Begründung

I.

Die Auftraggeberin und Antragsgegnerin ist eine ausgegliederte Telekommunikationsgesellschaft des Landkreises xxxxxx in der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen GmbH. Sie gab mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2016, veröffentlicht am xxxxxx.2016, bekannt, dass sie einen Dienstleister sucht, der für sie die Umsetzung des Ausbaus des Glasfasernetzes in ihrem Bereich plant. Die Bewerber wurden darauf hingewiesen, dass die zu erbringende Dienstleistung dem Berufsstand der beratenden Ingenieure oder Ingenieure vorbehalten ist. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass dem Verfahren ein Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet war.

Um den Auftrag bewarben sich mehrere Büros, u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene. Dem Prüfbericht der beauftragten Kanzlei ist zu entnehmen, dass sowohl bei der Antragstellerin als auch bei der Beigeladenen Unterlagen und Angaben fehlten. Dem ebenfalls undatierten Prüfbericht zu den Nachforderungen ist zu entnehmen, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene die Nachforderungen form- und fristgerecht vorgelegt haben.

Die beauftragte Kanzlei forderte u.a. die beiden Bewerber auf, ein Erstangebot abzugeben. Dem Leistungsverzeichnis ist u.a. der Ablauf des Verhandlungsverfahrens zu entnehmen. In der beigefügten Leistungsbeschreibung wurden die Bewerber darauf hingewiesen, dass die zu erbringende Leistung an die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure, HOAI 2013, angelehnt ist. Die HOAI sollte jedoch keine direkte Anwendung finden.

Bei den Zuschlagskriterien wurden die Bieter darauf hingewiesen, dass das Honorar mit 200 Punkten und anschließend zu 60 % gewichtet wurde. Das Konzept für die Auftragserfüllung sollte mit 160 Punkten und anschließend zu 30 % gewichtet werden. Die Projektorganisation (Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung von Zeitplänen und Fristen) sollte mit 40 Punkten und anschließend zu 10 % gewichtet werden. Insgesamt konnte ein Bewerber maximal gewichtet bis zu 400 Punkte erzielen und anschließend gewichtet bis zu 100 %. Zusätzlich hatte die Auftraggeberin zu den Zuschlagskriterien noch Unterkriterien gebildet und auch deren Gewichtung dargestellt. Ebenso hatte sie die Bewertung erläutert.

Nach Abgabe des Erstangebotes wurden mit den einzelnen Bietern am 16.11.2016 Aufklärungsgespräche geführt. Anschließend wurden einzelne Bieter, unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene, aufgefordert, ein überarbeitetes Erstangebot bis zum 14.12.2016 abzugeben. Nach der Auswertung dieser überarbeiteten Angebote und der Aufklärungsgespräche bat die Antragsgegnerin die verbliebenen Bieter um Angaben zum Personaleinsatz. Vorgegeben wurde jeweils ein Beispiel für die Angaben. Ein Mindestpersonaleinsatz wurde nicht gefordert.

Ferner führte sie nur mit der Beigeladenen am 17.01.2017 ein Aufklärungsgespräch. Anschließend bat die beauftragte Kanzlei die verbliebenen Bieter, u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene, um die Abgabe eines verbindlichen Angebotes. Bei der Auswertung der verbindlichen Angebote ergab sich, dass die Antragstellerin insgesamt 329,51 Punkte erzielte, gewichtet In Prozent 24,82 %. Die Beigeladene erreichte insgesamt 279,59 Punkte, gewichtet 29,65 %, wobei die Beigeladene bei zwei Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Konzept der Auftragserfüllung" jeweils 0 Punkte erhielt. Da aus Sicht der Antragsgegnerin einige Punkte im Angebot der Beigeladenen unklar waren, bat sie diese am 28.02.2017 zu einem weiteren Aufklärungsgespräch.

Mit Bieterinformation nach § 134 Abs. 1 GWB teilte die beauftragte Kanzlei der Antragstellerin am 06.03.2017 mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen am 17.03.2017 erteilt werden soll. Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, da die Beigeladene ein preisgünstigeres Angebot abgegeben hat.

Noch am selben Tage bat die Antragstellerin die beauftragte Kanzlei um schriftliche Begründung bzw. detaillierte Aufschlüsselung zur Bewertung ihres Angebotes in den einzelnen Kategorien der Bewertungsmatrix, die zur Ablehnung ihres Angebots geführt haben. Nachdem die beauftragte Kanzlei am 07.03.2017 die erbetene Bewertung des Angebotes der Antragstellerin zur Verfügung gestellt hatte, bat diese mit E-Mail vom 20.03.2017, um Mitteilung der Bepunktung der Beigeladenen (gern geschwärzt an entsprechenden Stellen). Noch am selben Tage übersandte die beauftragte Kanzlei die gewünschte Bewertung.

