Gründe

A.

Der Kläger macht als Partei kraft Amtes die Nachzahlung der Umsatzsteuer aus mehreren Werkverträgen geltend.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU Seiten 2 - 3, Bl. 48 f. d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein weiterer Vergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB zustehe. Die Frage, ob aufgrund der hier streitgegenständlichen steuerrechtlichen Entwicklungen ein weiterer Vergütungsanspruch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuzusprechen sei, werde in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Während das LG Düsseldorf im Urteil vom 05.02.2016 (33 O 86/15) einen solchen Anspruch verneine, bejahe das OLG Köln (Urteil vom 04.08.0216 - 7 U 177/15 -, NJW 2017, 677 [OLG Köln 04.08.2016 - 7 U 177/15]) in einer vergleichbaren Konstellation einen weiteren Vergütungsanspruch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Danach sei vom beiderseitigen Irrtum der Vertragspartner über die Frage, wer gegenüber dem Finanzamt die Umsatzsteuer schulde, auszugehen. Die vertragliche Regelung sei nicht geeignet, den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen, so dass eine ausfüllungsbedürftige Lücke vorhanden sei. Es sei daher zu ermitteln, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie den offen gebliebenen Punkt bedacht hätten. Das Gericht schließe sich den Erwägungen des OLG Köln an, während die Sichtweise des LG Düsseldorf zur Frage einer Lücke im Vertrag zu formalistisch erscheine. Hinzukomme, dass die Parteien vorliegend keine ausdrückliche Regelung zu der Frage getroffen hätten, wer die Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen habe, sondern lediglich eine Vereinbarung einer Netto-Vergütung der Insolvenzschuldnerin. Da hier nur das Verhältnis der Parteien des Werkvertrages zu beurteilen sei, sei es nicht entscheidend, dass der Kläger aufgrund der Besonderheiten des Insolvenzverfahrens die Umsatzsteuer nicht vollständig an das Finanzamt weiterzuleiten habe.

Gegen dieses der Beklagten am 31.05.2017 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz vom 08.06.2017, eingegangen beim Oberlandesgericht Braunschweig am selben Tag, Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 31.07.2017, ebenfalls beim Oberlandesgericht am selben Tag eingegangen, begründet hat. Der Kläger hat gegen das Urteil des Landgerichts Göttingen mit Schriftsatz vom 23.06.2017 Anschlussberufung eingelegt und begründet.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass dem Kläger kein Anspruch aus § 313 BGB oder nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung gegen die Beklagte zustehe. Die nachträgliche Inanspruchnahme des Bauleistenden - hier der Insolvenzschuldnerin - durch das Finanzamt wegen der Umsatzsteuer sei rechtswidrig. Dies folge aus dem gebotenen Vertrauensschutz und der Unverhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme, wobei die maßgebliche Entscheidung des BFH vom 23.02.2017 einem Zirkelschluss unterliege und daher unrichtig sei. Der BFH habe die Vorgaben in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.12.2012 (C-395/11) unberücksichtigt gelassen. Danach sei eine nachträgliche Korrektur einer Steuerregelung ausgeschlossen, wenn die steuerrechtliche Folge vor der Korrektur nicht vorhersehbar gewesen sei. Der Bauleistende habe aber nach der ursprünglich zu § 13 b UStG herrschenden Praxis davon ausgehen dürfen, von sämtlichen Umsatzsteuerpflichten entbunden zu sein. Der BFH bedenke in seiner vorstehend zitierten Entscheidung nicht, dass der Ausfall des Fiskus zwingende Konsequenz der unklaren Steuerregelung sei. Da kein Anspruch gegen den Bauleistenden auf nachträgliche Steuerzahlung bestehe, bestehe auch kein zivilrechtlicher Anspruch des Bauleistenden gegen den Bauträger. Im vorliegenden Fall sei zudem die Besonderheit zu berücksichtigen, dass der Kläger Insolvenzverwalter sei. Dieser könnte nach § 27 Abs. 19 UStG seinen Anspruch gegen die Beklagte an das Finanzamt abtreten, was zum Erlöschen des Anspruchs des Finanzamtes gegen die Insolvenzmasse führen würde. Der wirtschaftliche Vorteil des Klägers würde sich dann nur in Höhe der Insolvenzquote auswirken. Würde dem Kläger aber statt der Abtretung der Zahlungsanspruch zustehen, würde sich dieser vollständig zu Gunsten der Insolvenzmasse auswirken. Damit hätte der Kläger einen unverhofften Gewinn mit einem nur quotalen Vorteil für das Finanzamt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 29.05.2017 verkündeten Urteil des Landgerichts Göttingen - Az.: 8 O 269/16 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Der Kläger hat seine Anschlussberufung, mit der er eine höhere Verzinsung der Klageforderung sowie einen früheren Zinsbeginn begehrt hat, zurückgenommen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

I.

