Die Klage der Klägerin ist zulässig. Sie ist als Anfechtungsklage gerichtet auf Aufhebung eines den Beigeladenen begünstigenden Verwaltungsaktes, der die Klägerin als Dritte belastet.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Bescheid vom 1. August 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Mai 1999 ist rechtmäßig.

Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Erklärung der Zulässigkeit der Kündigung der Klägerin ist § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG. Zwar ist die Klägerin zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 7. Mai 1999 bereits seit geraumer Zeit im Erziehungsurlaub gewesen. Das Gericht ist jedoch der Ansicht, dass in Fällen wie dem vorliegenden die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides nicht maßgeblich sein kann. Allerdings ist die Frage des maßgeblichen Zeitpunkts bei der Beurteilung von Verwaltungsakten in Literatur und Rechtsprechung äußerst umstritten (vgl. zum Streitstand lediglich Kopp, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 113 Rdnr. 29 ff.). Vorherrschend ist allerdings die Feststellung, dass das materielle Recht ausschlaggebend ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7. März 1991 - 5 B 114.89 -, ZfSH/SGB 1991, S. 311; vgl. auch wiederum die Nachweise bei Kopp, a.a.O.).

Das materielle Recht stellt sich in Fällen einer Zulässigkeitserklärung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG wie folgt dar: Wird einer Arbeitnehmerin, welche unter den Schutzbereich des § 9 Abs. 1 MuSchG fällt, gekündigt, ohne dass die Kündigung zuvor gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG für zulässig erklärt worden ist, ist diese Kündigung unwirksam. Sie muss nach Erklärung ihrer Zulässigkeit in jedem Fall wiederholt werden. Wird die Erklärung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG mit einem Widerspruch angefochten, ist die zeitlich der Erklärung nachfolgende Kündigung schwebend wirksam bis zur Bestandskraft der Zulässigkeitserklärung (vgl. nur LAG Rh.-Pf., Entsch. v. 14. Februar 1996 - 2 Sa 1081/95 -, juris; Meisel/Sowka, Mutterschutz und Erziehungsurlaub, 5. Aufl. 1999, § 9 MuSchG Rdnr. 111). Mit der Bestandskraft der Zulässigkeitserklärung wird die Kündigung wirksam ab dem Zeitpunkt ihres Zugangs bei der Arbeitnehmerin.

Insbesondere diese materiell-rechtlich vorgegebene zeitliche Reihenfolge von Zulässigkeitserklärung und Kündigung führt nach Ansicht des Gerichts zu der Konsequenz, entweder auf den Zeitpunkt des Erlasses der Erklärung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG oder - spätestens - auf denjenigen des Zugangs der Kündigung abzustellen, nicht aber den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides oder denjenigen der mündlichen Verhandlung als streitentscheidend anzusehen. Weiterhin erscheint es verfehlt, bei der gerichtlichen Kontrolle einer Zulässigkeitserklärung Sach- und Rechtsänderungen zu berücksichtigen, die nach dem Zugang der Kündigung bei der Arbeitnehmerin eingetreten sind. Entscheidend kann nur die Sach- und Rechtsgrundlage der Kündigung sein, denn deren Wirksamkeit soll schließlich - rückwirkend - hergestellt werden (so auch BVerwG, Beschl. v. 7. März 1991, a.a.O., hinsichtlich der Zustimmungserklärung zur Kündigung eines Schwerbehinderten; sowie OVG NW, Urteil vom 23. Januar 1992 - 13 A 297/91 -, juris).

Die Entscheidung, ob der Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheides - hier der 1. August 1997 - oder der des Zugangs der Kündigung - hier der 12. August 1997 - maßgebend ist, kann im Weiteren dahin stehen, da Sach- und Rechtslage in dem sich ergebenden Zeitrahmen nicht auseinander fielen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung grundsätzlich unzulässig. Gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG kann allerdings die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären.

Der Beklagte war nach Ziff. 5.5 und 5.8.1 der Anlage 2 zur Verordnung über die Regelung von Zuständigkeiten im Gewerbe- und Arbeitsschutzrecht sowie in anderen Rechtsgebieten (ZustVO GewAR 1991 vom 12. Dezember 1990, Nds. GVBl. S. 491) zuständig für die Erklärung der Zulässigkeit der Kündigung der Klägerin.

Zum Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheides am 1. August 1997 und zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war eine Kündigung der Klägerin gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG grundsätzlich ausgeschlossen, da die Klägerin schwanger war.

Der Beklagte konnte die Kündigung allerdings für zulässig erklären, denn es lag ein "besonderer Fall" im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG vor.

