I.

Die Beklagte zu 2 begehrt Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen die Berufungen des Klägers und seines Streithelfers.

Die Klage ist in erster Instanz abgewiesen worden. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Streithelfers des Klägers vom 11. Juli 2007 ist mit am 17. September 2007 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet worden. Die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil ist mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2007 begründet worden. Eine Frist zur Berufungserwiderung hat der Vorsitzende des Senats der Beklagten zu 2 in beiden Fällen nicht gesetzt. Unter dem 26. Oktober 2007 hat der Senat einen Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO erlassen, in dem er darauf hingewiesen hat, dass er beabsichtigt, die Berufung zurückzuweisen. Dem Kläger und dessen Streithelfer ist diesbezüglich eine Frist zur Stellungnahme bis zum 19. November 2007 gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 23. November 2007 hat die Beklagte zu 2 beantragt, ihr Prozesskostenhilfe für die zweite Instanz zu bewilligen. Mit Beschluss vom 26. November 2007 sind die Berufungen des Klägers und des Streithelfers gegen das landgerichtliche Urteil durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden.

II.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war zurückzuweisen.

1.

Zwar ist nach § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO in einem höheren Rechtszug nicht zu prüfen, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Diese Prüfungsbeschränkung kann jedoch nicht ausnahmslos gelten. Sie beruht zum einen darauf, dass das Urteil der Vorinstanz eine Vermutung dafür begründet, dass die Verteidigung desjenigen, der in der Vorinstanz obsiegt hat, Aussicht auf Erfolg hat. Wo diese Vermutung nicht gerechtfertigt ist, findet § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO keine Anwendung (vgl. die Nachweise bei Zöller/Phillippi, ZPO, 26. Aufl., § 119 Rdnr. 56).

Nichts anderes kann gelten, wenn die zweite Annahme, auf der die Regelung des § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO beruht, nämlich dass die Verteidigung im Rechtsmittelverfahren notwendig ist, nicht vorliegt, und eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits selbst zu tragen hätte, unzweifelhaft von der Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten für das Berufungsverfahren abgesehen hätte.

Die Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt zu beauftragen, entsteht weder mit der Kenntnisnahme von der eingelegten Berufung noch mit der von der vorgelegten Berufungsbegründung als solches. Vielmehr muss ein Rechtsanwalts solange tätig werden, wie das Berufungsgericht den Berufungsbeklagten noch nicht zur Erwiderung auf die Berufung aufgefordert und darüber entschieden hat, ob nach § 522 Abs. 2 ZPO verfahren werden soll (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 26. September 2006 - 6 U 88906. OLG Celle, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 4 U 9407. OLG Celle, Beschluss vom 28. Oktober 2003 - 6 U 17003. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 30. November 2005 - 1 U 10405. Musielak/Fischer, ZPO, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 20. zumindest für den Fall, dass das Berufungsgericht unmittelbar nach Eingang der Berufungsbegründung darauf hingewiesen hat, dass es nach § 522 Abs. 2 ZPO vorzugehen beabsichtigt: OLG Köln, Beschluss vom 20. Januar 2006 - 22 U 17005. OLG Nürnberg, Beschluss vom 16. März 2004 - 4 U 24704. Zöller/Phillippi, a. a. O., § 119 Rdnr. 55).

Der armen Partei, die in erster Instanz obsiegt hat, gehen dadurch, dass sie zunächst abwarten muss, ob das Berufungsgericht nach § 522 Abs. 2 ZPO vorgeht, keine Rechte verloren. Soweit diesbezüglich argumentiert wird, der armen Partei dürfe ihr Einflussrecht auf den Prozess nicht genommen werden (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 3. November 2004 - 6 U 7104) überzeugt dies nicht. Wird die Berufung auf das bisherige tatsächliche Vorbringen gestützt, ist die Möglichkeit zur Einflussnahme für die arme Partei als überaus gering anzusehen. Das Berufungsgericht hat in diesem Fall (nur) zu überprüfen, ob die rechtlichen Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zutreffend sind. Dabei kann und wird es auch die in erster Instanz gemachten rechtlichen Ausführungen des Berufungsbeklagten berücksichtigen. Die Frage der Einflussnahmemöglichkeit der armen Partei stellt sich erst dann, wenn die Berufung mit neuen Tatsachen begründet wird und es für das weitere Verfahren entscheidend ist, ob diese Tatsachen unstreitig bleiben oder bestritten werden. In solchen Fällen ergeht jedoch immer eine Aufforderung an die im ersten Rechtszug siegreiche Partei, sich zu der Begründung zu äußern, bevor eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO getroffen wird. Erst dann besteht für die arme Partei Veranlassung, einen Rechtsanwalt für das Berufungsverfahren zu beauftragen. Ab diesem Zeitpunkt ist ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 4 U 9407).

Dieser Auffassung steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Oktober 2003 (VII ZB 17/03) entgegen. Der Bundesgerichtshof hat in dem genannten Beschluss entschieden, dass dann, wenn der Berufungsbeklagte nach Begründung des Rechtsmittels und vor einer Entscheidung des Gerichts über dessen mögliche Zurückweisung durch Beschluss einen Sachantrag stellt, die dadurch entstehenden Anwaltsgebühren als notwendige Kosten der Rechtsverteidigung i. S. v. § 91 Abs. 1 ZPO anzusehen sind. Begründet hat er dies u. a. damit, dass der Berufungsbeklagte nach Begründung des Rechtsmittels ein berechtigtes Interesse daran habe, mit anwaltlicher Hilfe in der Sache frühzeitig zu erwidern und eine vom Berufungsgericht beabsichtigte Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege durch zusätzliche Argumente zu fördern. An einer Entscheidung im Beschlusswege habe der Berufungsbeklagte nicht nur wegen der damit regelmäßig verbundenen Beschleunigung, sondern auch wegen der durch § 522 Abs. 3 ZPO angeordneten Unanfechtbarkeit ein besonderes Interesse.

Diese Argumentation im Rahmen von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann nach Auffassung des Senats nicht auf die Frage der Notwendigkeit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe i. S. v. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO übertragen werden. Die im vorliegenden Fall entscheidende Frage ist - anders als im Fall des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ob auch eine vernünftige Partei, die die Kosten des Rechtsstreits selbst tragen müsste, bereits vor Aufforderung zur Berufungserwiderung und Entscheidung, ob nach § 522 Abs. 2 ZPO vorgegangen wird, einen Rechtsanwalt beauftragen würde. Diese Frage ist , wie oben ausgeführt, zu verneinen.

2.

Nach diesen Grundsätzen war eine Rechtsverteidigung der Beklagten zu 2 gegen die Berufung des Klägers nicht notwendig. Die Beklagte zu 2 hat ihren Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe erst zu einem Zeitpunkt gestellt, als der Senat bereits darauf hingewiesen hatte, dass er beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und die diesbezüglich den Berufungsführern gesetzte Frist zur Stellungnahme sogar bereits abgelaufen war. Weder zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung noch zu einem späteren Zeitpunkt hat der Senat die Beklagte zu 2 zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung aufgefordert. Die Berufung ist schließlich auch durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden.

3.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der oben angesprochenen Rechtsfrage, die das Verfahren über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe betrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2002 - V ZB 40/02), lässt der Senat die Rechtsbeschwerde zu.