Gründe

I.

Die am TT.MM.2012 geschlossene Ehe der Kindeseltern wurde mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamburg vom 09.05.2014 (Aktenzeichen: 281 F 30/14) rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe ist das Kind AA, geboren am TT.MM.2013, hervorgegangen. Die Kindeseltern leben seit Februar 2013 voneinander getrennt. AA lebt im mütterlichen Haushalt.

Mit Antragschrift vom 26.02.2018 begehrte der Kindesvater die Regelung des Umgangs mit AA, da er sich mit der Kindesmutter auch unter Zuhilfenahme des Jugendamtes über keinen regelmäßigen 14-tägig stattfindenden Wochenendumgang von Freitag bis sonntags sowie hälftigen Ferienumgang verständigen konnten. Des Weiteren begehrte der Kindesvater die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für seinen Sohn, da die Kindesmutter aufgrund psychischer Erkrankung infolge von Übergriffen ihres jetzigen Ehemannes nicht in der Lage sei, den Sohn zu erziehen.

In der Sitzung vom 15.06.2018 erzielten die Kindeseltern Einvernehmen über den Umgang. Auf den Umgangsvergleich vom 15.06.2018 wird Bezug genommen (Bl. 41 d. A.).

Mit Antrag vom 22.11.2018 begehrte der Kindesvater aufgrund Zuwiderhandlung der Kindesmutter gegen den Umgangsvergleich die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von mindestens 1.500 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragschrift vom 22.11.2018 Bezug genommen (Bl. 1ff SH-OV2). Der Antragschrift war ein Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter vom 23.08.2018 beigefügt, in welchem die Kindesmutter bereits Bedenken äußerte, den Umgang nach Maßgabe des Umgangsvergleichs weiterzuführen. Die Kindesmutter teilte mit, dass der Sohn nach dem - insgesamt außerhalb der Wohnung des Kindesvaters - stattgefundenen Umgang jeweils völlig aufgelöst und weinend nach Hause gekommen sei. Bei dem Umgang sei wohl auch eine andere Person anwesend gewesen (vgl. Bl. 6f SH-OV2). Mit Schriftsatz vom 17.12.2018 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter unter anderem mit, dass die Umgangskontakte nicht wie vereinbart durchgeführt worden seien und der Umgang angemessen anzupassen sei (Bl. 11 SH-OV2). Mit Schriftsatz vom 04.02.2019 bat der Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter um Terminierung zwecks Abänderung des bestehenden Vergleichs (Bl. 21 SH-OV2).

Mit Verfügung vom 16.01.2019 wies das Familiengericht darauf hin, dass nach seiner Auffassung die gerichtliche Billigung eines Umgangsvergleichs konkludent durch die Protokollierung erfolgt sei (Bl. 15 SH-OV2).

Mit Beschluss vom 16.01.2019 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Nordenham den zwischen den Beteiligten am 15.06.2018 zustande gekommenen Vergleich gerichtlich gebilligt und gem. § 89 Abs. 1 FamFG darauf hingewiesen, dass bei schuldhafter Zuwiderhandlung gegen den Umgangsvergleich die Verhängung von Ordnungsmitteln angeordnet werden könne (Bl. 49f d. A.). Hierzu hat das Familiengericht ausgeführt, es seien keine Gründe dafür ersichtlich, dass die vereinbarte Umgangsregelung dem Wohl des Kindes widerspreche.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kindesmutter. Sie trägt im Wesentlichen vor, es habe sich zuletzt bis zum 02.10.2018 gezeigt, dass die Durchführung des vereinbarten Umgangs dem Kindeswohl widerspräche. AA habe geäußert, er finde die neue Frau des Vaters böse. AA sei nach einem Umgang mit einem blauen Auge nach Hause gekommen. Er habe angegeben, gestürzt zu sein. Nach den Umgangskontakten habe AA übermäßig viel geweint, sei einsilbig gewesen und habe eingeschüchtert gewirkt. AA sei entwicklungsverzögert, weswegen es von Nöten sei, mit besonderer Behutsamkeit vorzugehen. Der Kindesvater habe sie nicht in Kenntnis gesetzt, wo und mit wem er die Zeiten des Umgangs mit AA verbringe. Der Kindesvater berufe sich auf das Jugendamt, wonach er an seinen Umgangswochenenden machen könne, was er wolle.

Die Kindesmutter beantragt,

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten, das Sitzungsprotokoll vom 15.06.2018 und den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Kindesmutter ist begründet. Die angefochtene Entscheidung des Familiengerichts ist aufzuheben. Das Familiengericht wird sich erneut damit zu befassen haben, wie der Umgang des Kindesvaters mit seinem Sohn zu regeln ist.

Die Beschwerde gegen den Billigungsbeschluss vom 16.01.2019 ist zulässig. Nach § 58 Abs. 1 FamFG findet die Beschwerde gegen im ersten Rechtszug ergangene Endentscheidungen der Familiengerichte statt.