Ein besonderer Fall ist anzunehmen, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen (seit BVerwG, Urt. v. 18. August 1977 - 5 C 8.77 -, Buchh. 436.4 § 9 MuSchG Nr. 5). Dabei kennzeichnet die Stilllegung eines Betriebes in aller Regel eine Lage, in der die Interessen des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der in § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG bestimmten Schutzfrist Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebührt. Die Schließung eines Betriebes bewirkt, dass für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr besteht; der Arbeitnehmer kann seiner Verpflichtung, Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Da aber die wesentliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlung von Lohn als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit ist, bewirkt eine Betriebsstilllegung, dass eine wesens- und sinngerechte Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich wird (BVerwG, Urt. v. 18. August 1977, a.a.O.).

Dass eine Betriebsstilllegung grundsätzlich geeignet ist, einen "besonderen Fall" im Sinne des Mutterschutzgesetzes darzustellen, wird soweit ersichtlich auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt. Die Beteiligten streiten allein um die Frage, ob hinsichtlich des Betriebes der Firma K. Bauunternehmen GmbH & Co. eine Stilllegung tatsächlich vorliegt. Ob eine solche Tatsachenfrage allerdings in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren über die Rechtmäßigkeit einer Erklärung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG überhaupt abschließend zu klären ist, ist in der Rechtsprechung umstritten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung im Jahre 1977 (a.a.O.) allerdings ausgeführt, dass im Falle einer Teilstilllegung oder der Stilllegung eines Betriebes, welcher Teil eines im Übrigen fortbestehenden Unternehmens sei, gerichtlicherseits festzustellen sei, ob die Arbeitnehmerin in dem Unternehmen anderweitig beschäftigt werden könne. Mit der Feststellung, das Oberverwaltungsgericht habe seiner Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen, in dieser Hinsicht nicht genügt und es im angefochtenen Urteil an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen fehlen lassen, hat das Bundesverwaltungsgericht ehemals das Verfahren zur Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht zurück verwiesen. Unter Bezugnahme auf dieses Urteil hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in einem Urteil vom 8. August 1997 (24 A 1763/94) die Frage, ob die dortige Klägerin nach Stilllegung eines Betriebsteiles hätte umgesetzt werden können, unter Verwendung einer Beweisaufnahme des Arbeitsgerichtes einer eigenen Entscheidung zugeführt.

Die Annahme eines solchen Prüfungsmaßstabes überzeugt zumindest in Verfahren wie dem Vorliegenden, in denen es nicht um eine Umsetzung geht, sondern eine Betriebsstilllegung in Frage steht, jedoch nicht. Es kann weder der gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG zuständigen Behörde noch dem Verwaltungsgericht obliegen, rechtsverbindlich zu klären, ob das Arbeitsverhältnis möglicherweise noch besteht und - oder - auf einen neuen Arbeitgeber übergegangen ist. Dies muss allein in die Prüfungskompetenz des Arbeitsgerichtes als sachnäherem Gericht fallen, wobei der Arbeitgeber das Risiko dafür trägt, dass er nach Auffassung des Arbeitsgerichts überhaupt noch Arbeitgeber und damit berechtigt ist, eine Kündigung auszusprechen (vgl. VG Braunschweig, Urt. v. 13. Juli 1999 - 5 A 5293/98 -; VG Berlin, Urt. v. 21. März 1995 - 8 A 187.94 -, juris). Wenn sich eine Arbeitnehmerin in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen die Erklärung der Zulässigkeit ihrer Kündigung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG wendet und zugleich ein arbeitsgerichtliches Kündigungsschutzverfahren betreibt, widerspricht es jeder zu fordernden Verfahrensökonomie, wenn in beiden Verfahren - unter Umständen nach umfangreichen Beweisaufnahmen - dieselben Tatsachen entscheidungserheblich festgestellt werden müssten. Die Feststellungen hinsichtlich einer Betriebsstilllegung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren würden schließlich ad absurdum geführt, wenn das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis käme, eine Betriebsstilllegung zu bejahen und die Erklärung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG für rechtmäßig zu erachten und das Arbeitsgericht im Kündigungsschutzverfahren davon abweichend nach eigenen Feststellungen die Kündigung aufhebt mit der Begründung, dass eine Betriebsstilllegung nicht vorläge. Insbesondere aber auch mit Blick auf die Konstellation, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Erklärung der Zulässigkeit einer Kündigung mit der Begründung aufgehoben wird, eine Betriebsstilllegung liege nicht vor und im arbeitsgerichtlichen Verfahren daraufhin die Kündigungsschutzklage allein mit der Begründung - und ohne zu der Frage der Betriebsstilllegung eine Sachentscheidung überhaupt zu treffen - abgewiesen werden müsste, dass es an der Erklärung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG fehle, wird in der Rechtsprechung nach Ansicht des Gerichts überzeugend vertreten, dass für die Entscheidung über die Erklärung der Zulässigkeit einer Kündigung allein auf den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt abzustellen sei (vgl. VG Braunschweig, a.a.O.; VG Berlin, a.a.O.; VG Hannover, Urt. v. 17. September 1996 - 3 A 1792/95.Hi - hinsichtlich der Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten). Etwas anderes soll allein dann gelten, wenn ein Betriebsübergang evident ist (wie eben).

