Verwaltungsgericht Lüneburg
Beschl. v. 24.04.2006, Az.: 1 B 67/05

Bibliographie

Gericht
VG Lüneburg
Datum
24.04.2006
Aktenzeichen
1 B 67/05
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 2006, 44604
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:VGLUENE:2006:0424.1B67.05.0A

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Die gesetzgeberische Vollzugsanordnung (§ 80 Abs. 2 Nr. 1-3 VwGO) wird von einer gerichtlichen Aussetzungsbefugnis überlagert (Art. 19 Abs. 4 GG).

  2. 2.

    Ein Vollzugsinteresse fehlt sowohl bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Abordnung als auch dann, wenn diese sich als gleichheitswidrig, unverhältnismäßig oder aber als unbillige Härte erweist.

  3. 3.

    Der zeitliche Rahmen einer Abordnung kann die erforderliche Rechtsschutzfrist unfair beschneiden.

  4. 4.

    Ob ein "dienstliches Interesse" für eine Abordnung vorliegt, ist grundsätzlich gerichtlich voll überprüfbar.

  5. 5.

    Eine Auswahlentscheidung unter mehreren Bediensteten muss nachvollziehbar und frei von Zweifeln allein nach Sachkriterien getroffen sein, um den Vorrang des Vollzugsinteresses vor dem Suspensivinteresse (§ 80 Abs. 1 VwGO) belegen zu können.

  6. 6.

    Die zwangsweise Abordnung eines Bediensteten setzt voraus, dass er nicht nur in die engere Wahl der Abzuordnenden einzubeziehen ist, sondern zweifelsfrei zur Gruppe jener gehört, die abzuordnen sind.

Gründe

1

I.

Der Antragsteller setzt sich gegen eine einjährige Abordnung von der Agentur für Arbeit U. zur Zentrale der Bundesagentur für Arbeit in Nürnberg zur Wehr.

2

Der Antragsteller, mit Urkunde vom 12. Oktober 2005 zum Verwaltungsoberinspektor ernannt und bei der Agentur für Arbeit in F. als Beamter auf Lebenszeit tätig, arbeitete vom 10. Mai bis 26. November 2004 freiwillig am Projekt 9.1 "Alg II" in der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit in Nürnberg mit. Nach seiner Rückkehr wurde er zunächst mit den Aufgaben eines Teamleiters beauftragt - ab Januar 2005 als Teamleiter im Service Center (SGB II). Daneben war er mit der Fachausbildung von Mitarbeitern betraut.

3

Nach Angaben des Antragstellers kam es Ende des Jahres 2005 zu Differenzen zwischen dem Antragsteller und seinem Vorgesetzten, dessen Neffe (ein Langzeitarbeitsloser) vom Antragsteller - nach Mitarbeitergesprächen - negativ beurteilt worden war: Dem Antragsteller wurde die abermalige Abordnung nach N. in Aussicht gestellt und - nach seiner Darstellung - ihm auch mit erheblichen Nachteilen und Sanktionen gedroht, falls er ihr nicht nachkomme. Nachdem er am 11. November 2005 seinem Behördenleiter mitgeteilt hatte, dass er sich aus persönlichen Gründen gehindert sehe, nochmals "nach N. zu gehen", wurde er als Teamleiter abgesetzt und ihm umgehend die zwangsweise Abordnung nach N. bekannt gegeben. Außerdem wurde er auf eine Sachbearbeiterstelle umgesetzt (Schreiben der Agentur für Arbeit F. v. 16.11.2005).

4

Am 28. November 2005 wurde der Personalrat zu der verfügten Abordnung angehört, der ihr aus Rechtsgründen zustimmte. Die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers erhob gegen die mündlich bekannt gegebene Abordnung nach N. mit Schreiben vom 28. November 2005 Widerspruch. Hierauf wurde ihr mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 mitgeteilt, eine Abordnung des Antragstellers sei am 11. November 2005 noch nicht erfolgt, da diese von der Zentrale ausgesprochen werden müsse; der Antragsteller sei dazu bisher lediglich angehört worden.

5

Mit der angegriffenen Verfügung vom 13. Dezember 2005 - gemeinsam mit dem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2005 zugestellt am 21. Dezember 2005 - wurde der Antragsteller für die Zeit vom 2. Januar 2006 bis zum 29. Dezember 2006 zur "vorübergehenden Mitarbeit im Projekt Alg II `Fachteam´" zur Zentrale der Bundesagentur für Arbeit gegen seinen Willen abgeordnet.