Dem Kläger steht allerdings gegen die Beklagte kein Anspruch auf weiteren Werklohn nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 631, 157 BGB zu. Hierfür wäre eine planwidrige Lücke in den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen erforderlich gewesen, die hier nicht gegeben ist. Die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung sind etwa dann heranzuziehen, wenn die Parteien irrtümlich von einer Umsatzsteuerpflicht oder Umsatzsteuerfreiheit ausgegangen sind (vgl. Grüneberg/Palandt, 76. Auflage 2017, § 313, Rn. 38). Gehen beide Parteien z. B. davon aus, dass das von ihnen geschlossene Geschäft umsatzsteuerfrei ist, treffen sie naturgemäß keine Regelung drüber, wer die Umsatzsteuer zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2000 - V ZR 416/97 -, NJW-RR 2000, 1652, Tz. 8). Im vorliegenden Fall haben sich die Vertragsparteien beim Vertragsschluss aber Gedanken darüber gemacht, wer die Umsatzsteuer tragen soll - und zwar die Beklagte. Sie haben damit eine umfassende Regelung getroffen, die für die Annahme einer zu schließenden Regelungslücke keinen Raum lässt.

II.

Dem Kläger steht aber der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus § 313 Abs. 1 BGB zu.

1. Die Person des Umsatzsteuerschuldners war ein Umstand, der zur Grundlage der jeweiligen Werkverträge zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geworden ist.

Unter einer Geschäftsgrundlage sind die bei Abschluss eines Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände zu verstehen, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.1997 - II ZR 269/96 -, NJW 1997, 3371, Tz. 10).

Sowohl die Insolvenzschuldnerin als auch die Beklagte sind beim Abschluss und Durchführung der streitgegenständlichen Werkverträge davon ausgegangen, dass die Beklagte Umsatzsteuerschuldnerin gemäß § 13 b Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5 UStG (in der zwischen dem 28.07.2011 und 29.06.2013 geltend Fassung) war. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Insolvenzschuldnerin jeweils Rechnungen erteilt hat, in denen sie ausdrücklich auf Folgendes hinwies: "Die Umsatzsteuer schuldet der Auftraggeber nach Paragraph 13 b Umsatzsteuergesetz" (vgl. Anlagekonvolut K 3). Dies entsprach auch dem Verständnis der Beklagten, da sie die von der Klägerin empfangene Leistung versteuert und die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hatte (vgl. BFH, Urteil vom 23.02.2017 - V R 16/16 -, DB 2017, 763, Tz. 53). Die Vertragsparteien mussten von diesen steuerrechtlichen Gegebenheiten ausgehen, da sie der damaligen Verwaltungspraxis entsprochen haben (vgl. BFH, a. a. O.). Der Geschäftswille der Vertragsparteien baute erkennbar auf dieser Vorstellung auf, da sie die Zahlung der Werkvergütung danach ausrichteten.

2. Es ist zur einer Veränderung der oben dargestellten Geschäftsgrundlage gekommen. Durch die Entscheidung des Bundesfinanzhofes vom 22.08.2013 (V R 37/10, DB 2013, 2778) wurde die bisherige Verwaltungspraxis beendet und es wurde klargestellt, dass für die vom Bauunternehmer im Auftrag des Bauträgers erbrachten Werkleistungen nicht der Bauträger, sondern der Bauunternehmer Umsatzschuldner ist. Die Veränderung der Steuerschuldnerschaft der Vertragsparteien ergab sich zwar nicht aus der vorgenannten Entscheidung des BFH und nicht aus der daraus folgenden Änderung der Steuerverwaltungspraxis, sondern aus § 27 Abs. 19 UStG. Nach dieser Vorschrift wurde die Steuerschuldnerschaft des leistenden Bauunternehmers nur dann begründet, wenn der Leistungsempfänger die Erstattung der Umsatzsteuer forderte, die er in der Annahme entrichtet hatte, Steuerschuldner zu sein. Die Beklagte hat unstreitig die Erstattung der von ihr aufgrund der streitgegenständlichen Werkverträge gezahlten Umsatzsteuer gefordert, was zur Änderung der Steuerschuldnerschaft und damit zu einer Änderung der Geschäftsgrundlage geführt hat.