Der beigefügten Kopie ist zu entnehmen, dass beim Honorar die Preise abgedeckt wurden, jedoch die Punkte und Gewichtung sichtbar waren. Ebenso hat die beauftragte Kanzlei andere zahlenmäßige Angaben in der Bewertung "Konzept der Auftragserfüllung" durch Klammersätze ersetzt.

Mit Schreiben vom 24.03.2017, eingegangen in der beauftragten Kanzlei am 27.03.2017, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene. Zur Begründung führt sie aus, dass sie erst am 24.03.2017 aus dem Markt durch einen außenstehenden Bieter erfahren habe, dass die Beigeladene mit der Hälfte des marktüblichen Preises für die HOAI, Leistungsphasen 8 (Bauüberwachung) und 9 (Objektbetreuung) angeboten habe. Sie vermutet, dass die Auskömmlichkeit der Preise der Beigeladenen nicht ausreichend geprüft wurden und bat um Vorlage einer entsprechenden Auskömmlichkeitsprüfung. Ferner geht sie davon aus, dass die Beigeladene Teilleistungen ihres Auftrages in den Leistungsphasen 8 und 9 an die in den Leistungsphasen 6 und 7 zu ermittelnden Tiefbaufirmen verlagern möchte.

Mit Schreiben vom 29.03.2017, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben. Ferner führt sie aus, dass die Antragsgegnerin offenbar Schwierigkeiten beim "Schwärzen" gehabt habe. Sie habe der Tabelle auch die einzelnen Preise entnehmen können. Dabei habe sich herausgestellt, dass die Vergabestelle die Qualität der Konzepte der Auftragserfüllung und der Projektorganisation bei der Beigeladenen deutlich schlechter bewertet habe als bei ihr. Die Beigeladene habe lediglich beim Honorar eine höhere Punktzahl erzielt. Wie sie bereits in ihrem Rügeschreiben ausgeführt hat, habe es ganz erhebliche Abweichungen bei den Leistungsphasen 8 (Objektbetreuung) und 9 (Objektüberwachung) gegeben. Bei der Leistungsphase 8 habe sie lediglich 28,66 Punkte und bei der Leistungsphase 9 nur 21,45 Punkte erhalten. Die Beigeladene erzielte 55 bzw. 50 Punkte für diese beiden Leistungsphasen. Die erheblichen Punktedifferenzen bei diesen beiden Leistungsphasen würden aus dem Honorardefizit von etwa xxxxxx € bei der Leistungsphase 8 und xxxxxx € bei der Leistungsphase 9 resultieren. Diese seien bei diesen beiden Leistungsphasen nur halb so hoch wie ihre Honorarforderung. Im Gegensatz zu ihr habe sich die Beigeladene nicht an dem Leistungsbild "Technische Ausrüstung" gemäß § 56 HOAI orientiert.

Außerdem habe die Beigeladene sich bei der Umsetzung des Konzeptes laut Bewertung sehr allgemein gehalten. Insgesamt habe die Auftraggeberin das Konzept der Auftragserfüllung bei der Beigeladenen als sehr mäßig beurteilt. Die Antragsgegnerin habe selbst bei der Angebotswertung unter Ziffer 2.f festgestellt:

"Der Bieter gibt einen Stundenbedarf in Höhe von [...] Arbeitstagen an. Das ist ein deutlich geringerer Kalkulationsansatz gegenüber dem in diesem Punkt am besten bewerteten Angebot. Insofern ist ein Vergleich zu den Angeboten mit einem höher prognostizierten Aufwand von einer geminderten Qualität der Leistungserbringung auszugehen." (Hervorhebung d. d. Vergabekammer)

Da die Vergabestelle dieses Zuschlagskriterium deshalb mit 0 Punkten bewertet habe, sei eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene formal ausgeschlossen. Diese Leistungen seien bei einer Vergabe von 0 Punkten unbrauchbar und könnten daher nicht bezuschlagt werden.

Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht führt die Antragstellerin ferner aus, dass offenbar die Vergabestelle mit der Beigeladenen weitere Verhandlungen geführt hat. Sie vermutet, dass die Vergabestelle der Beigeladenen kurz vor der Abgabe des letzten verbindlichen Angebotes konkrete Hinweise gegeben hat, wie sie ihr Angebot anpassen soll. Dies stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar. Da der Preisunterschied zwischen dem Angebot der Beigeladenen und ihrem insgesamt bei 22 % liege, sei ihr unter Bezugnahme auf das BGH-Urteil vom 31.01.2017, X ZB 10/16, gemäß § 60 VgV ein Drittbieterschutz zuzubilligen.

Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, dass ihr Nachprüfungsantrag präkludiert sei, vertritt die Antragstellerin unter Bezugnahme auf § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB die Auffassung, dass von einer positiven Kenntnis grundsätzlich nur dann gesprochen werden kann, wenn einerseits die positive Kenntnis aller den Rechtsverstoß begründenden Tatsachen (Sachkenntnis) vorliegen und andererseits zumindest "laienhafte" rechtliche Bewertung als Vergabeverstoß (Rechtskenntnis) ersichtlich ist. Sie habe erst am 20.03.2017 die Bewertung der Beigeladenen erhalten. Ihr sei daraufhin am 24.03.2017 klar geworden, dass die Beigeladene die Leistungen der Bauüberwachung und Objektbetreuung mit der Hälfte des marktüblichen Preises für die HOAI-Leistungen der Leistungsphasen 8 und 9 angeboten habe.

Die Antragstellerin beantragt:

Hilfsweise:

Die Antragsgegnerin beantragt:

Die Antragsgegnerin tritt den Behauptungen und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen. Sie hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, da die Antragstellerin die Entscheidung nicht fristgerecht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat. Ausweislich der Vergabeakte hatte die Antragstellerin spätestens am 07.03.2017 Kenntnis von den jetzt beanstandeten Punkten und damit 22 Tage vor Einreichung des Nachprüfungsantrages. Ferner hält sie den Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis für unzulässig. Soweit die Antragstellerin eine Prüfung des ungewöhnlich niedrigen Angebots durch den öffentlichen Auftraggeber fordere, entfaltet dies jedoch nur in Ausnahmefällen Drittschutz, z.B. wenn gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstoßen werden soll. Diese Voraussetzungen liegen aus Sicht der Auftraggeberin nicht vor.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht bereits unzulässig ist, hält die Antragsgegnerin ihn jedoch für unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen war auch nicht wegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises auszuschließen. Dabei sei für die Bewertung der Gesamtpreis des Angebotes heranzuziehen und nicht der Preis einzelner Leistungsbestandteile. Sofern die Antragstellerin die Preise und damit die fachgerechte Leistungserbringung einzelner Leistungsphasen (hier: Bauüberwachung und Objektbetreuung) als Bestandteil des Gesamtangebots anzweifelt, sei dies nicht maßgebend. Die Aufgreifschwelle für eine Aufklärung des Angebotes liege bei Dienstleistungen bei 20 %. Da der Angebotspreis der Beigeladenen etwas unter 20 % unter dem Angebotspreis der Antragstellerin als Zweiplatzierte und damit unter der Aufgreifschwelle liege, sei sie nicht verpflichtet den Angebotspreis entsprechend aufzuklären.

Überdies habe ihr die Beigeladene bestätigt, das jederzeit ausreichend und qualifiziertes Personal bereitgestellt werde, unabhängig davon, welche Aufwendungen dafür erforderlich werden. Dies gelte auch dann, wenn dies den seitens der Beigeladenen geschätzten Personaleinsatz übersteigt. Ein Anspruch auf etwaige zusätzliche Vergütung ergäbe sich daraus für die Beigeladene nicht. Eine Auslagerung einzelner Tätigkeiten an die zu beauftragenden Tiefbauunternehmen erfolge nicht. Alle geforderten Einheitspreise seien enthalten und würden ohne das Stellen von Nachträgen erbracht werden. Für die Ermittlung der Einheitspreise habe auch die Beigeladene die HOAI herangezogen. Es bestehe jedoch zwischen ihr und der Beigeladenen Einigkeit darüber, dass die HOAI in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen nicht unmittelbar anwendbar ist.