6

Das Widerspruchsschreiben vom 28. November 2005 wurde in einen Widerspruch gegen die Verfügung vom 13. Dezember 2005 "umgedeutet" und infolgedessen der Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2005 erlassen, mit dem der "umgedeutete" Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen und die Rechtmäßigkeit der Abordnung vom 13. Dezember 2005 unterstrichen wurde. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 betonte der Antragsteller, dass gegen den Bescheid vom 13. Dezember seinerseits noch gar kein Widerspruch eingelegt gewesen, der Widerspruchsbescheid daher zurückzunehmen sei.

7

Nur "vorsorglich" erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 dann doch noch Widerspruch gegen die Verfügung vom 13. Dezember 2005 und verwies darauf, dass die Verfügung nicht ordnungsgemäß dem Verfügungsadressaten zugestellt worden sei: Die Bevollmächtigung seiner Rechtsanwältin sei mit der Mitteilung vom 5. Dezember 2005 beendet gewesen, eine Abordnung liege nicht vor.

8

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten nebst Verwaltungsvorgängen Bezug genommen.

9

II.

Der Antrag hat Erfolg.

10

Der gemäß § 80 Abs. 5 iVm §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG und 27 BBG zu beurteilende Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist begründet. Denn - gemessen am Entscheidungsmaßstab des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO (analog) - ist nach Einschätzung der Kammer ein Vollzugsinteresse hier nicht gegeben.

11

1. § 80 Abs. 5 VwGO normiert keinerlei materielle Kriterien für eine gerichtliche Sachentscheidung, so dass die Rechtsprechung diese in der Regel im Wege einer Interessenabwägung sucht (Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, Band I, Loseblattsammlung / Stand: Januar 2000, § 80 Rdn. 252 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 13. Aufl., § 80 Rdn. 158 unter Verweis auf § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO ). Die bei dieser Interessenabwägung relevanten Gesichtspunkte bilden ein "bewegliches System" (Schenke, JZ 1996, 1162; Kopp/Schenke, aaO.).

12

In den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1-3 VwGO jedoch, zu denen gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG auch der Widerspruch gegen eine Abordnung zählt, zieht die überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. Finkelnburg/Jank, NJW-Schriften 12, 4. Aufl. 1998, Rdn. 849 / 851 m.w.N.; Schoch/ Schmidt-Aßmann-Pietzner, aaO., Rdn. 125, 204, 262 / 264 m.w.N.; differenzierend Kopp/ Schenke, VwGO-Kommen-tar, 11. Aufl. 1998, § 80 Rdn. 116, a.A. in der 13. Aufl. 2003) als Entscheidungsmaßstab § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO (analog) heran. Denn die (nur) generelle gesetzgeberische Vollzugsanordnung des § 80 Abs. 2 Nr. 1-3 VwGO wird unter dem Gebot des Art. 19 Abs. 4 GG von einer "einzelfallbezogenen gerichtlichen Aussetzungsbefugnis überlagert" (Finkelnburg/Jank, aaO., Rdn .850 m.w.N.).

13

Das bedeutet, dass ein öffentliches Vollzugsinteresse nicht nur dann fehlt, wenn bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen, sondern auch dann, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt als gleichheitswidrig, unverhältnismäßig oder als unbillige Härte erweist (Finkelnburg/Jank, aaO., Rdn. 854 m.w.N.). Auf eine "Offensichtlichkeit" kommt es dabei nicht an.

14

2. Hier sind ernstliche Zweifel bzw. "Unklarheiten, Unsicherheiten und vor allem Unentschiedenheit bei der Einschätzung der Sach- und Rechtslage" gegeben (Schoch u.a., aaO., Rdn. 194.; vgl. für das Zulassungsverfahren iSv § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Nds. OVG Beschl. v. 11.12.2001 - 2 MA 3519/01 - ; Kopp/ Schenke, VwGO-Kommentar, 11. Aufl. 1998, § 80 Rdn. 116).

15

2.1 Allerdings sind die Verfügung vom 13. Dezember 2005 und der Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2005 der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers ordnungsgemäß zugestellt worden. Denn nachdem sich der Antragsteller ausweislich des Schreibens vom 28. November 2005 durch eine Prozessbevollmächtigte hat vertreten lassen, konnte die Antragsgegnerin bis zu einem Widerruf (§ 14 Abs. 1 S. 4 VwVfG) davon ausgehen, dass die Bevollmächtigung noch weiter fortwirkt. Damit sind die Abordnungsverfügung vom 13. Dezember und der Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2005 auch ordnungsgemäß an die Bevollmächtigte bekannt gegeben worden (§ 41 Abs. 1 S. 2 VwVfG).

