Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bleibt ohne Erfolg.

Der Antragsteller betreibt auf Grundlage der Genehmigung der Antragsgegnerin vom 24. Juni 2009 seit dem Schuljahr 2009/10 die B. Grundschule C. - Integrative Ersatzschule in freier Trägerschaft - (im folgenden B. -Grundschule). Mit Bescheid vom 24. September 2010 nahm die Antragsgegnerin diese Genehmigung gemäß § 147 Abs. 1 NSchG zurück und ordnete nach Erhebung der Anfechtungsklage durch den Antragsteller (4 A 277/10) unter dem 28. Oktober 2010 die sofortige Vollziehung des Rücknahmebescheides an. Am 5. November 2010 stellte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf Neugenehmigung der Schule nach § 143 Abs. 1 NSchG und suchte beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage, hilfsweise nach§ 123 VwGO gerichtet auf vorläufige Genehmigungserteilung, nach.

Sowohl der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 25. Oktober 2010 gegen den Rücknahmebescheid der Antragsgegnerin vom 24. September 2010 als auch der hilfsweise gestellte Antrag nach§ 123 VwGO auf vorläufige Genehmigung der Errichtung und des Betriebs einer Schule in freier Trägerschaft bis zum Schuljahresende 2010/2011 sind unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs anordnen oder wiederherstellen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Aufschub der Vollziehbarkeit eines ihn belastenden Verwaltungsaktes gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit überwiegt. Ein überwiegendes Interesse des Antragstellers ist indessen zu verneinen, wenn die im Eilrechtsschutz allein gebotene summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich unbegründet ist und deshalb aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben wird.

Die Antragsgegnerin hat in der Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 28. Oktober 2010 das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Rücknahme der Genehmigung für die B. -Grundschule wegen der Auswirkungen auf die betroffenen Schüler und Lehrkräfte in ausreichendem Maße dargelegt. Dieses öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.

Die Klage gegen die mit Bescheid vom 24. September 2010 erfolgte Rücknahme der Schulgenehmigung vom 24. Juni 2009 (4 A 277/10) ist ohne Aussicht auf Erfolg, der angefochtene Bescheid ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 147 Abs. 1 NSchG ist die Genehmigung zurückzunehmen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung im Zeitpunkt der Erteilung nicht gegeben waren oder später weggefallen sind und dem Mangel trotz Aufforderung der Schulbehörde innerhalb einer bestimmten Frist nicht abgeholfen worden ist. Die in dem angefochtenen Bescheid aufgeführten Mängel rechtfertigen die Rücknahme der Schulgenehmigung. Der Antragsteller hat die im Januar und Februar 2010 festgestellten Mängel trotz mehrmaliger Aufforderung und Verlängerung der jeweils gesetzten Frist durch die Antragsgegnerin nicht abgestellt.

Aus dem gleichen Grund bleibt der hilfsweise gestellte Antrag gemäß § 123 Satz 2 VwGO auf vorläufige Erteilung einer Genehmigung ohne Erfolg. Im Hinblick auf das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache könnte ein solcher Antrag allenfalls dann Erfolg haben, wenn mit der für das Hauptsacheverfahren notwendigen Sicherheit feststünde, dass ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung besteht. Der neue Antrag vom 5. November 2010 auf Erteilung einer Genehmigung nach § 143 NSchG bezieht sich jedoch auf die bereits errichtete Grundschule und damit auf das schon der früheren, nunmehr zurückgenommenen Genehmigung vom 24. Juni 2009 zugrunde liegende Konzept sowie die derzeitige Ausstattung und Schülerzahl. Ein Anordnungsanspruch ist nicht gegeben, da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung nicht vorliegen.

Insbesondere wird die erforderliche Mindestschülerzahl nicht erreicht (1.) sowie das genehmigte pädagogische Konzept nicht umgesetzt und die Vertretungsreserve nicht sichergestellt (2.). Außerdem genügt die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht den Anforderungen des § 145 Abs. 2 NSchG (3.).

1.

