nur er habe dem Erblasser bei der Bewirtschaftung des Hofes zur Seite gestanden. Die Besitzung sei nach wie vor ein Hof im Sinne der Höfeordnung. Der Erblasser habe in ihm den Hofnachfolger gesehen und im Testament vom 17. Dezember 1996 auch zum Ausdruck gebracht, dass der Grundbesitz ein Hof bleiben solle. Die Wiederaufnahme der Bewirtschaftung sei mit wenig Kapital unter Einsatz von freien Maschinenkapazitäten Dritter möglich.

Das Landwirtschaftsgericht hat die Stellungnahme des Landkreises ...... (Ordnungsamt) vom 7. Juli 1998 (Bl. 26 d. A. ) eingeholt, in der auf die Stellungnahme der Landwirtschaftskammer ...... vom 2. Juli 1998 (Bl. 27 d. A. ) Bezug genommen wird, und Gebäude auf dem Grundstück ....... Straße 21 in ...... in Augenschein genommen. Durch den Beschluss vom 11. Dezember 1998, auf den zur weiteren Sachdarstellung verwiesen wird, hat es den Feststellungsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

Gegen diese (am 18. Dezember 1998 zugestellte) Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 2 mit der (am 4. Januar 1999 eingegangenen) sofortigen Beschwerde, mit der er sein Feststellungsbegehren weiter verfolgt. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen erster Instanz, dass die Besitzung beim Todes des Erblassers keine Hofeigenschaft mehr gehabt habe. Die Betriebsstilllegung durch den Erblasser zum 30. September 1976 sei endgültig gewesen. Auch bei einer erneuten Inventarisierung sei kein leistungsfähiger Betrieb - nicht einmal für den Nebenerwerb - aufzubauen, wie es die beiden von ihm eingeholten Gutachten des landwirtschaftlichen Sachverständigen D...... ...... vom 25. März 1999 und 30. April 1999 belegten. Im Übrigen sei der Erblasser bei der Errichtung des notariellen Testaments vom 17. Dezember 1996 gesundheitlich stark angeschlagen und geschäftsunfähig gewesen. Bei der Abfahrt zum Notar habe er nicht einmal gewusst, dass ein Notartermin angestanden habe.

Demgegenüber verteidigt der Beteiligte zu 2 den angefochtenen Beschluss und vertieft sein Vorbringen erster Instanz ebenfalls. Der Erblasser habe die Bewirtschaftung im Alter von 59 Jahren aufgegeben, um eine Rente zu beziehen. Eine Umwidmung von Gebäuden sei nicht erfolgt. Vielmehr habe er ihm, dem Beteiligten zu 2, die Möglichkeit offengehalten, die Bewirtschaftung wieder aufnehmen zu können. Die Dauer der Verpachtung der Flächen sei so gestaltet worden, dass er die Bewirtschaftung nach Beendigung seines Dienstes bei der Kirche wieder aufnehmen könne, was er auch vorhabe. Das von ihm beabsichtigte Bewirtschaftungskonzept könne gemäß dem Gutachten des landwirtschaftlichen Sachverständigen G...... ...... vom 30. April 1999 und der ergänzenden Stellungnahme vom 12. Oktober 1999 auch durchgeführt werden. Die Hofstelle befinde sich noch in ordnungsgemäßen Zustand, wie es die Inaugenscheinnahme durch das Landwirtschaftsgericht und die Stellungnahme des Kreislandwirts ergeben hätten. Der Erblasser habe weder die Betriebseinheit Hof in objektiver Hinsicht aufgegeben noch einen dahingehenden Willen geäußert. Das ergebe sich hinreichend deutlich aus dem notariellen Testament vom 17. Dezember 1996. Bei dessen Errichtung sei der Erblasser keineswegs geschäftsunfähig gewesen. In seiner letztwilligen Verfügung habe der Erblasser dargetan, dass er in ihm den Hofnachfolger gesehen habe, der auf Grund seiner Mitarbeit im Betrieb in der Jugend und in den folgenden Jahren auch wirtschaftsfähig sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat vom Finanzamt ...... die schriftliche Auskunft vom 4. Februar 2000 über den Wirtschaftswert des hinterlassenen Grundbesitzes eingeholt, auf die verwiesen wird. Ihm haben die Grundakten von ...... Blatt 418, die Testamentseröffnungsakten 12 IV 397/96 AG ...... und die Landwirtschaftsakten 1 Lw 34/97 AG ...... vorgelegen.