16

Dahinstehen kann für das vorliegende Verfahren, ob ein den Widerspruchsbescheid überhaupt rechtfertigender bzw. ein bescheidungsfähiger Widerspruch vorlag: Der vorsorglich erhobene Widerspruch vom 22. Dezember 2005 folgte dem angegriffenen Bescheid wie vor allem auch dem Widerspruchsbescheid zeitlich nach, so dass sich die Frage stellt, ob das Schreiben vom 28. November 2005, welches dem Bescheid vom 13. Dezember 2005 noch voranging, überhaupt als eine "Widerspruchs"-Reaktion auf den ergangenen Bescheid gewertet und entsprechend "umgedeutet" werden kann. Immerhin war der Antragsteller Anfang Dezember 2005 noch ausdrücklich dahin beschieden worden, dass er bisher nur "angehört" worden sei, ein widerspruchsfähiger Bescheid noch nicht vorliege.

17

Es stellt jedenfalls einen Verstoß gegen den Grundsatz des "fairen Verfahrens" dar, die Abordnungsverfügung vom 13. Dezember 2005 zusammen mit dem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2005 der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers erst am 21. Dezember 2005 - kurz vor dem Weihnachtsfest - zuzustellen und dabei einen Widerspruch, der mangels Verwaltungsakt noch nicht wirksam sein konnte, zu verwerten und "umzudeuten". Das alles ist im Übrigen mit Blick auf den Beginn der verfügten Abordnung am 2. Januar 2006 in einen zeitlich engen Rahmen gestellt worden, welcher dem Antragsteller die erforderliche Rechtsschutzfrist zu nehmen drohte (vgl. dazu Beschluss v. 27.12.2005 m.w.N., u.a. Rasch, DVBl. 1980, 1021 und BVerfGE 37, 153 u. BVerfGE 46, 177 f). Schon das begründet ernstliche Zweifel an der Abordnungsverfügung vom 13. Dezember 2005.

18

2.2 Es bestehen aber auch materiell-rechtlich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides.

19

Nach § 27 Abs. 1 BBG kann ein Beamter, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht, vorübergehend ganz oder teilweise zu einer seinem Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle abgeordnet werden. Die Voraussetzung des "dienstlichen Bedürfnisses" ist hierbei - entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin (Schrifts. v. 4.1.2006, S. 2 Abs. 3) - nicht durch eine Ermessensentscheidung des Dienstherrn zu erfüllen, sondern sie ist, da es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum handelt (Battis, BBG-Kommentar, 2. Aufl., § 27 Rdn. 7 m.w.N.), gerichtlich voll überprüfbar. Das dienstliche Bedürfnis kann u.a. in organisatorischen oder allgemein personalplanerischen Gründen liegen. Im Falle von planerischen, an Art. 3 GG auszurichtenden Ermessensentscheidungen müssen diese nachvollziehbar sein.

20

2.2.1 Es ist nicht ersichtlich, ob und ggf. auf welche Weise eine vergleichende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unter den 16 bundesweit für eine Abordnung nach N. gemeldeten und somit in Betracht kommenden Mitarbeitern stattgefunden hat. Gemäß Schreiben vom 20. Oktober 2005 sollte es "Ziel" sein, "dem Projekt 16 für 8 geforderte Mitarbeiter zur fachlichen Auswahl bis zum 02.11.05 zur Verfügung zu stellen". Die entsprechende fachliche Auswahl der letztlich abzuordnenden (nur) 8 Mitarbeiter - orientiert an dem Anforderungsprofil, wie es seitens der Antragsgegnerin dargelegt worden ist (S. 3 des Schrifts. v. 4.1.2006) - ist nicht nachvollziehbar gemacht worden. Vielmehr ist lediglich dargestellt worden, aus welchen Gründen von den 22 Agenturen für Arbeit allein im Bezirk Niedersachsen-Bremen ausschließlich die Agenturen C. und U. noch für eine Abordnung je eines Mitarbeiters in Betracht kamen. Nur diese Einschränkung der Basis für eine Auswahl ist dargestellt worden.