Dazu zählen nach Auffassung des Senats auch Beschlüsse, mit denen die einvernehmliche Regelung über den Umgang des Kindes nach § 156 Abs. 2 FamFG familiengerichtlich gebilligt wird (ebenso OLG Frankfurt v. 17.09.2018 - 4 UF 62/18 -, juris; OLG Hamm FamRZ 2015, 273-274; OLG Düsseldorf v. 29.04.2015 und v. 23.03.2015 - jeweils unter dem Az. 5 UF 51/15, juris und vom 31.08.2017 -. 1 UF 113/17, FamRZ 2018, 128; Hammer, Die gerichtliche Billigung von Vergleichen nach § 156 Abs. 2 FamFG, FamRZ 2011, 1268; MüKoFamFG/Schumann, 3. Aufl. 2018, FamFG § 156 Rn. 27; a. A. OLG Nürnberg FamRZ 2011, 1533).

Die gerichtliche Billigung eines Vergleiches nach § 156 Abs. 2 S. 2 FamFG legt rechtsverbindlich das Zustandekommen des Vergleichs fest. Erst der familiengerichtlich gebilligte Vergleich ist gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG taugliche Grundlage einer Vollstreckung (vgl. BGH v. 01.02.2017 - XII ZB 601/15, FamRZ 2017, 532, juris Rn. 23 m.w.N.). Erst diese beendet nach Zustandekommen eines Vergleichs das Umgangsverfahren. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass Umgangsverfahren als Amtsverfahren ausgestaltet sind (vgl. Staudinger/Dürbeck (2019), Staudinger, BGB § 1684 Rn. 381 mw.N.). Die Eltern können in dem amtswegig geführten Verfahren über den Regelungsgegenstand weder materiell noch verfahrensrechtlich verfügen (vgl. Staudinger/Dürbeck a.a.O.).

Es handelt sich bei der gerichtlichen Billigung eines Umgangsvergleichs daher nicht um eine bloße Zwischenentscheidung, verfahrensleitende Verfügung oder einen bloßen Hinweisbeschluss, durch den die Beteiligten lediglich auf eine gesetzliche Regelung hingewiesen werden, wie etwa bei dem Hinweis auf die Vollstreckungsfähigkeit einer gerichtlichen Umgangsregelung gemäß § 89 Abs. 2 FamFG. Die gerichtliche Billigung nach § 156 Abs. 2 FamFG ist auch nicht mit einem nicht anfechtbaren Beschluss nach (§ 36 Abs. 3 i. V. mit) § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO vergleichbar, durch den das Zustandekommen eines schriftlichen Vergleichs festgestellt wird. Denn § 278 Abs. 6 S. 3 ZPO bestimmt ausdrücklich, dass der Beschluss lediglich die Protokollierung des Vergleichs im Termin ersetzt, eine inhaltliche Überprüfung des Vergleichs durch das Gericht erfolgt nicht (Hammer, Die gerichtliche Billigung von Vergleichen nach § 156 Abs. 2 FamFG, FamRZ 2011, 1268).

Die Beschwerde wurde auch fristgerecht eingelegt. Der Billigungsbeschluss vom 16.01.2019 hat entgegen der vom Familiengericht in seiner Verfügung vom 26.02.2019 geäußerten Rechtsansicht nicht lediglich die bereits durch Protokollierung des Vergleichs erfolgte konkludente Billigung bestätigt. In welcher Form die als Vergleich aufgenommene einvernehmliche Regelung der Eltern nach § 156 Abs. 2 FamFG zu billigen ist, hängt von der rechtlichen Qualifizierung dieser Billigung ab. Entgegen der vom Familiengericht vertretenen Auffassung führt die Protokollierung des Umgangsvergleichs zu keiner konkludenten Billigung. Nach Ansicht des Senates stellt die gerichtliche Billigung eine Endentscheidung dar, für die gem. § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Beschlussform vorgeschrieben ist (Hammer in Prütting/Helms, FamFG, 4. Auflage, § 156 Rn. 68 m.w.N.). Teilweise wird zwar vertreten, dass eine konkludente Billigung eines Vergleichs möglich ist, wenn aus dem Verfahrenshergang ersichtlich ist, dass das Verfahren als beendet angesehen werden kann, mithin eine Kostenentscheidung getroffen wurde und der Verfahrenswert festgesetzt wurde (Hammer a.a.O. § 156 Rn. 69a m.w.N.; OLG Schleswig v. 30.12.2011 - 10 UF 230/11, FamRZ 2012, 895 und v. 25.04.20161 - 13 UF 142/16, FamRZ 2017, 42 mit kritischer Anmerkung von Hammer). Unabhängig davon, dass vorliegend keine Kostenentscheidung getroffen worden ist, gilt, dass bei der Annahme einer konkludenten Billigung Zurückhaltung geboten ist (MüKoFamFG/Schumann, 3. Auflage 2018, FamFG § 156 Rn. 26). Damit wird der fehlenden Dispositionsbefugnis der Beteiligten über den Verfahrensgegenstand Rechnung getragen (vgl. BGH, FamRZ 1982, 156). In einem Amtsverfahren kommen Dispositionsakte der Beteiligten als Erledigungsereignisse nicht in Betracht (OLG Frankfurt v. 03.12.2012 - 1 WF 327/12, FamRZ 2014, 53, juris Rn. 11ff). Da die Vereinbarung erst durch die gerichtliche Billigung zu einem vollstreckbaren Titel wird, liegt in der bloßen Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs und der nachfolgenden Verfahrenswertfestsetzung keine konkludente Billigung. Ansonsten wäre die gesonderte Regelung der gerichtlichen Billigung in § 156 Abs. 2 FamFG überflüssig. Es bedarf mithin einer nach außen hervortretenden erkennbaren Erklärung des Familiengerichtes, dass es die Billigungsvoraussetzungen geprüft hat und mit der Billigung gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG einen vollstreckbaren Titel schaffen wollte (vgl. OLG Frankfurt v. 03.12.2012 - 1 WF 327/12, FamRZ 2014, 53, juris Rn. 13).