Die Schülerzahl der B. -Grundschule liegt unter den gesetzlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 NSchG (mindestens zwölf Schülerinnen und Schüler). Auf diese Mindestvoraussetzung ist der Antragsteller bei Erteilung der Genehmigung mit Bescheid vom 24. Juni 2009 hingewiesen worden. Nachdem ausweislich der Erklärung des Antragstellers die notwendige Schülerzahl im Januar 2010 nach mehreren Abmeldungen unterschritten wurde (9 Schüler, vgl. Schulakte Bd. 3, Beiakte C, Bl. 80, 86), gleichzeitig aber Anmeldelisten vorgelegt wurden, wonach für das Schuljahr 2010/11 mit 17 Neuanmeldungen gerechnet werde, gewährte die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine Frist bis zum 10. August 2010 zur Beseitigung dieses Mangels und forderte ihn zur Vorlage entsprechender Nachweise bis zum 17. August 2010 auf. Die am 24. August 2010 nach nochmaliger Aufforderung überreichte Schülerliste enthielt Einträge für zwölf Kinder, darunter jedoch zum einen D., geb. am 13.10.2004, ein Kann-Kind, für das die zuständige Grundschule die Aufnahme abgelehnt hatte (vgl. Schulakte Bd. 5. Beiakte E, Bl. 42), sowie E., geb. am 30.10.1998, der nach den unwidersprochenen Feststellungen des Antragsgegners zum Schuljahr 2010/11 für das 5. Schuljahr an einer Privatschule in F. angemeldet worden war. Diese beiden Kinder können im Schuljahr 2010/11 nicht berücksichtigt werden. Die B. -Grundschule ist als Ersatzschule nicht berechtigt, über die Aufnahme von Kann-Kindern i.S.d. § 64 Abs. 1 Satz 2 NSchG zu entscheiden. Sie ist gemäß § 143 Abs. 3 NSchG berechtigt, schulpflichtige Kinder aufzunehmen, nicht jedoch die hoheitliche Aufgabe der Entscheidung über die Schulfähigkeit wahrzunehmen. Dies obliegt der zuständigen öffentlichen Grundschule (vgl. Urteil der Kammer vom 30.11.2010 -4 A 131/10 -). Die von der Antragsgegnerin hinsichtlich des Kindes E. angeführte Verordnung über die Durchlässigkeit sowie über Versetzungen und Überweisungen an den allgemein bildenden Schulen (Durchlässigkeits- und Versetzungsverordnung - DVVO) gilt zwar unmittelbar nur für öffentliche Schulen und anerkannte Ersatzschulen, nicht dagegen für lediglich genehmigte Ersatzschulen (Brockmann/Littmann/Schippmann, Nds. Schulgesetz, § 143 Anm. 2). Der hier einschlägige § 7 DVVO kann jedoch analog angewandt werden (vgl. VG Göttingen, Beschluss vom 16.12.2008 - 4 B 166/08 -, zitiert nach [...]), da nicht ersichtlich ist, dass für die grundsätzlichen Voraussetzungen des freiwilligen Wiederholens von Schuljahren eine gewollte Regelungslücke vorliegt. Die Entscheidung darüber, ob ein Kind in den vorherigen Schuljahrgang zurücktreten kann, ist danach entsprechend der Regelung in der DVVO auf Antrag der Erziehungsberechtigten jedenfalls von der zum Zeitpunkt des Antrags besuchten Schule zu treffen. Hier ist weder eine derartige Entscheidung der B. -Grundschule im Schuljahr 2009/10 noch eine Entscheidung der von dem Kind zunächst besuchten weiterführenden Privatschule in F. im Schuljahr 2010/11 aus den Akten ersichtlich. Für eine Entscheidung im laufenden Schuljahr nach dem Wechsel der Schulform war die B. -Grundschule jedenfalls nicht mehr zuständig.

Die notwendige Schülerzahl wird auch derzeit nach den mit dem Eilantrag vorgelegten Unterlagen nicht erreicht. Es werden 9 Kinder als Schüler benannt, darunter der bereits genannte E.. Im Übrigen verweist der Antragsteller auf vier weitere Anmeldungen. Diese können jedoch für das Erreichen der notwendigen Mindestzahl von Schülern nicht mitgerechnet werden Es ist in keiner Weise dargetan oder sonst ersichtlich, wann und ob diese Schüler, von denen drei bereits im Mai 2010 angemeldet wurden, überhaupt auf die B. -Grundschule wechseln werden.