3. In Kenntnis der neueren BFH-Rechtsprechung - und damit der Steuerschuldnerschaft der Insolvenzschuldnerin - hätten die Parteien als Vergütung der Insolvenzschuldnerin eine Gegenleistung bestehend aus Nettowerklohn und Umsatzsteuer vereinbart. Die Umsatzsteuer ist ein Bestandteil des Werklohns, der bei dem Empfänger grundsätzlich nicht verbleibt, sondern an die Finanzbehörden abzuführen ist. Aus diesem Grund bildet die Steuerschuldnerschaft das einzige Kriterium für die innervertragliche Verteilung dieser Position. Hätten die Vertragsparteien gewusst, dass die Umsatzsteuer von der Insolvenzschuldnerin und nicht von der Beklagten an das Finanzamt zu zahlen sein wird, hätten sie auch vereinbart, dass die Beklagte den entsprechenden Betrag neben der Nettolohnvergütung an die Insolvenzschuldnerin zu zahlen hatte. Ein Interesse der Beklagten, den Umsatzsteuerbetrag einzubehalten, um ihn selbst an die Finanzbehörden zu entrichten, ist nicht ersichtlich.

4. Dem Kläger kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden. Dabei muss das Festhalten an dem ursprünglichen Vertrag für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führen (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2012 - VIII ZR 307/10 -, NJW 2012, 1718, Tz. 30).

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Umsatzsteuer aus der Sicht der Vertragsparteien um einen Durchlaufposten handelt, welcher von vornherein an die Finanzbehörden abzuführen ist. Im Endeffekt bleibt es dabei, dass die Beklagte, entsprechend der ursprünglichen gemeinsamen Vorstellung der Parteien den Umsatzsteuerbetrag zahlen muss.

Dass die Beklagte die Erstattung der Umsatzsteuer aus den streitgegenständlichen Werkverträgen noch nicht erhalten hat, ändert an der vorstehenden Bewertung nichts. Zum einen besteht nach der höchstrichterlich bestätigten Rechtslage ein Erstattungsanspruch der Beklagten gegenüber dem Finanzamt (vgl. BFH, Urteil vom 23.02.2017, a. a. O.). Zum anderen ist es allein die Beklagte gewesen, die die Steuerschuldnerschaft des Klägers begründet und damit die Veränderung der Geschäftsgrundlage herbeigeführt hat. Wie oben ausgeführt, ist die Steuerschuldnerschaft des Klägers nicht schon durch die Änderung der Steuerverwaltungspraxis, sondern - entsprechend der Regelung des § 27 Abs. 19 UStG - dadurch begründet worden, dass die Beklagte die Erstattung der Umsatzsteuer gefordert hat.

Der Kläger ist nach der geltenden Rechtslage verpflichtet, die Umsatzsteuer zu entrichten, obwohl er den entsprechenden Betrag von der Beklagten nicht erhalten hat. Die Beklagte hingegen hat einen Anspruch auf Erstattung des streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrages und hat es zudem in der Hand, die Heranziehung des Klägers zur Zahlung der Umsatzsteuer zu verhindern.

Sofern die Beklagte geltend gemacht hat, dass die Inanspruchnahme des Klägers sowie die Regelung des § 27 Abs. 19 UStG rechtswidrig seien, kommt es hierauf nicht an. Es kommt vielmehr auf die tatsächlich bestehende Rechtslage an, wie sich auch die ursprünglichen (Fehl)vorstellungen der Vertragsparteien auf die vormals bestehende Rechtslage bezogen haben. Nach der höchstrichterlich bestätigten Rechtslage ist der Kläger verpflichtet, die Umsatzsteuer zu entrichten, nachdem die Beklagte die Erstattung des Umsatzsteuerbetrages gefordert hat. Es ist dem Kläger nicht zuzumuten, anstatt der Durchsetzung einer Vertragsanpassung seine Steuerbescheide mit geringen Erfolgsaussichten anzufechten und ggf. den Weg zum Bundesverfassungsgericht zu beschreiten. Für die Beklagte wäre es hingegen durchaus zumutbar, entweder die vom Finanzamt an sie zu erstattende Umsatzsteuer an den Kläger weiterzuleiten oder die Einsprüche gegen die Umsatzsteuerbescheide zurückzunehmen und damit die Grundlage für die umsatzsteuerliche Inanspruchnahme des Klägers zu beseitigen.