Mithin ist in der familiengerichtlichen Protokollierung des Umgangsvergleichs vom 15.06.2018 keine gerichtliche Billigung zu sehen. Eine solche ist erst mit dem angefochtenen Beschluss vom 16.01.2019 erfolgt. Dieser wurde der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter am 21.01.2019 zugestellt, so dass die Kindesmutter die Beschwerde mit dem am 08.02.2019 beim Familiengericht eingegangene Beschwerdeschriftsatz fristgerecht binnen der Beschwerdefrist gem. § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt hat.

Die Beschwerde ist auch begründet. Die Billigungsvoraussetzungen nach § 156 Abs. 2 FamFG lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Billigung nicht mehr vor. Eine Billigung darf nur dann ausgesprochen werden, wenn im Billigungszeitpunkt das erforderliche Einvernehmen der Beteiligten noch besteht, was vorliegend nicht der Fall ist.

Das Einvernehmen der Beteiligten muss im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über die Billigung gemäß § 156 Abs. 2 FamFG tatsächlich vorliegen. Eine zuvor erteilte Zustimmung ist bis dahin widerruflich (vgl. Hammer a.a.O. § 156 Rn. 57). Denn nur das tatsächlich fortbestehende Einvernehmen rechtfertigt eine nach § 156 Abs. 2 Satz 2 FamFG gegenüber §§ 1684, 1697a BGB beschränkte Kindeswohlprüfung des Gerichts (vgl. Hammer a.a.O.). Eine Bindung der Eltern an eine frühere Zustimmungserklärung ist abzulehnen, griffe man damit doch ohne hinreichende sachliche Rechtfertigung in das pflichtgebundene Elternrecht, permanent - auch unter veränderten Umständen - für das Kindeswohl Sorge zu tragen, ein (vgl. OLG Düsseldorf v. 31.08.2017 - 1 UF 113/17, juris; v. 28.07.2016 - 1 UF 207/15, juris).

Die Kindesmutter hat sowohl mit außergerichtlichem Schreiben vom 23.08.2018 (Bl. 6 SH OV2), das dem Familiengericht mit Eingang dieser Anlage am 23.11.2018 bekannt wurde (vgl. Bl. 1ff SH-OV2) als auch mit gerichtlichem Schreiben vom 17.12.2019 (Bl. 10f SH-OV2) und vom 04.02.2019 (Bl. 21 SH OV2) zum Ausdruck gebracht, dass keine Zustimmung - mithin kein Einvernehmen - mit der im Juni 2018 getroffenen Vereinbarung mehr besteht. Dieser Widerruf ist zu berücksichtigen (Hammer a.a.O. § 156 Rn. 57 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung des Widerrufs der Kindesmutter lag bereits zum Zeitpunkt der gerichtlichen Billigung keine einvernehmliche Regelung in Form des Vergleichs mehr vor.

Der Senat sieht davon ab, in der Sache selbst zu entscheiden. Das Familiengericht hat über den Antrag des Kindesvaters vom 26.02.2018 bislang nicht entschieden (§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Einer Entscheidung hierüber hätte es nur dann nicht mehr bedurft, wenn das zwischen den Eltern erzielte Einvernehmen, welches im gerichtlichen Vergleich festgehalten wurde, vor Widerruf der Kindesmutter förmlich durch unanfechtbaren Beschluss bereits gerichtlich gebilligt worden wäre. Ein nach § 156 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 36 Abs. 1 FamFG geschlossener Vergleich wird erst durch die gerichtliche Billigung zum Vollstreckungstitel. Erst mit Erlass des gerichtlichen Billigungsbeschlusses und nicht bereits mit Zustandekommen des Vergleichs ist das Erkenntnisverfahren abgeschlossen (vgl. Borth, Anmerkung zu BVerfG v. 09.03.2011 - 1 BvR 752/10, FamRZ 2011, 957ff).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 FamGKG, § 81 Abs. 1 FamFG, die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren auf §§ 40, 45 FamGKG.

IV.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde findet ihre Grundlage in § 70 FamFG. Die Frage der Anfechtbarkeit familiengerichtlicher Billigungsentscheidungen nach § 156 Abs. 2 FamFG ist höchstrichterliche nicht geklärt.