21

Belege und Darstellungen zu einer Auswahl unter den 16 gemeldeten Mitarbeitern fehlen. Solange eine solche Auswahlentscheidung nicht nachvollziehbar gemacht ist, kann die zwangsweise - gegen den Willen des Antragstellers - erfolgte Abordnung gerade des Antragstellers, der damit unmittelbar ohne ermessensgerechte Auswahl in die 8 abzuordnenden Mitarbeiter eingereiht wurde, keinen Bestand haben.

22

2.2.2 Ebenso wäre von der Antragsgegnerin darzulegen gewesen, welche Mitarbeiter für das Kontingent von 16 Mitarbeitern etwa freiwillig für eine Abordnung zur Verfügung gestanden haben, so dass es auf die ja doch gegen den Willen des Antragstellers erfolgte Abordnung möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit nicht mehr ankam. Dabei sei unterstrichen, dass lediglich 8 Mitarbeiter für das Projekt in N. gesucht wurden.

23

Hierzu ist vom Antragsteller vorgetragen worden, dass ein Mitarbeiter aus einem anderen Bundesland - Herr S. - gerne freiwillig an dem Projekt hat teilnehmen wollen. Dieser soll das Anforderungsprofil "optimal erfüllen" (S. 1 d. Schrifts. v. 8.2.06). Einer zwangsweisen Abordnung des Antragstellers hätte es möglicherweise somit gar nicht mehr bedurft, was der Abordnung die Erforderlichkeit und das dienstliche Bedürfnis nehmen könnte.

24

2.2.3 Angesichts dessen, dass noch mit Schreiben der Agentur für Arbeit F. vom 22. Oktober 2004 dargelegt worden war, dass "auf keinen Disponenten verzichtet" werden könne und "keine zeitlichen Kapazitäten mehr zur Verfügung" stünden, ist letztlich auch nicht nachvollziehbar, dass eine Auswahl für die beiden von der Regionaldirektion Niedersachsen-Bremen zu benennenden Mitarbeiter (vgl. Anlage A 9) nicht unter sämtlichen Mitarbeitern in Niedersachsen und Bremen stattgefunden hat, sondern - unter weiterer Reduzierung der Auswahlbasis - nur noch die Agenturen C. und vor allem U. aufgefordert wurden, jeweils einen Mitarbeiter zu benennen (S. 4 oben und S. 5 oben des Schrifts. v. 4.1.06). Die Anforderung der Mitarbeiter bezog sich ja doch auf die gesamte Regionaldirektion, nicht nur auf die Agenturen für Arbeit in C. und U.. Die Regionaldirektion umfasst 22 Agenturen für Arbeit im Bezirk. Sie alle - nebst der Regionaldirektion Niedersachsen-Bremen selbst - waren grundsätzlich in die Auswahl von Mitarbeitern einzubeziehen.

25

In diesem Zusammenhang ist nicht plausibel, aus welchen Gründen die Auswahl auf jene Mitarbeiter beschränkt wurde, die bei Arbeitsämtern tätig sind, bei denen die Kommunen weder optiert noch eine "Arge" gebildet haben: Die so betroffenen Arbeitsämter C. und U. werden auf diese Weise über Gebühr beansprucht, andere in die Mitarbeiterauswahl erst gar nicht einbezogen. Eine solche Verengung der Auswahlgrundlage erscheint nicht ohne weiteres ermessensgerecht und bedarf einer sachlichen Prüfung.

26

Hierbei ist zweifelhaft, ob die Agenturen, bei denen die Aufgabe des SGB II "nicht mehr angesiedelt" ist, bei Personalanforderungen - wie dargelegt - von vorneherein auszuscheiden haben, weil die Mitarbeiter nicht über die geforderte Erfahrung verfügen können: Die Gesetzeslage hat sich erst zum Januar 2005 und damit erst vor kurzer Zeit geändert, so dass nennenswerte Erfahrungen zu dem Gebiet überall kaum bestehen dürften.

27

2.2.4 Schließlich ist das Fehlen einer hausinternen Abfrage und Aufforderung in U. zu konstatieren, was indizieren könnte, dass der Antragsteller - ohne breiter angelegte Suche und Auswahl - speziell deshalb unmittelbar verpflichtet wurde, weil dafür andere Gründe maßgebend gewesen sein könnten (vgl. § 21 VwVfG). Die Mitarbeiter G., H., die I. und J. aus F. jedenfalls sind in die Auswahl nicht einbezogen worden - möglicherweise zu Unrecht, zumal es den Projektbereich "Alg II" erst seit dem 1. Januar 2005 gibt, also größere Erfahrungen für diesen Bereich ohnehin nicht bestehen können, in eine breitere Auswahl also auch jene einzubeziehen waren, denen angeblich die erforderliche Erfahrung fehlt. Ob es dabei von Belang ist, dass der Mitarbeiter F. seinen Familienstand erst noch - als bloßen Wunsch - ändern möchte, unterliegt erheblichen Zweifeln. Immerhin hat der Antragsteller bereits sachlich vorliegende private Interessen angeführt, die bei Abwägung mit dem bloßen Wunsch des gen. Mitarbeiters eher gegen eine Abordnung gerade des Antragstellers sprechen könnten.

28

Soweit Frau K. unberücksichtigt geblieben ist, sei betont, dass die Aufteilung des Teams erst nach Ablauf der Meldefrist - 2. Nov. 2005 - erfolgte, ihre entsprechende Umsetzung für die noch vorher zu treffende Auswahlentscheidung also nicht mehr relevant sein kann. Ihre zeitweilige Tätigkeit in L. - 35 km von F. entfernt - hätte als Abwägungsfaktor gewichtet und abgewogen werden können mit der Tatsache, dass der Antragsteller bereits im Jahre 2004 nach N. abgeordnet war. Dabei wäre zu berücksichtigen gewesen, dass die Mitarbeiterin K. ebenfalls, wie alle anderen Beamten auch, dem Grundsatz der Versetzbarkeit unterliegt (vgl. S. 5 des Schrifts. v. 4.1.06). Dieser Grundsatz kann nicht zu Lasten eines Beamten - des Antragstellers - ins Feld geführt und bei anderen zurückgestellt werden.

29

Der als Fachausbilder mit entsprechenden Kenntnissen eingesetzte Mitarbeiter M. hätte ebenfalls in die Auswahl einbezogen werden können und ggf. müssen, da es grundsätzlich - vom Anforderungsprofil her - keinen tragfähigen Grund darstellen dürfte, seine Zugehörigkeit zum mittleren Dienst als maßgeblichen Hinderungsgrund einer Abordnung zu bewerten.

30

2.2.5 Bei der erfolgten Auswahl zu Lasten des Antragstellers ist offenbar § 21 VwVfG nicht Rechnung getragen worden: Wie den Ausführungen des Antragstellers zu entnehmen ist, behauptet dieser, sein Vorgesetzter in U. sei aufgrund der Vorgänge Ende des Jahres 2005 sachlich befangen. Es reicht nicht aus, diesen Vortrag als "völlig haltlos" zurückzuweisen (S. 8 unten des Schrifts. v. 4.1.06). Der Vortrag ist vielmehr zur Kenntnis zu nehmen und es sind daraus die gesetzlich vorgesehenen Folgerungen zu ziehen. Es ist den Vorgängen jedoch nicht zu entnehmen, dass der Behördenleiter gem. § 21 VwVfG unterrichtet und eine dementsprechende Anordnung, die hier nahe gelegen hätte, getroffen worden ist.

31

2.2.6 Letztlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Antragsteller, dem von der Behördenleitung in U. die erforderliche Teamfähigkeit abgesprochen wird (vgl. Anlage A 12) und der im April 2005 mit sofortiger Wirkung von allen Sonderaufgaben entbunden wurde (vgl. Vermerk über ein Mitarbeitergespräch v. 25.4.2005), überhaupt noch für eine Abordnung ausgewählt wurde. Fehlt ihm eine für die Abordnung nach N. erforderliche grundlegende Fähigkeit, so wäre seine Auswahl im Vergleich zu anderen Mitarbeitern ggf. eher zurückzustellen gewesen, es sei denn, die Fähigkeit, die ihm abgesprochen wurde, ist für die Tätigkeit in N. nicht von Belang oder sie ist ihm aus Gründen abgesprochen worden, die möglicherweise von § 21 VwVfG berührt werden (s.o.).

32

Der Umstand, dass der Antragsteller im Jahre 2004 schon in N. war, er also wohl als einziger Mitarbeiter in U. durch eine abermalige Abordnung "doppelt" betroffen wäre, lässt unter den gesamten Umständen an seiner unvoreingenommenen Benennung und Auswahl erheblich zweifeln.

33

Nach allem unterliegt die Abordnungsverfügung vom 13. Dezember 2005 erheblichen Zweifeln, so dass dem Suspensivinteresse des Antragstellers (§ 80 Abs. 1 VwGO) der Vorrang gebührt.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.