II.

Der Beteiligte zu 1 hat mit seiner zulässigen - insbesondere fristgerecht eingelegten - sofortigen Beschwerde Erfolg. Er kann nämlich die Feststellung verlangen, dass der im Grundbuch von ...... Blatt 418 eingetragene Grundbesitz beim Erbfall am 6. Juni 1996 kein Hof im Sinne der HöfeO war.

1. Als Abkömmling des Erblassers zählt der Beteiligte zu 1 zum antragsberechtigten Personenkreis, der ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat, ob beim Erbfall noch ein Hof im Sinne der Höfeordnung vorlag (§ 11 Abs. 1 Buchst. a HöfeVfO). So wäre sein Pflichtteilsanspruch (den er hätte, wenn der Erblasser am 17. Dezember 1996 bei der testamentarischen Bestimmung des Beteiligten zu 2 zum alleinigen Erben noch testierfähig gewesen wäre) bei einer Vererbung des Anwesens nach bürgerlichem Erbrecht deutlich höher als bei der Anwendung von Höferecht.

2. Im Grundbuch von ...... Blatt 418 ist zwar noch ein Hofvermerk eingetragen, der die (widerlegbare) Vermutung der Hofeigenschaft des Anwesens begründet (§ 5 HöfeVfO). Auch hat die Besitzung noch eine Hofstelle, und der Wirtschaftswert überschreitet mit 15. 661 DM die für einen Hof im Sinne der Höfeordnung erforderlichen 10. 000 DM.

Hier ist die Hofeigenschaft jedoch ohne Löschung des Hofvermerks "außerhalb des Grundbuch" entfallen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erbfalls am 6. Juni 1997 war nämlich keine landwirtschaftliche Besitzung mehr vorhanden, denn der Erblasser hatte die wirtschaftliche Betriebseinheit Hof schon vorher aufgelöst. Davon ist bei verständiger Würdigung der nachstehenden Umstände auszugehen.

Unstreitig stellte der Erblasser die Bewirtschaftung des Anwesens zum 30. September 1976 ein. Er verpachtete die landwirtschaftlichen Nutzflächen langfristig an die Landwirte ......, ......., ....... und ....... aus ....... Einen Teil der großen Scheune vermiete er an einen Fischhändler, der dort ein Fischbassin aufstellte. Lebendes Inventar war nicht mehr vorhanden. Das tote Inventar des Hofes wurde - bis auf zwei Schlepper und Anhänger - verkauft. Auch darüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Mit 59 Jahren befand sich der Erblasser in einem Alter, in dem sich Landwirte noch nicht aus der aktiven Landwirtschaft zurückziehen. Fortan lebte er von der Landabgaberente und den Pacht- sowie Mieteinnahmen. Nach der Überzeugung des Senats gab es damals keinen Hofnachfolger. Die Ehe des Erblassers mit M...... ...... blieb kinderlos. Der (nicht wirtschaftsfähige) Beteiligte zu 1 nimmt für sich nicht in Anspruch, als Hofnachfolger in Betracht gekommen zu sein. Ob der Beteiligte zu 2, der Sohn der verstorbenen Schwester des Erblassers, als wirtschaftsfähig anzusehen ist, was im Hinblick auf seine Ausbildungen zum Kraftfahrzeugmechaniker, Industriekaufmann und Verwaltungsangestellten zweifelhaft erscheint, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Die Bewirtschaftung des Anwesens, das die Lebensgrundlage für den Erblasser und seine Ehefrau darstellte, übernahm er seinerzeit nicht. Bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat hat er erklärt, dass der Erblasser mit ihm darüber auch nicht gesprochen habe, als er im Jahre 1977 arbeitslos geworden sei. Vielmehr habe ihm der Erblasser vorgeschlagen, doch auf dem Hof eine Autowerkstatt zu betreiben. In dem Zusammenhang habe der Erblasser beabsichtigt, so hat der Beteiligte zu 2 weiter angegeben, für sich einen Imbiss im Stallgebäude einzurichten. Das alles sei aber verworfen worden. Der Beteiligte zu 2 hat sich dann beruflich anders orientiert und zum Industriekaufmann umschulen lassen. Die Schwerbehinderung des Beteiligten zu 2 durch sein Tinnitus-Leiden ist sei erst in der Folgezeit aufgetreten. Später ist er Verwaltungsangestellter geworden.