2.

Im Übrigen wird auch das pädagogische Konzept vom Mai 2009, welches gemäß Ziffer 5 des Bescheides vom 24. Juni 2009 Bestandteil der Genehmigung ist, trotz Fristsetzung durch die Antragsgegnerin nicht vollständig umgesetzt. Nach Abschnitt 6 des Konzepts unterrichten in allen Unterrichtsstunden jeweils zwei Lehrerpersönlichkeiten (Klassenlehrer und pädagogische Fachkraft) gemeinsam. Nach Abschnitt 16 des Konzepts sollten die Klassenlehrer staatlich ausgebildete Lehrer mit einem ersten bzw. zweiten Staatsexamen sein oder eine Ausbildung als Waldorflehrer haben. Als Fachlehrer sollten auch Personen mit einem Hochschulabschluss bzw. einer Meisterprüfung bei zusätzlicher Berufserfahrung im pädagogischen Bereich sowie einer zwingenden Weiterbildung mit Diplom und Unterrichtsgenehmigung an einem Seminar für die nichtstaatliche Lehrerbildung eingesetzt werden können. Entsprechend Art. 7 Abs. 4 Satz 2 G, § 144 Abs. 3 NSchG hat die Antragsgegnerin unter Ziffer 6. des Genehmigungsbescheides vom 24. Juni 2009 die Gleichwertigkeit der Ausbildung der Lehrkräfte mit den Lehrkräften an öffentlichen Schulen bestimmt. Weder nach den tatsächlichen Feststellungen der Antragsgegnerin bei den mehrfachen Überprüfungen und Kontrollen der eingesetzten Lehrkräfte und Betreuer noch nach dem mit der Antragsschrift vorgelegten Stundenplan wurde und wird dies jedoch für alle dort als Unterricht gekennzeichneten Schulstunden umgesetzt. Für den Zeitraum bis zum Erlass des streitgegenständlichen Rücknahmebescheides ist auf dessen Begründung zu verweisen. Ab den Herbstferien ist nach der aktuellen mit der Antragsschrift vorgelegten Konzeption lediglich die Schulleiterin Frau G. als Grundschullehrerin an der B. -Schule verblieben. Mit Ausnahme der Förderschullehrerin Frau H. sind für die übrigen pädagogischen Kräfte Frau I. (Übungsleiterin), Frau J. (Kunsttherapeutin) und Frau K. entsprechende Qualifikationen weder aus den Verwaltungsvorgängen des Beklagten noch aus den mit der Antragsschrift vorgelegten Unterlagen ersichtlich. Gleiches gilt für die Angestellten des Instituts L. e. K., die nach der Stundentafel ab 25. Oktober 2010 als Lehrkräfte eingesetzt werden. Über welche Qualifikationen diese Kursleiter verfügen, ergibt sich weder aus dem Unterrichtsvertrag mit der B. -Schule noch aus den übrigen Darstellungen der Tätigkeit des Instituts. Dies betrifft vier Unterrichtsstunden wöchentlich, die nicht durch die Schulleiterin als Lehrkraft abgedeckt werden.

Der Antragsteller macht zwar geltend, dass Frau M. (Englisch und Sport), die das 2. Staatsexamen für Volks- und Realschule abgelegt hat, ab Dezember 2010 wieder zur Verfügung stehe. Auch hier fehlen jedoch Nachweise; im umgestellten Stundenplan ab 25. Oktober 2010 wird sie ebenso wie Herr N. (Musik) und Frau O. (Hauptunterricht, Kunst, Englisch, Sachkunde, Musik, Gartenbau/Werken) anders als im Plan bis zum 25. Oktober 2010 nicht mehr erwähnt.

Aus dem oben dargestellten wird auch deutlich, dass eine Vertretungsreserve nicht sichergestellt ist. Aus den Unterlagen des Instituts L. e. K. ergibt sich zwar, dass auch Vertretungsunterricht angeboten wird und nicht nur Betreuungs- sowie ergänzende Kurse gebucht werden können. Aus dem Vertrag des Antragstellers mit L. e. K. geht jedoch hierzu ebenso wie zur Qualifikation der eingesetzten Kursleiter nichts hervor.

