Gründe

I.

Die Beteiligten sind Abkömmlinge des am ................. verstorbenen B.... R ...-S ..... Er war Eigentümer eines im Grundbuch von E... (O .....), Bl. ...., eingetragenen Hofes und hinterließ ein privatschriftliches Testament vom 20.12.1949 mit u.a. folgendem Inhalt:

1. Aus meiner Ehe sind acht Kinder/Söhne hervorgegangen, von denen H.... und H.... in Feindesland gefallen sind und B.... heute schon sieben Jahre ohne jegliche Nachricht im Osten vermisst ist.

2. Von den fünf lebenden Söhnen ist A.... der älteste, dann folgt J...., H ...., A.... und P..... Als Erbnachfolger setze ich meinen Sohn H.... ein, und zwar aus dem Grunde, weil die Erfahrung, dass A .... mit seiner Familie nicht die Gewähr leistet, den Hof im Sinne der Familie zu erhalten. Seine Veranlagung lassen leicht Auseinandersetzung aufkommen, außerdem ist A.... gelernter Handwerker (Schlosser), dagegen der Haupterbe Landwirt.

3. J....ist krank und als Haupterbe kommt er nicht in Frage ... Sollte der Haupterbe ohne Leibeserben sterben, so soll nachstehende Reihenfolge in Frage kommen, der vermisste B.... und dann P...., dann A.....

Aufgrund dieses Testaments wurde seinem Sohn H....R ....-S .... am 13.09.1963 ein Erbschein mit Hoffolgezeugnis erteilt, der ihn als Alleinerben auswies und für den Fall des Versterbens ohne Leibeserben die Brüder B...., P .... und A .... als Nacherben vorsah. Weil B .... nicht aus dem Krieg zurückgekehrte, wurde er mit Wirkung zum 31.12.1945 für tot erklärt. Er hatte keine Kinder. Der Sohn P .... verstarb bereits vor seinem Vater am 01.11.1958. P.... hat eine Tochter, K.... B .... - die Antragstellerin. Der weitere Sohn A .... verstarb 1968 und hinterließ zwei Kinder, die Beteiligten zu 6.) und 7.).

Am 16.02.1967 wurde das vorgenannte Hoffolgezeugnis eingezogen und die Antragstellerin als Hofnacherbin von H.... R...-S .... bestimmt. H ... R ....-S .... betrieb den Hof in Eigenbewirtschaftung bis zum Jahr 1979. Seitdem sind die Ländereien an verschiedene Pächter fremdverpachtet und der Hof stillgelegt. Er kann - nach übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten - auch nicht wieder angespannt werden. Am 14.01.2009 verstarb H .... R .....-S .... kinderlos.

Die Antragstellerin K... B ...., die Tochter des 1958 vorverstorbenen Sohnes P.... R ...-S ...., beantragte nach dem Tod von H .... R ....-S .... einen Erbschein mit Hoffolgezeugnis (AG Cloppenburg 5 Lw .../...). Dem trat der Antragsgegner F....-J .... R ....-S .... entgegen. Er meint, die Antragstellerin könne den Hof nicht erben, da sie nicht wirtschaftsfähig sei. Er hingegen komme als Einziger als Hoferbe in Betracht. Er betreibe hauptberuflich als Angestellter eine Schweinemast und im Nebenberuf Landwirtschaft und Pferdezucht im eigenen Namen.

Die Antragstellerin hat daraufhin beim zuständigen Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - Cloppenburg ein Feststellungsverfahren eingeleitet, in dem sie beantragt hat,

festzustellen,

1. dass der Antragsgegner von der Hoferbfolge in den Hof ausgeschlossen ist, der im Grundbuch von E .... Blatt .... gebucht ist und dem am 7. September 1881 geborenen und am 27. Februar 1963 verstorbenen Erblasser Landwirt B .... R ....-S .... gehörte,

2. hilfsweise, ob der Antragsgegner wirtschaftsfähig im Sinne der HöfeO ist,

3. weiter hilfsweise, dass die vorgenannte landwirtschaftliche Besitzung im Zeitpunkt des Nacherbfalls, der mit dem Tod des am 25. Februar 1929 geborenen und am 14. Januar 2009 verstorbenen Vorerben J ....R ....-S .... eintrat, kein Hof im Sinne des HöfeO war.