Diese Entwicklung zeigt, dass der Hof ohne Zukunft war, als der Erblasser die Landwirtschaft aufgab. Der Erblasser hat damals nicht erwartet, dass der Beteiligte zu 2 die landwirtschaftliche Bewirtschaftung wieder aufnehmen würde. Das war zwischen beiden im Jahre 1977, als der Beteiligte zu 2 arbeitslos wurde, kein Thema. Vielmehr hat der Erblasser mit ihm über eine landwirtschaftsfremde Nutzung des Hofes gesprochen und eine Autowerkstatt sowie einen Imbissbetrieb vorgeschlagen. Auch darin hat der Erblasser erkennen lassen, die Landwirtschaft nicht nur vorrübergehend bis zur Aufnahme durch den Beteiligten zu 2 eingestellt zu haben. Die damaligen Umstände ergeben hinreichend, dass er die landwirtschaftliche Betriebseinheit endgültig aufgelöst hat.

3. Der Senat verkennt nicht, dass der Beteiligte zu 2 später im notariellen Testament von 16. Dezember 1996 zum Hoferben eingesetzt wurde. Diese Bestimmung des Erblassers führt aber nicht dazu, dass die Aufgabe der Bewirtschaftung des Hofes gut 20 Jahre vorher anders zu bewerten wäre.

Bei der Frage, ob die Betriebseinheit Hof als aufgelöst angesehen werden kann, kommt zwar dem Willen des Hofeigentümers maßgebliche Bedeutung zu. Hat er im Zusammenhang mit der Aufgabe der Bewirtschaftung seinen dahingehenden Willen aber einmal geäußert und so die Hofeigenschaft der Besitzung beseitigt, wie es hier beim Erblassers der Fall war, dann kann er durch eine entgegenstehende Willensäußerung Jahre später die Hofeigenschaft nur wieder aufleben lassen, wenn der Aufbau eines leistungsfähigen Betriebes noch möglich ist und die dafür erforderlichen Mittel aus diesem erwirtschaftet werden können. Das ist auch im öffentlichen Interesse an der Erhaltung leistungsfähiger landwirtschaftlicher Betriebe zu fordern, aus dem sich die Bevorzugung eines Hoferben gegenüber Miterben durch die Bestimmungen der Höfeordnung rechtfertigt. Im vorliegenden Fall hätte auf dem Anwesen beim Tode des Erblassers aber nicht mehr rentabel Landwirtschaft betrieben werden können.

Das vom Beteiligten zu 2 vorgelegte Privatgutachten des landwirtschaftlichen Sachverständigen G...... ...... vom 30. April 1999, in dem ausgeführt wird, dass sich im Rahmen eines Gemischbetriebes aus dem Anbau von Getreide und Raps, einer Grünlandbewirtschaftung, einer Putenmast, einer Schafhaltung und einer Waldbewirtschaftung ein jährlicher Gewinn von 35. 560 DM erzielen ließe, überzeugt nicht. Vielmehr ist der mit erfahrenen Landwirten als ehrenamtliche Richter besetzte Senat davon überzeugt, dass ein Wiederanfahren des Betriebes (der ohne jegliche Lieferrechte sein würde) auch im Nebenerwerb nicht lohnend gewesen wäre.