Soweit die Antragstellerin die Rechtsauffassung vertritt, dass das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden müsse, da zwei Unterkriterien mit "0" bewertet wurden, sei auch dieses Begehren zurückzuweisen. Der VgV sei kein derartiger Ausschlussgrund zu entnehmen.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag der Auftraggeberin. Auch sie hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig und darüber hinaus für unbegründet. Die von ihr für die Leistungsphasen 8 und 9 angebotenen Preise seien nicht ungewöhnlich niedrig. Ihrer Meinung nach konnte man bei der Kalkulation der Preise nach HOAI daher von noch geringeren anrechenbaren Kosten ausgehen.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24.04.2017 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin war und ist nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen wegen eines unangemessen niedrigen Preises gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen. Die Antragsgegnerin hat auch die Angemessenheit des von der Beigeladenen geforderten Angebotspreises in der gebotenen Weise gemäß § 60 Abs. 1 VgV geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 8 VgV genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine ausgegliederte kommunale Telekommunikationsgesellschaft in der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen GmbH, die zu 100 % in der Trägerschaft des Landkreises xxxxxx steht. Sie soll die Breitbandversorgung im Landkreis verbessern und hat die Aufgabe, eine eigene, passive Breitbandinfrastruktur in bisher schlecht versorgten Gebieten des Landkreises zu errichten und diese entgeltlich den klassischen Telekommunikationsdienstleistern zu überlassen. Sie ist öffentliche Auftraggeberin i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um freiberufliche Planungsdienstleistungen und damit Ingenieurdienstleistungen i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB und § 73 VgV, für den gem. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2004/24/EU in der seit 01.01.2016 geltenden Fassung ein Schwellenwert von 209.000 € gilt. Die von dem Antragsgegner vor Beginn des Vergabeverfahrens (Vergabeakte, Ordner 1, Vergabevermerk) geschätzten Gesamtkosten überschreiten den Schwellenwert deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass die Antragsgegnerin ihrer Auffassung nach die Auskömmlichkeit der von der Beigeladenen angeboten Preise, die insbesondere hinsichtlich der Leistungsphasen 8 (Bauüberwachung) und 9 (Objektbetreuung) weit unter den marktüblichen Preisen lägen, nicht ausreichend geprüft habe. Da die Vergabestelle das Angebot der Beigeladenen hinsichtlich dieser Zuschlagskriterien bei der Konzeptbewertung mit 0 Punkten bewertet habe, sei eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene formal ausgeschlossen. Diese Leistungen seien bei einer Vergabe von 0 Punkten unbrauchbar und könnten daher nicht bezuschlagt werden.

Die Antragstellerin hat damit die Möglichkeit einer Rechtsverletzung schlüssig aufgezeigt und dabei Umstände dargelegt, die die Unangemessenheit des Preises des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters möglich erscheinen lassen. Erscheint ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig, können Mitbewerber von der Vergabestelle eine nähere Prüfung der Preisbildung verlangen (BGH, Urteil vom 31.01.2017 - X ZB 10/16, zitiert nach ibr-online). Auf das tradierte Kriterium der "Marktverdrängungsabsicht" kommt es laut BGH in der Zulässigkeitsprüfung des Nachprüfungsantrags für die drittschützende Wirkung der Verpflichtung zur Angemessenheitsprüfung ausdrücklich nicht an (anders noch vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - Verg 17/12, VergabeR 2013, 243, 248; Beschluss vom 9. Mai 2011 - Verg 45/11, VergabeR 2011, 884 f.; OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 - Verg 2/10, VergabeR 2010, 992, 1008; vgl. auch Thüringer OLG, Beschluss vom 5. Juni 2009 - 9 Verg 5/09, VergabeR 2009, 809, 812 ff.).

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160, Rdnr. 86 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, zumal sie im Falle der Nichtberücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen unstreitig das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hätte.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160, Rdnr. 109 ff.). Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Die von der Antragsgegnerin beauftragte Rechtsanwaltskanzlei hatte der Antragstellerin mit Bieterinformation nach § 134 Abs. 1 GWB zwar bereits am 06.03.2017 mitgeteilt, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen am 17.03.2017 erteilt werden soll. Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, da die Beigeladene ein preisgünstigeres Angebot abgegeben hat. Nähere Auskünfte über das Ergebnis der Angebotswertung enthielt das Informationsschreiben jedoch nicht.

Noch am selben Tage bat die Antragstellerin daraufhin die Antragsgegnerin um schriftliche Begründung bzw. eine detaillierte Aufschlüsselung der Bewertung ihres Angebotes in den einzelnen Kategorien der Bewertungsmatrix, die zur Ablehnung ihres Angebots geführt haben. Nachdem die beauftragte Rechtsanwaltskanzlei am 07.03.2017 die erbetene Bewertung des Angebotes der Antragstellerin zur Verfügung gestellt hatte, bat diese mit E-Mail vom 20.03.2017 zusätzlich noch um Mitteilung der Bewertung der Beigeladenen (ggf. geschwärzt an entsprechenden Stellen). Noch am selben Tage übersandte die beauftragte Rechtsanwaltskanzlei die gewünschte Bewertung.

Mit Schreiben vom 24.03.2017, eingegangen in der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei am 27.03.2017, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene. Zur Begründung führt sie aus, dass die Beigeladene nach ihren Informationen die Leistungen für die HOAI-Leistungsphasen 8 (Bauüberwachung) und 9 (Objektbetreuung) mit der Hälfte des marktüblichen Preises angeboten habe. Sie äußerte die Vermutung, dass die Auskömmlichkeit der Preise der Beigeladenen nicht ausreichend geprüft wurden. Diese innerhalb von vier Tagen nach Erhalt der teilgeschwärzten Bewertungsmatrix zum Angebot der Beigeladenen abgesetzte Rüge erfolgte rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragsgegnerin ist nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen wegen eines unangemessen niedrigen Preises gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen. Die Antragsgegnerin hat die Angemessenheit des von der Beigeladenen geforderten Angebotspreises in der gebotenen Weise gemäß § 60 Abs. 1 VgV geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 8 VgV genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Die Antragsgegnerin ist auch weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen von der Angebotswertung auszuschließen, weil dieses in der ausweislich der dokumentierten und auch nach der Angemessenheitsprüfung nicht mehr veränderten Bewertung der verbindlichen Angebote in zwei wichtigen Unterkriterien zum Zuschlagskriterium "Konzept für die Auftragserfüllung" mit 0 Punkten bewertet wurde. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens keine Mindestbedingungen für die Berücksichtigung der Angebote dahin gehend festgelegt, dass das Angebot in den Unterkriterien eine Mindestbewertung nach Punkten erzielt.

Gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV darf der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen, wenn ihm der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig erscheinen und er im Rahmen der von ihm nach § 60 Abs. 1 und 2 VgV durchzuführenden Angemessenheitsprüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Erscheint dem Auftraggeber ein Angebot im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat er gemäß § 60 Abs. 1 VgV vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Die Prüfung der Angemessenheit der Preise auf der dritten Wertungsstufe verfolgt den Zweck, auf der vierten und letzten Wertungsstufe, die die abschließende Angebotswertung zum Gegenstand hat, nur ernsthaft kalkulierte Angebote zuzulassen (vgl. Hörn in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 202). § 60 Abs. 1 VgV statuiert - wie bisher-bei Verdacht auf ein ungewöhnlich niedriges Preis- oder Kostenangebot eine Aufklärung- und Prüfungsverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers. Der Auftraggeber muss dann innerhalb des Wertungsvorgangs gegebenenfalls in ein obligatorisches Zwischenverfahren eintreten, welches in einem 1. Schritt aus der Prüfung des Angebots und der Anhörung des betreffenden Bieters besteht (vgl. die Regierungsamtliche Begründung, BT-Drucksache 18/7381, § 60 VgV zu Abs. 1). Dabei sind die Gründe zu ermitteln, weswegen der Preis oder die Kosten so niedrig sind. In einem 2. Schritt hat der Auftraggeber zu entscheiden, ob - gemessen am Ergebnis der durchgeführten Aufklärung - Preis oder Kosten im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sind. Bereits im Falle einer Unaufklärbarkeit ist er dazu berechtigt, das betreffende Angebot von der Wertung zu nehmen (vgl. Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 60, Rn. 2). Normzweck ist zwar vorrangig der Schutz des Auftraggebers. Beim Zuschlag auf ein ungewöhnlich niedriges Preis- oder Kostenangebot besteht die Gefahr, dass der Auftragnehmer zumal dann, wenn der Vertrag einen größeren Umfang oder eine längere Laufzeit haben soll, infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten leistungsunfähig wird, dass schlecht geleistet wird oder Nachforderungen gestellt werden, die zu Verteuerungen der Beschaffung führen (vgl. Dicks, a. a. O., § 60, Rn. 3). Die in § 60 VgV normierte Aufklärungspflicht entfaltet jedoch auch Konkurrenten- und damit Bieterschutz. Erscheint ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig, können Mitbewerber von der Vergabestelle eine nähere Prüfung der Preisbildung verlangen (BGH, Urteil vom 31.01.2017 - X ZB 10/16, zitiert nach ibr-online) Auf das tradierte Kriterium der "Marktverdrängungsabsicht" kommt es laut BGH in der Zulässigkeitsprüfung des Nachprüfungsantrags für die drittschützende Wirkung der Verpflichtung zur Angemessenheitsprüfung ausdrücklich nicht an (anders noch vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - Verg 17/12, VergabeR 2013, 243, 248; Beschluss vom 9. Mai 2011 - Verg 45/11, VergabeR 2011, 884 f.; OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 - Verg 2/10, VergabeR 2010, 992, 1008; vgl. auch Thüringer OLG, Beschluss vom 5. Juni 2009 - 9 Verg 5/09, VergabeR 2009, 809, 812 ff.).