Die Zugrundelegung des arbeitgeberseitig vorgetragenen Sachverhalts beschneidet in Fällen wie dem Vorliegenden auch nicht die Rechtsschutzmöglichkeiten der Klägerin. Der Streit über den Kündigungsgrund der Betriebsstilllegung wird im einem Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht dann zu klären sein, wenn im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Erklärung der Zulässigkeit der Kündigung nicht aus Gründen des Mutterschutzes aufgehoben worden ist. Eine Arbeitnehmerin im Mutterschutz vor einem vorgetäuschten Kündigungsgrund zu schützen, ist weder Aufgabe der für die Erklärung nach § 9 MuSchG zuständigen Behörden noch der Verwaltungsgerichte (vgl. BVerwG, Urt. v. 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275, 283 zum Kündigungsschutz von Schwerbehinderten bei vorgetäuschten Kündigungsgründen). Denn der Gefahr, mit vorgetäuschten Kündigungsgründen überzogen zu werden, ist auch der Arbeitnehmer ausgesetzt, der sich nicht im Mutterschutz befindet. Letzterem steht aber allein die Möglichkeit der Kündigungsschutzklage vor den Arbeitsgerichten offen.

Für diese Auffassung spricht schließlich, dass durch die Erklärung der Zulässigkeit nach § 9 MuSchG deren Gegenstand bestimmt wird. Sollte sich in einem anschließenden arbeitsgerichtlichen Verfahren herausstellen, dass die bei Erteilung der Zulässigkeitserklärung zugrunde gelegte Annahme einer Betriebstilllegung falsch gewesen ist und der Betrieb noch existiert oder aber übergegangen ist, wäre die Zulässigkeitserklärung offenkundig gegenstandslos.

Der dargestellten Auffassung entsprechend ist für den vorliegenden Fall zunächst festzustellen, dass ein Betriebsübergang zumindest nicht offensichtlich ist. Dies zeigt bereits der Streit zwischen den Beteiligten. Im Weiteren verdeutlicht es aber auch der Vortrag der Klägerin im gesamten Verfahren. Dieser ging zunächst sowohl in ihrem Widerspruch vom 21. August 1997 als auch in ihrem Schriftsatz vom 15. September 1999 missverständlich dahin, unter ständiger Bezugnahme auf § 613a BGB einen Betriebsteilübergang - also den Übergang eines Teils des Betriebes des ursprünglichen Arbeitgebers auf einen neuen Betriebsinhaber - zu behaupten. In ihrem Schriftsatz vom 7. Dezember 1999 schränkte die Klägerin sodann ihren Vortrag dahingehend ein, dass eine Betriebsstilllegung nicht vorliege. In ihrem Schriftsatz vom 31. Januar 2000 wechselte die Klägerin schließlich dazu über, dass sie nunmehr die Fortführung des alten Betriebes behauptet.

Nach dem Vortrag des Beigeladenen aber ist der Betrieb des früheren Arbeitgebers der Klägerin insgesamt stillgelegt. Der Betrieb ist am 16. Mai 1997 eingestellt und es ist für ihn am 20. Mai 1997 der Konkurs beantragt worden. Die Firma R.  führt ihren Betrieb auch nicht in Betriebsräumen weiter, die im Eigentum der früheren Firma K. standen, sondern hat offensichtlich lediglich die Räumlichkeiten, die früher von der Firma K. gemietet waren, ihrerseits angemietet. Schließlich ist die Firma R.  nicht in die Arbeitsverträge der Firma K. mit deren Mitarbeitern eingetreten, sondern hat vielmehr mit einem Teil der früheren Mitarbeiter der Firma K. neue Arbeitsverträge abgeschlossen, nachdem Arbeitsverhältnisse mit der in Konkurs gegangenen Firma K. nicht mehr bestanden.

Schließlich lässt zumindest der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung H. vom 7 Mai 1999 erkennen, dass eine Ermessensentscheidung getroffen worden ist. Ermessensfehler sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Auch entspricht es der Billigkeit im Sinne des § 161 Abs. 2 VwGO, die Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, denn mit der Stellung eines eigenen Sachantrags hat sich der Beigeladene seinerseits einem Kostenrisiko ausgesetzt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.