Der Antragsgegner hat beantragt,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Das Landwirtschaftsgericht hat auf den Hilfsantrag zu 2.) festgestellt, dass der Antragsgegner F...-J ... R ...-S ... wirtschaftsfähig sei. Die Übrigen Anträge hat es zurückgewiesen. Ein Ausschluss des F ...-J ... R ...-S ... von der Hoferbfolge ergebe sich nach dem Wortlaut des Testaments von B... R...-S .... nicht. Da die Antragstellerin und der schwer erkrankte Vater des Antragsgegners, A... R ...-S ..., nicht wirtschaftsfähig seien, wäre der Antragsgegner nur dann von der Hoferbfolge ausgeschlossen, wenn er selbst nicht wirtschaftsfähig sei. Nach Einholung eines Gutachtens der Landwirtschaftskammer Niedersachsen, dessen Einschätzung sich das Landwirtschaftsgericht anschließt, sei aber aufgrund der wirtschaftlich-technischen Fähigkeiten des Antragsgegners von seiner Wirtschaftsfähigkeit auszugehen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist im Wesentlichen der Auffassung, das Landwirtschaftsgericht habe bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation, bei der im Verlauf der Vorerbschaft der Hof seit Jahrzehnten endgültig stillgelegt worden sei und auch nicht wiederangespannt werden könne, die Höfeordnung nicht mehr anwenden dürfen. Es existiere bei Eintritt des Nacherbfalls kein Hof, der es rechtfertige, die Privilegierungen der Höfeordnung noch durchgreifen zu lassen, so dass die Anwendung der Höfeordnung in diesem Fall gegen Art. 3 GG verstoße. Im Übrigen sei die Antragstellerin auch wirtschaftsfähig, da sie Mitte der siebziger Jahre erfolgreich eine Ausbildung zur Hauswirtschaftsgehilfin absolviert habe.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgericht - Cloppenburg vom 24.11.2010 zu ändern und

festzustellen, dass der Antragsgegner von der Hoferbfolge ausgeschlossen ist und dass es nach dem Tod des Hofvorerben H... R ...-S ... keinen Hof(nach)erben gibt.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Der Antragsgegner ist von der Hoferbfolge ausgeschlossen; es ist nach dem Tod des Hofvorerben H... R...-S .... auch kein anderer Hofnacherbe vorhanden. Denn bei der vorliegenden besonderen Fallkonstellation, in der eine Hofvor- und Nacherbschaft angeordnet worden ist, aber im Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls ein Hof im Sinne der Höfeordnung seit Jahrzehnten nicht mehr existiert, bestimmt sich die Hofnacherbfolge bei verfassungskonformer Auslegung nach den Bestimmungen des BGB. Die Höfeordnung findet keine Anwendung mehr.

1. Das handschriftliche Testament vom 20.12.1949 des am 27.02.1963 verstorbenen B .... R ....-S .... (im Folgenden: Erblasser) enthält die Anordnung einer auflösend bedingten Vor- und Nacherbschaft.