Zu diesem Zweck muss der Auftraggeber vom Bieter die Erläuterung der Kalkulation des Angebotes verlangen und bei der Entscheidung über die Berücksichtigungsfähigkeit des Angebotes das Ergebnis dieser Überprüfung berücksichtigen. Der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises kann aufgrund eines Vergleichs mit Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, aber auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten bei wettbewerblicher Preisbildung - z.B. anhand früherer vergleichbarer Ausschreibungen - gewonnen werden (vgl. Dicks, a. a. O., § 60, Rn. 6, derselbe in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 213, und § 19 EG, Rdnr. 225). Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln an der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung ist das nächst höhere Angebot (= 100 %). Eine Vereinheitlichung dieser Werte ist allerdings nicht geboten. Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (vgl. Hörn, a. a. O., § 19 EG, Rdnr. 208). Gemäß § 7 des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (Nds. GVBl. Nr. 20/2013, S. 259 ff.) können öffentliche Auftraggeber die Kalkulation eines (vermeintlich) unangemessen niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen; bei einer Abweichung von mindestens 10 v. H. vom nächst höheren Angebot sind sie dazu verpflichtet. Diese gesetzliche Aufgreifschwelle gilt jedoch ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge. Für Liefer- und Dienstleistungen im Sinne der VgV gibt es eine derart verbindliche Aufgreifschwelle nicht. Rechtsprechung und Schrifttum orientieren sich zumindest für den Liefer- und Dienstleistungsbereich mehrheitlich an einer 20 %-Schwelle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, VII-Verg 77/04; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 30.03.2004, Az.: 11 Verg 4/04; BayObLG, VergabeR 2004, S. 242 ff.; Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 215, m. w. N.; Hörn in: Müller-Wrede, a. a. O., § 19, Rdnr. 178). Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.01.2008, Az.: VII-Verg 36/07) hat ebenfalls entschieden, dass in einem Fall, in dem der Abstand des Angebotes der dort erstplatzierten Beigeladenen zu 1 zu dem nächst höheren Angebot der dortigen Beigeladenen zu 2 sowie der Abstand zwischen diesem und dem nächst platzierten Angebot eines dritten Bieters weniger als 20 % betrug, die Aufgreifschwelle, die einen im Verhältnis zu der angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis indiziert, nicht erreicht ist.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin nach Eröffnung der verbindlichen Angebote (Vergabeakte, Ordner 5, Öffnungsprotokoll verbindliche Angebote vom xxxxxx.2017) zwar festgestellt, dass sich der Angebotspreis der Beigeladenen im Vergleich zum überarbeiteten Erstangebot um mehrere xxxxxx € erhöht und in seiner Gesamtheit nur noch etwa 19 % unter dem Angebot der Antragstellerin lag. Es ist vorliegend aber nicht entscheidungserheblich, ob, wie die Antragstellerin vorträgt, sich die Antragsgegnerin dabei möglicherweise verrechnet hat und der Preisabstand zwischen den verbindlichen Angeboten der Beigeladenen und der Antragstellerin doch die 20-prozentige Aufgreifschwelle erreicht hat. Denn die Antragsgegnerin hat selbst vorgetragen, dass sie festgestellt hat, dass der prognostizierte Aufwand in Tagessätzen im Angebot der Beigeladenen trotz des deutlich gestiegenen Angebotspreises immer noch deutlich unter dem der weiteren Angebote gelegen hat. Sie habe sich deshalb entschieden, ungeachtet der üblichen Aufgreifschwelle erneut ein Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen zu führen, um sicherzustellen, dass alle abgefragten Leistungen eigenverantwortlich durch die Beigeladene erbracht werden und auch bei einem höheren als dem prognostizierten Aufwand keine Nachträge gestellt und auch entsprechende Personalressourcen zur Verfügung gestellt werden, um die Leistungen fachgerecht und innerhalb der zeitlichen Vorgaben zu erbringen. Dieses Aufklärungsgespräch hat die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen am 28.02.2017 geführt und in einem 5-seitigen Gesprächsprotokoll in der Vergabeakte (Ordner 6, Blatt 2239 ff.) dokumentiert. Die Antragsgegnerin ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene glaubhaft versichern konnte, dass sie den Auftrag ordnungsgemäß erfüllen wird, alle geforderten Leistungen eigenverantwortlich erbringen wird und auch bei höherem Aufwand keine Nachträge stellen wird. Das Protokoll in der Vergabeakte wurde sowohl von der Antragsgegnerin am 28.02.2017 als auch von der Beigeladenen am 01.03.2017 unterzeichnet und als rechtsverbindlich anerkannt.

Die Beigeladene hat in dem Aufklärungsgespräch am 28.02.2017 ausweislich des Protokolls auf Nachfrage der Antragsgegnerin ausdrücklich erklärt, dass jederzeit ausreichend und qualifiziertes Personal für den Erfolg des Projekts und der damit verbundenen Leistungen bereitgestellt werde und zwar unabhängig davon, welche Aufwendungen dafür erforderlich sein werden. Dies gelte auch dann, wenn diese den seitens der Beigeladenen eigentlich geschätzten Personaleinsatz übersteigen sollte. Ein Anspruch auf etwaige zusätzliche Vergütung ergebe sich daraus für die Beigeladene nicht.

Die Beigeladene hat gegenüber der Antragsgegnerin ferner bestätigt, dass alle in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Aufgaben eigenverantwortlich durch die Beigeladene selbst erbracht werden. Eine Auslagerung der Tätigkeiten an die zu beauftragenden Tiefbauunternehmen erfolge nicht. Die in der Leistungsbeschreibung geforderten Leistungen seien in den von ihr angebotenen Einheitspreisen vollumfänglich enthalten und eingepreist worden und werden von der Beigeladenen ohne das Stellen von Nachträgen erbracht werden.

Ferner hat die Beigeladene erklärt, dass sie für die Ermittlung der Angebotspreise zwar die HOAI herangezogen habe. Es bestehe jedoch Einigkeit mit der Antragsgegnerin darüber, dass die HOAI in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen nicht unmittelbar anwendbar ist. Letzteres folgt vorliegend aus § 7 Abs. 2 HOAI. Danach sind die Honorare frei vereinbar, wenn die ermittelten anrechenbaren Kosten oder Flächen außerhalb der in den Honorartafeln dieser Verordnung festgelegten Honorarsätze liegen. Gemäß § 56 HOAI gibt die Honorartafel für Grundleistungen der technischen Ausrüstung Honorarzonen für anrechenbare Kosten einen Rahmen von 5.000 € bis 4.000.000 € vor. Der Auftragswert für die auszuschreibenden Baumaßnahmen beträgt nach der dokumentierten und den Bewerbern bekannt gegebenen Schätzung der Antragsgegnerin ca. xxxxxx€ und liegt damit außerhalb der in der Honorartafel festgelegten Honorarsätze. Zwar sind die zu erbringenden Leistungen gemäß der HOAI beschreibbar, jedoch betragen die anrechenbaren Kosten netto weit mehr als xxxxxx €. Insoweit durfte die Antragsgegnerin festlegen, dass die HOAI selbst keine direkte Anwendung findet.

Die Antragsgegnerin hat somit in dem dokumentierten Gespräch vom 28.02.2017 den ihr zunächst ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebotspreis der Beigeladenen nach Maßgabe des § 60 VgV aufgeklärt und ist im Rahmen der Prüfung auf der Grundlage dieses Gesprächs zu dem Schluss gelangt, dass die Beigeladene die in der Leistungsbeschreibung geforderten Leistungen trotz der im Vergleich zu den Mitbewerbern zum Teil deutlich niedrigeren geforderten Preise erbringen kann und erbringen wird.

Bei der Angemessenheitsprüfung des § 60 VgV handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, die sich auf die Frage der Angemessenheit des Gesamtpreises des niedrigsten Angebotes richtet. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, eine derartige Überprüfung im Wege der Aufklärung vorzunehmen, wenn ihm - wie im vorliegenden Fall - das preislich günstigste Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint. Auch kann sich der Auftraggeber nicht allein auf eigene Kalkulationen stützen, sondern er muss darauf hinwirken, die erforderlichen Informationen über die konkrete Preisbildung vom betreffenden Bieter zu verlangen (vgl. Hörn in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 211). Trägt der Bieter, wie vorliegend, durch nachvollziehbare Angaben zur Aufklärung bei, ist der Auftraggeber nicht per se gehindert, den Zuschlag sogar auf ein Unterkostenangebot (unauskömmliches Angebot) zu erteilen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2001, Az.: 13 VErg 12/01; Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 217, m. w. N.) Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nichtauskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistung keine Zweifel bestehen.

Bereits das zuvor in § 16 VOL/A und § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A noch ausdrücklich geregelte Verbot, Zuschläge auf Angebote zu erteilen, deren (End-) Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, hatte nur einen eingeschränkt bieterschützenden Charakter (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2011 - Verg 45/2011, zitiert nach ibr-online). Einen Bieterschutz im Rechtssinn entfaltete die Bestimmung nur, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbswidrige Praktiken im Vergabeverfahren zu verhindern, den Ausschluss des als unangemessen niedrig gerügten Angebots gebietet. Selbst dann, wenn das Angebot preislich eine bestimmte Aufgreifschwelle unterschreitet, kann dies für sich genommen einen Ausschluss des Angebotes keinesfalls rechtfertigen. Auch die bloße Unauskömmlichkeit eines Preisangebotes stellt für sich allein betrachtet keinen zwingenden Grund zu der Annahme dar, der betreffende Bieter werde die ausgeschriebene Leistung nicht zuverlässig und vertragsgerecht erbringen können.

Im Ergebnis ist die Antragsgegnerin zu dem Schluss gelangt, dass der von der Beigeladenen angebotene Preis jedenfalls nicht in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung im Sinne des § 60 Abs. 1 VgV steht, so dass das Angebot zuschlagsfähig ist.

Die Antragsgegnerin hat somit ausweislich des Vergabevermerks und der Vergabeakte eine angemessene Plausibilitätsprüfung der Kalkulation der Beigeladenen durchgeführt und ihre Ergebnisse und die daraus gezogenen Schlüsse dokumentiert. Auch die Angemessenheitsprüfung der Antragsgegnerin genügt daher den Anforderungen des § 60 VgV und den Anforderungen an die Dokumentation gemäß § 8 VgV.

Die Antragsgegnerin hat sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums gehalten, als sie den von der Beigeladenen angebotenen Preis als angemessen bewertet hat.

Die Antragsgegnerin ist auch weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen von der Angebotswertung auszuschließen, weil dieses ausweislich der dokumentierten und auch nach der Angemessenheitsprüfung nicht mehr veränderten Bewertung der verbindlichen Angebote in zwei wichtigen Unterkriterien zum Zuschlagskriterium "Konzept für die Auftragserfüllung" mit 0 Punkten bewertet wurde. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens keine Mindestbedingungen für die Berücksichtigung der Angebote dahingehend festgelegt, dass das Angebot in den Unterkriterien eine Mindestbewertung nach Punkten erzielt.

Es ist daher vorliegend nicht entscheidungserheblich, dass die Antragsgegnerin nach Durchführung des nach ihren Feststellungen zufriedenstellenden Aufklärungsgesprächs und Durchführung der Angemessenheitsprüfung nach Auffassung der Vergabekammer eigentlich gehalten gewesen wäre, erneut in die Wertung des verbindlichen Angebots der Beigeladenen einzutreten und ihr Konzept für die Auftragserfüllung konsequenterweise doch etwas höher zu bewerten. Zu Recht hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass sich dadurch der Punkteabstand zum bewerteten Angebot der Antragstellerin zugunsten der Beigeladenen nur noch erhöht hätte. An dem in der Vergabeakte dokumentierten Ergebnis, dass die Beigeladene vorliegend das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, hätte sich dadurch nichts geändert.

Auch im Übrigen ist die dokumentierte Angebotswertung nicht zu beanstanden. Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016)

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx €. Dieser Betrag entspricht der im verbindlichen Angebot der Antragstellerin genannten Honorarforderung für das Grundpaket, das Zusatzpaket und für zusätzliche Leistungen und Stundenverrechnungssätze und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegner und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Kosten der Antragsgegnerin:

Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i.V. m. § 80 Abs. 2VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragsgegnerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragsgegnerin notwendig war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Antragsgegnerin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Steikens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war und dessen Kosten im Vergabeverfahren deshalb nach § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 175 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB. zu erstatten sind, kann aber nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011 - 13 Verg 17/10, Beschluss vom 04.05.2011 - 13 Verg 1/11). Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und der öffentliche Auftraggeber über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist; dann soll eher keine Notwendigkeit bestehen. Nach dieser Maßgabe war es für die Antragsgegnerin im vorliegenden Vergabeverfahren notwendig, einen Bevollmächtigten zu beauftragen. Denn der Nachprüfungsantrag betraf nicht allein Probleme des gewöhnlichen materiellen, in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten Vergaberechts, das eine Vergabestelle nach der oben zitierten aktuellen Rechtsprechung zumindest in der Regel auch ohne anwaltlichen Beistand rechtlich bewerten, einordnen und vertreten muss.

Streitgegenstand waren hier insbesondere auch die verfahrensrechtlichen Regelungen des GWB und dort insbesondere die Voraussetzungen für die Präklusion gemäß § 160 Abs. 3 GWB und die dazu ergangene Rechtsprechung.

Unabhängig davon ist aber für die Beurteilung der Notwendigkeit der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts auch das beim öffentlichen Auftraggeber vorhandene oder verfügbare Personal und dessen Befähigung zur Bearbeitung der Sach- und Rechtsprobleme im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen (vergl. OLG Celle, Beschluss vom 30.10.2014 - 13 Verg 8/14). Für die Notwendigkeit einer solchen Beauftragung spricht, wenn bei dem Auftraggeber vorhandenes juristisch ausgebildetes Personal im Nachprüfungsverfahren nicht versiert ist und mit anderen Unternehmensaufgaben als der Wahrnehmung von Nachprüfungsverfahren hinreichend ausgelastet ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2000 - VIIl-Verg 1/00, zitiert nach VERIS). Ferner sind die Bedeutung des Verfahrens und der Zeitfaktor zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.).

Die Antragsgegnerin bedurfte daher anwaltlicher Unterstützung.

Kosten der Beigeladenen:

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach juris Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online) Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151 [BGH 19.12.2000 - X ZB 14/00]) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO - umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27. August 2008 - 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10 zit. nach ibr-online). Hat sich die Beigeladene in einen bewussten Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen regelmäßig billigem Ermessen (vgl. Brauer in Kulartz/Kus/Portz, GWB 3. Auflage 2014, § 128 Rdnr. 37; OLG Celle Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11).

Hier hat die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt und sich somit mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren und auch am Kostenrisiko beteiligt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die Gebühr in Höhe von xxxxxx€ unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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