Bei den vom Sachverständigen G...... ...... zugrundegelegten 850 Putenmastplätzen wäre kein Lieferrecht bei einer Genossenschaft zu erhalten, wie es der vom Beteiligten zu 1 beauftragte landwirtschaftliche Sachverständige D...... ...... in der gutachterlichen Stellungnahme vom 2. Juni 1999 zu Recht kritisiert hat. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen D...... ...... müssten dafür vier- bis fünftausend Mastplätze geschaffen werden, die den Bau eines neuen Stalls mit hohen Investitionskosten erfordern würde. Eine Direktvermarktung bei nur 850 Mastplätzen würde die Einrichtung eines Schlachtbetriebes mit Kühlräumen erfordern, die ebenfalls beträchtliche Investitionskosten verursachen würde. Auch der Arbeitseinsatz wäre deutlich höher als vom Beteiligten zu 2 vorgesehen. Der durch die ehrenamtlichen Richter insoweit sachkundige Senat teilt diese Kritik, auf die der Beteiligte zu 2 - auch durch die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen G...... ...... vom 12. Oktober 1999 - nicht mehr mit ausreichender Substanz eingegangen ist. Ein Deckungsbeitrag von 18. 000 DM wäre mit der vorgetragenen Putenmast nicht annähernd zu erzielen. Der Anbau von Getreide und Raps würde sich ebenfalls nicht lohnen und keineswegs einen Deckungsbeitrag von 20. 500 DM erbringen. Dagegen sprechen schon die geringe Qualität des Bodens mit durchschnittlich nur ca. 20 Bodenpunkten und die fehlende Möglichkeit zur Beregnung der Flächen. Auch das vermag der Senat aufgrund der Sachkunde seiner ehrenamtlichen Richter zu beurteilen, von denen einer vergleichbare Flächen mit ca. 20 Bodenpunkten besitzt, die verpachtet sind. Hinzu kommt, dass nur 13, 11 ha Ackerland zur Verfügung ständen und keine 19, 4583 ha, von denen der Sachverständige G...... ...... ausgeht. Würde man nämlich Grünland umbrechen und zu Ackerland machen, würden Beihilfen verloren gehen, ohne die ein Getreideanbau nicht wirtschaftlich wäre. Auf einer nur ca. 13 ha großen Fläche, die nur ca. 20 Bodenpunkte hat und ohne Beregnungsmöglichkeit ist, baut kein wirtschaftlich denkender Landwirt in heutiger Zeit mehr Getreide an, was auch noch für den Zeitpunkt des Erbfalls gilt. Der Arbeitsaufwand wäre im Verhältnis zum geringen Ertrag zu groß. Aus der Waldwirtschaft wären keine nennenswerten Beträge zu erzielen. Die 2, 9384 ha Waldfläche, von der nach dem Bestandsverzeichnis der Grundakten auszugehen ist, sind zudem teilweise mit minderwertigen Gehölzen bewachsen (wie es auch ein Foto im Gutachten des Sachverständigen ...... zeigt). Die Einnahmen aus der Schafzucht von 400 DM pro Jahr fallen nicht ins Gewicht. Das gilt im Ergebnis auch von der Weidewirtschaft, die nach der Darlegung des Sachverständigen ...... ...... 900 DM im Jahr ergeben würde.

4. Die Kostenentscheidung ergeht nach den §§ 44 Abs. 1 S. , 45 Abs. 1 S. 1 LwVG.

Der Geschäftswert ist für beide Instanzen nach den §§ 19 Abs. 4 HöfeVfO, 30 KostO festzusetzen. Die hinterlassene Besitzung ist kein Hof im Sinne der Höfeordnung. Das wollte der Beteiligte zu 1 von vornherein festgestellt wissen. Die Kostenprivilegierung des § 19 Abs. 4 KostO wirkt mithin nicht. Es kommt vielmehr auf den Verkehrswert des hinterlassenen Grundbesitzes an, der vom Sachverständigen Dr. K....... ...... auf ca. 1. 462. 280 DM geschätzt worden ist. Das Feststellungsinteresse des Beteiligten zu 1 bemisst sich ferner nach seinem Pflichtteilsanspruch. Unter Berücksichtigung eines angemessenen Abschlags - auch wegen des Wohnrechts - erscheinen dem Senat 500. 000 DM angemessen.