a) Nach dem Wortlaut des Testaments vom 20.12.1949 ist zunächst der Sohn des Erblassers, H... R....-S...., als "Erbnachfolger" eingesetzt worden. Der Erblasser hat damit zunächst geregelt, welcher seiner Söhne den Hof nach ihm erben sollte. Da er gleichzeitig aber auch angeordnet hat, dass dessen jüngere Söhne in der im Testament angegebenen Reihenfolge für den Fall den Hof erben sollten, dass der "Haupterbe", also H ..., kinderlos verstirbt, hat er die von ihm gewählte Bestimmung der weiteren Erbfolge vom Eintritt einer Bedingung ("kinderlos") abhängig gemacht. Nach dem Gesamtkontext, in dem diese Erbeinsetzungen stehen, und dem daraus erkennbaren Willen des Erblassers, den Hof in der Familie des "Haupterben" zu halten und nur ausnahmsweise seinen weiteren Söhnen zukommen lassen zu wollen, stellt sich bei lebensnaher Auslegung die testamentarischen Bestimmung als eine auflösend bedingte Vor- und Nacherbfolge im Sinne des § 2100 BGB dar. Denn wenn der im Zeitpunkt der Testamentserstellung kinderlose H... noch Kinder bekommen hätte, sollte die Hoferbfolge nicht auf die weiteren Söhne des Erblassers übergehen. Ihre Einsetzung nach H ... (Nacherbfolge) ist also unter einer auflösenden Bedingung (H ... hat Kinder) erfolgt.

Diese Auslegung ist auch bereits vom Amtsgericht Löningen in dem Verfahren auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses (Az. LwH ../..) so vorgenommen worden und wird weder von der Antragstellerin noch vom Antragsgegner in Zweifel gezogen.

b) Das Testament kann auch nicht etwa so verstanden werden, dass H.... R....-S.... Vollerbe und die drei jüngeren Brüder Ersatzerben sein sollten. Denn dafür muss ein Erbe für den Fall eingesetzt sein, dass der zunächst Berufene nie Erbe wird, weil er vor oder nach dem Erbfall - dann aber mit Rückwirkung auf dessen Eintritt - wegfällt (vgl. Schlichting, in Münchner-Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 2096 Rdnr. 2). Hier sollte H .... aber zunächst ohne weitere Bedingung "Haupterbe" werden. Das Testament sieht also gerade nicht die Situation vor, dass der zunächst berufene Haupterbe nicht erben kann. Vielmehr sind die Brüder bei Versterben des H .... R ....-S .... nur unter der Bedingung berufen, dass dieser kinderlos geblieben ist. Eine Ersatzerbschaft liegt daher nicht vor.

2. Weil H .... R ....-S .... am 14.01.2009 kinderlos verstorben ist, ist die für die Nacherbschaft verfügte auflösende Bedingung nicht eingetreten. Damit verblieb es bei der eingerichteten Vor- und Nacherbschaft. H .... R ....-S .... war als Vorerbe und gemäß Ziff. 3 S. 3 des Testaments waren zunächst die Brüder B...., P .... und A .... in der angegebenen Reihenfolge als Nacherben berufen. Die Formulierung "Reihenfolge" in Ziff. 3 S. 3 des Testaments ist dabei als Ersatznacherbschaft zu verstehen und nicht etwa als Nach-Nacherbeneinsetzung. Aus dem Gesamtkontext des Testaments wird ersichtlich, dass es dem Erblasser darum ging, den Hof einem Sohn zu hinterlassen, der in der Lage ist, den Hof fortzuführen. Dies zeigt sich bereits an der Einsetzung des "H ...." und seiner Kinder. Der Hof sollte also bei Eintritt des Nacherben auch in dem jeweiligen Stamm verbleiben und nicht etwa von einem Sohn zum anderen wechseln.

Da der Sohn B .... R ....-S .... mit Wirkung zum 31.12.1945 für Tod erklärt worden ist und auch er keine Kinder hatte, scheidet er als zunächst berufener Nacherbe aus.

Der nächst berufene Ersatznacherbe P.... R....-S.... war bereits am 01.11.1958 noch vor dem Erblasser verstorben. Seine Tochter, die Antragstellerin, ist aber an seiner Stelle als Nacherbin berufen. Dies folgt zwar nicht aus § 2108 Abs. 2 BGB, weil danach das Recht des Nacherben nur dann auf seine Erben übergeht, wenn der ursprünglich eingesetzte Erbe nach dem Eintritt des Erbfalls verstirbt.