3.

Soweit der Antragsteller Kursleiter des Instituts L. e. K. nunmehr nach den Herbstferien als reguläre Lehrkräfte einplant, verstößt dies zudem gegen § 145 Abs. 1 Nr. 1 NSchG i.V.m. Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG. Danach kann eine Genehmigung nur erteilt werden, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte genügend gesichert ist. Gemäß § 145 Abs. 2 NSchG ist die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte an einer Ersatzschule nur genügend gesichert, wenn (1.) über das Anstellungsverhältnis ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen ist, (2.) der Anspruch auf Urlaub und die regelmäßige Pflichtstundenzahl festgelegt sind, (3.) die Gehälter und Vergütungen bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern der Lehrkräfte an gleichartigen oder gleichwertigen öffentlichen Schulen nicht wesentlich zurückbleibt und in regelmäßigen Zeitabschnitten gezahlt wird und (4.) für die Lehrkräfte eine Anwartschaft auf Versorgung erhoben wird, die wenigstens den Bestimmungen der Angestelltenversicherung entspricht. Dabei muss die Bezahlung und Altersversorgung nicht in jeder Hinsicht an die für den öffentlichen Schuldienst geltenden Regelungen angepasst werden (Niehues/Rux, Schul-und Prüfungsrecht, Band 1: Schulrecht, 4. Aufl., Rn. 979). Durch eine grundsätzliche Gleichwertigkeit sollen aber der Freiraum und die Unabhängigkeit sichergestellt werden, die die Lehrer bei der Wahrnehmung des öffentlichen Bildungsauftrags auch in der privaten Schule benötigen (Gröschner in: Dreier, GG Kommentar, 2. Auflage, Art. 7 Rn. 108). In der Literatur wird daher vorgeschlagen, das allgemeine Direktionsrecht sowie die Regelungen über die Zulässigkeit von Befristungen bzw. der Kündigung von Arbeitsverhältnissen entsprechend auszulegen, so dass das Arbeitsgericht dem Grundgedanken der grundgesetzlichen Regelung Rechnung tragen könne (Niehues/Rux, a.a.O., Rn. 981). Dies ist vorliegend jedoch nicht möglich, da keine direkten vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Schule und den Kursleitern bestehen. Auf dieser Grundlage bleiben die getroffenen Regelungen so weit hinter den gesetzlichen Anforderungen zurück, dass auch eine Auslegung, die dem Sinn und Zweck des § 145 Abs. 2 NSchG gerecht wird, ausgeschlossen ist. Die Lehrkräfte Frau P., Frau Q. und Frau R. werden auf der Grundlage eines unbefristeten aber jederzeit kündbaren Unterrichtsvertrages zwischen der B. -Schule und dem Institut L. e. K. tätig. Nach Ziffer 3. des Vertrages werden die Lehrkräfte/Kursleiter freiberuflich tätig, ein Arbeitsverhältnis wird ausdrücklich nicht begründet. Die Schule kann die Kursleiter aus wichtigem Grund ablehnen. Die Vergütung beträgt 47,00 EUR für eine Kurseinheit von 2 x 45 Minuten, damit sind ausdrücklich alle Ansprüche aus der Tätigkeit abgegolten. Zudem ist die Vergütung nur für tatsächlich durchgeführte Kurse zu zahlen, während der Schulferien finden keine Kurse statt. Es handelt sich daher um Lehraufträge auf Honorarbasis, bei denen sich die Kursleiter jedoch zum einen der Schule als anfordernder Stelle mit eigenem Ablehnungsrecht, zum anderen ihrem eigentlichen Vertragspartner, L. e. K., gegenüber sehen. Es ist nicht ersichtlich und im Hinblick auf die vorgesehene direkte Zahlung der Vergütung von der Schule an den Kursleiter unwahrscheinlich, dass insoweit arbeitsvertragliche Beziehungen mit entsprechender Altervorsorge bestehen. Das Gesetz geht demgegenüber zur Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der Lehrkräfte von einem Anstellungsverhältnis, d.h. zumindest von einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zwischen der Lehrkraft und der Schule, aus.

Da sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag danach unbegründet sind, ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen den Beschluss zu 1) ist die Beschwerde statthaft.

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