Im Übrigen hat der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung vom 23.02.2017 dargelegt, weswegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes durch die Vorschrift des § 27 Abs. 19 UStG nicht verletzt sind (vgl. Urteil vom 23.02.2017, a. a. O., Tz. 37 f.). Danach steht der durch § 27 Abs. 19 S. 2 UStG angeordnete Ausschluss des abgabenrechtlichen Vertrauensschutzes mit den europarechtlichen Vorgaben deshalb im Einklang, weil dem leistenden Unternehmer aus dieser Regelung keine Nachteile entstehen. Die vom BFH vorgenommene Auslegung des § 27 Abs. 19 UStG hat zum Ergebnis, dass die nachträgliche Inanspruchnahme des Unternehmers auf Zahlung der Umsatzsteuer nur dann zulässig ist, wenn dem Unternehmer gegen den vormaligen Steuerschuldner ein Erstattungsanspruch zusteht. Der Unternehmer ist dabei dadurch ausreichend geschützt, dass er seinen Anspruch gegen den Leistungsempfänger (Bauträger) an das Finanzamt abtreten kann. Die nach der Entscheidung des BFH vom 22.08.2013 (V R 37/10, DB 2013, 2778) und vor der Neuregelung des § 27 Abs. 19 UStG ggf. bestehende Hoffnung des Leistungsempfängers, die an ihn zu erstattende Umsatzsteuer endgültig zu behalten, bestand letztlich in der Ausnutzung eines steuerrechtlichen Zufallsgewinns und ist als solche nicht schutzwürdig (vgl. BFH, Urteil vom 23.02.2017, a. a. O., Tz. 57).

Das Festhalten an dem ursprünglichen Vertrag ist für den Kläger auch nicht deswegen zumutbar, dass er aufgrund der Regelungen des Insolvenzrechts u. U. nicht den vollen Betrag der an ihn erstatteten Umsatzsteuer, sondern nur einen der Insolvenzquote entsprechenden Teil davon an das Finanzamt weiterleiten muss. Das Insolvenzverfahren ist nicht mangels Masse eingestellt worden, so dass die Gläubiger aus der vorhandenen Insolvenzmasse zu befriedigen sein werden. Das hat zur Folge, dass der Kläger verpflichtet ist, Umsatzsteuerzahlungen an das Finanzamt vorzunehmen, obwohl der Umsatzsteuerbetrag nicht von ihm, sondern von der Beklagten vereinnahmt werden wird. Dass dabei ein Teil des Umsatzsteuerbetrages anderen Gläubigern zugutekommt, ist notwendige Folge der insolvenzrechtlichen Regelung, die den Beklagten nicht benachteiligt, weil er die Umsatzsteuer ohnehin nicht hätte behalten dürfen. Hätten die Vertragsparteien von vornherein gewusst, dass die Insolvenzschuldnerin die Umsatzsteuer zu zahlen hat, hätte die Beklagte die Umsatzsteuer an diese bezahlt. Auch in diesem Fall hätte dann aber die Insolvenzschuldnerin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Umsatzsteuer nicht in vollem Umfang an das Finanzamt weiterleiten müssen.

5. Die geltend gemachte Höhe der Umsatzsteuerschuld des Klägers steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Rücknahme der Anschlussberufung durch den Kläger hat auf die Kostentragungspflicht der Beklagten keine Auswirkung, weil die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig war und - als Nebenforderung - keine höheren Kosten verursacht hat.

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

VI.

Die Streitwertentscheidung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO. Die Anschlussberufung des Klägers erhöht den Streitwert nicht, da sie sich nur auf eine Nebenforderung bezieht, während die Hauptforderung Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 06.07.1988 - 20 U 232/87 - juris).