Entscheidend ist daher, ob es dem Willen des Erblassers entsprach, dass beim Wegfall eines Nacherbens dessen Kinder erben sollten und nicht etwa die weiteren Ersatznacherben. Insoweit muss vorliegend mangels weiterer Erkenntnisse des Erblasserwillens wiederum das Testament anhand seines Regelungsinhalts ausgelegt werden:

Wie oben bereits ausgeführt, hatte der Erblasser B.... R ....-S .... bereits bei der Einsetzung von H .... R ....-S .... als Vorerben dessen Stamm vorrangig vor den übrigen Familienmitgliedern berücksichtigen wollen, sonst hätte er keine auflösend bedingte Nacherbschaft angeordnet. Da die Nacherbschaft entfallen wäre, wenn H .... R ....-S .... Kinder gehabt hätte, lag es folglich im primären Interesse des Erblassers, den Hof - wenn möglich - in der Hand eines Familienstammes zu belassen. Es könnte daher angenommen werden, dass dieser Grundgedanke des Erblassers auch für die jeweiligen (Ersatz-) Nacherben gelten sollte.

Gegen diese Auslegung könnte allenfalls die Tatsache sprechen, dass der Erblasser für die Nacherben keine Bedingung für den Fall vorgesehen hat, dass diese kinderlos bleiben. Daraus könnte eventuell geschlossen werden, dass der Erblasser für den Nacherbfall vorrangig allein die weiter benannten Söhne bedenken wollte und nicht deren Stämme.

Die Auslegung des Testaments hinterlässt danach jedenfalls zumindest Zweifel, was der Erblasser wirklich wollte. In einem solchen Zweifelsfall greift die Auslegungsregel des § 2069 BGB ein. Danach treten an die Stelle eines vom Erblasser bedachten Abkömmlings im Zweifel insoweit dessen Abkömmlinge, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden. Diese Regel bezieht sich auch auf die (Ersatz-)Nacherbschaft. War also als Nacherbe ein Abkömmling eingesetzt, treten nach § 2069 im Zweifel dessen Kinder an seine Stelle (Grunzky in Münchner-Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 2108 Rdnr. 2 m.w.N.; Palandt/Weidlich, BGB, 72. Auflage, § 2069 RdNr. 1; Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 10. Auflage, § 7 Rdnr. 68).

Daraus folgt, dass gemäß § 2106 Abs. 1 BGB nach dem Tode des H.... R....-S.... das einzige Kind des Ersatznacherben P.... R ....-S ...., seine Tochter K .... B .... - die Antragstellerin -, grundsätzlich Nacherbin des B .... R ....-S .... geworden ist. Diese Erbfolge hat auch das Landwirtschaftsgericht Löningen ausweislich eines Vermerks vom 25.01.1967 so beurteilt und daher das Hoffolgezeugnis vom 16.02.1967 entsprechend erteilt.

3. Dem Anfall der Nacherbschaft zugunsten der Antragstellerin steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin nicht wirtschaftsfähig im Sinne des § 7, 6 Abs. 5 HöfeO a.F.sein dürfte. Denn bei der vorliegenden Fallkonstellation, bei der im Zeitpunkt des Nacherbfalls ein Hof im Sinne der HöfeO seit ca. 30 Jahren nicht mehr vorhanden ist, ist für die Bestimmung der Nacherbfolge nicht (mehr) auf die Regelungen der Höfeordnung, sondern auf die im Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls nunmehr geltenden Erbregelungen des BGB abzustellen.

Gemäß § 2139 BGB geht die Erbschaft des Erblassers mit dem Nacherbfall auf den Nacherben über. Dieser wird also Erbe des Erblassers und nicht etwa Erbe des Vorerben. Für die Nacherbeneinsetzung ist es daher grundsätzlich unerheblich, ob und in welchem Umfange sich der Nachlass nach dem Tod des Erblassers in seinem Wert und/oder seiner Substanz verändert. Fällt - wie hier - die Hofeigenschaft nach dem Tod des Erblassers während der Vorerbschaft unstreitig fort, so bleibt doch der früher zum Hof gehörende Grundbesitz vorhanden. Er gehört daher noch zum Nachlass des Erblassers. Auf ihn erstreckt sich weiterhin die Vor- und Nacherbschaft. An diesem, sich bereits aus dem Gesetz ergebenden Grundsatz der Einheitlichkeit von Vor- und Nacherbschaft hält auch der Senat fest.

Allerdings darf in Fällen der hier vorliegenden Art, in denen seit Jahrzehnten kein Hof mehr im Sinne der HöfeO vorhanden ist und ein aus verfassungsrechtlichen Gründen notwendiger hinreichender materieller Sachgrund für eine höferechtliche Privilegierung nicht mehr ersichtlich ist, die Rechtslage nicht mehr nach dem im Zeitpunkt des Erbfalls geltenden Recht, sondern nach dem im Zeitpunkt des Nacherbfalls anzuwendenden Recht beurteilen.

Die HöfeO dient dem Zweck, leistungsfähige landwirtschaftliche Betriebe in bäuerlichen Familien zu erhalten und es zu ermöglichen, dass solche Betriebe weitgehend geschlossen zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen auf einen einzigen Erben der nachfolgenden Generation übergehen können (vgl. dazu Faßbender/Hötzel/von Jeinsen/Pikalo, HöfeO, 3. Aufl., Einleitung, Rdnr. 47; Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, HöfeO, 10. Aufl., Einleitung, Rdnr. 3; Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., Einleitung, Rdnr. 1). Die HöfeO führt zu einer im Vergleich zum allgemeinen Erbrecht erheblichen Privilegierung des Hoferben und zu einer Benachteiligung evtl. vorhandener weichender Miterben. Diese erhebliche Privilegierung des Hoferben einerseits und die Zurücksetzung der anderen Miterben (regelmäßig der Geschwister) andererseits lässt sich nur im Hinblick auf den auch im öffentlichen Interesse liegenden, dargestellten Zweck der HöfeO rechtfertigen. Nur unter dieser Voraussetzung und mit dem dargestellten sachlichen Grund lässt sich die Privilegierung des Hoferben im Vergleich zu den übrigen Erbberechtigten vertreten und ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vermeiden (vgl. BVerfGE 15, 337, 342 [BVerfG 20.03.1963 - 1 BvR 505/59]; 67, 348, 359; 80, 170, 173; Wöhrmann, Einleitung, Rdnr. 15).

Danach kann zur Erreichung ihres dargestellten Zwecks und Vermeidung einer verfassungswidrigen Privilegierung eines einzelnen Erben die HöfeO nur zur Anwendung kommen, wenn entweder eine hinreichend leistungsfähige und mithin im öffentlichen Interesse erhaltenswerte landwirtschaftliche Betriebseinheit vorhanden ist oder objektiv hinreichend gesichert erscheint, dass diese vom Hoferben ohne weiteres wieder hergestellt werden kann und auch hergestellt wird. Da es der HöfeO um die Sicherung des Bestandes eines vorhandenen leistungsfähigen landwirtschaftlichen Betriebes im Erbgang geht, muss weiterhin auch eine Kontinuität und wesentliche Identität zwischen der vorhanden gewesenen und der bei Eintritt des Erbfalls weiterzuführenden bzw. wiederherzustellenden Betriebseinheit bestehen.

Vorliegend steht außer Frage, dass es sich bei dem noch vorhandenen Grundbesitz nicht mehr um einen Hof im Sinne der Höfeordnung handelt. Der Vorerbe H.... R ....-S .... hat den Hof im Jahr 1979 aufgegeben. Die Flächen sind seither an verschiedene Pächter fremdverpachtet. Nach Angaben der Antragstellerin und des Antragsgegner sind die Gebäude verfallen. Ein Wiederanspannen scheidet nach ihren übereinstimmenden Angaben definitiv aus. Unter diesen Voraussetzungen kann der vorgenannte Zweck des Höferechts, leistungsfähige landwirtschaftliche Betriebe in bäuerlichen Familien im öffentlichen Interesse zu erhalten, zwangsläufig nicht erreicht werden. Besteht folglich kein rechtfertigender Grund dafür, Höferecht anzuwenden, liegt auch der vom Bundesverfassungsgericht geforderte sachliche Grund für die Privilegierung des Hoferben nicht mehr vor, so dass die Anwendung der Höfeordnung bei einem Sachverhalt wie dem Vorliegenden gegen den Gleichheitsgrundsatz des § 3 GG verstieße.

Aus diesem Grund ist der Senat in Abkehr seiner früheren Rechtsauffassung (OLG Oldenburg, 10 W 30/05; 10 W 9/03 = AUR 2005, 54 [OLG Oldenburg 18.03.2004 - 10 W 9/03]; bereits offen gelassen mit dem Beschluss des Senat vom 25.05.2010, 10 W 33/09, RdL 2011, 16) der Auffassung, dass sich die Bestimmung des Nacherben in einem solchen Fall bei verfassungskonformer Auslegung nicht mehr nach dem zur Zeit des Erbfalls geltenden Recht (hier der HöfeO in der Fassung vom 24. April 1947), sondern nach dem im Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls geltendem Recht ergibt (dem im Ergebnis folgend: Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 10. Auflage, § 7 Rdnr. 14; Faßbender/Hötzel/von Jeinsen/Pikalo, HöfeO, 3. Aufl., § 7 Rdnr. 3; a.A. BGH, RdL 2007, 98; OLG Hamm, AgrarR 1991, 132; OLG Köln, DNotZ 1978, 308). Mangels Anwendbarkeit des Höferechts geltend vorliegend daher die allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

Diese nach Auffassung des Senats verfassungsrechtlich gebotene Rechtsfolge erscheint auch nicht systemwidrig. So wird auch nach überwiegender Rechtsprechung und Literatur für den Fall, dass der Erblasser eine Vorerbschaft angeordnet, aber den Nacherben nicht benannt hat, angenommen, dass als Nacherben dann gemäß §§ 2106 S. 1, 2066 S. 2 BGB die gesetzlichen Erben berufen sind und dabei für die Bestimmung der Eigenschaft als gesetzlicher Erbe und das dafür anwendbare Recht grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Nacherbschaft - und nicht etwa des Erbfalls - abzustellen ist (BayObLG, NJW-RR 1991, 1094; OLG Köln, FamRZ 1970, 605; Grunzky bzw. Leipold in Münchner-Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 2104 Rdnr. 5, § 2066 Rdnr. 10; Palandt-Weidlich, BGB, 77. Auflage, § 2104, Rdnr. 5; § 2066 Rdnr. 3; Stürner, in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Auflage, § 2066 Rdnr. 2).

Im Ergebnis ist daher Höferecht nicht anwendbar, so dass weder ein Ausschluss aus der Hoferbfolge noch ein Hoferbe bestimmt werden kann. Den Anträgen der Antragstellerin war daher vollumfänglich stattzugeben war.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 2 LwVG. Die Antragsänderung durch die Antragstellerin fällt im Hinblick auf eine etwaige Kostenquote nicht ins Gewicht, da sich ihr Feststellungsinteresse nicht wesentlich geändert hat.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 19a HöfeVfO, 30 KostO. Zur Berechnung hat der Senat zugrunde gelegt, dass es sich um einen ca. 15 ha großen Hof nebst Wohnhaus und diverser älterer Wirtschaftsgebäude handelt, der einen Verkaufswert von mindestens 30.000,00 EUR pro Hektar hat, also insgesamt mindestens 450.000,00 EUR. Diesen Wert hat der Senat aufgrund des negativen Feststellungsantrages halbiert.

Da sowohl der BGH, allerdings als auch die Oberlandesgericht Hamm und Köln, wie oben erwähnt, die hier relevante Frage des anwendenden Rechts bei Erlöschen der Hofeigenschaft im Zeitraum der Vorerbschaft in der Vergangenheit anders beurteilt haben, erscheint eine Entscheidung des BGH als Rechtsbeschwerdegericht erforderlich. Der Senat hat deshalb wegen der genannten Frage nach §§ 9 LwVG, 70 Abs. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen.