Gründe

I.

Die Antragstellerin verfolgt mit der Beschwerde ihr Begehren weiter, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid der Antragsgegnerin über einen Betrag von 54.435,65 € zu erreichen.

In der Hauptsache ist zwischen den Beteiligten die Frage streitig, ob der Beigeladene zu 2) – der Geschäftsführer der Antragstellerin – im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig wird und damit Beiträge zur Sozialversicherung fällig werden.

Die Antragstellerin ist eine GmbH, deren Gesellschaftszweck nach § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 08.08.2012 „der Erwerb, die Veräußerung, das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen, die in den Tätigkeitsbereichen der Informationstechnologie (IT) tätig sind“ ist. Alleingesellschafterin ist die Ehefrau des Beigeladenen zu 2). Die Antragstellerin wurde am 13.02.2013 in das Handelsregister als GmbH mit dem Beigeladenen zu 2) als einzigem Geschäftsführer eingetragen.

Am 07.08.2012 hatten die Eheleute bereits eine als „Treuhandvertrag“ überschriebene Vereinbarung geschlossen. Unter dem Punkt „Vertragsgegenstand“ verpflichtete sich die Ehefrau und zukünftige Alleingesellschafterin, als Treuhänderin den Gesellschaftsanteil an der Firma G. GmbH für den Treugeber – ihren Ehemann, den zukünftigen Geschäftsführer und Beigeladenen zu 2) – treuhänderisch zu halten. Es wurde darüber hinaus festgehalten, dass die Treuhänderin im Außenverhältnis Gesellschafterin sei, im Innenverhältnis der Treugeber als handelnder Gesellschafter agiere.

Unter dem Punkt „Beendigung des Treuhandvertrages“ vereinbarten die Eheleute zudem, dass die Treuhänderin bei Beendigung des Treuhandverhältnisses verpflichtet sei, den Geschäftsanteil an den Treugeber abzutreten. Ein Zurückbehaltungsrecht sei ausgeschlossen.

Aufgrund einer Betriebsprüfung in der Zeit vom 14.03.2017 bis 24.08.2017 stellte die Antragsgegnerin nach erfolgter Anhörung mit Bescheid vom 02.11.2017 fest, dass der Beigeladene zu 2) in der Zeit vom 13.02.2013 bis 30.04.2013, 01.06.2013 bis 30.11.2015 und 01.01.2016 bis 31.12.2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden sei und forderte zunächst inklusive Säumniszuschlägen einen Betrag in Höhe von 71.349,65 Euro an rückständigen Beiträgen in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung nach. In den Monaten April und Mai 2013 sowie November und Dezember 2015 erhielt der Beigeladene zu 2) kein Gehalt, weshalb die Antragsgegnerin für diese Zeiten keine Sozialversicherungsbeiträge nachforderte.

Auf den Widerspruch der Antragstellerin vom 30.11.2017 erließ die Antragsgegnerin unter dem 10.01.2018 einen Teilabhilfebescheid, wonach sie Säumniszuschläge nicht mehr geltend machte und nur noch Beiträge von 54.435,65 Euro forderte. Mit Schreiben vom gleichen Tag lehnte sie den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab.

Nach erfolglosem Telefonat am 30.01.2018 und weiteren Schreiben vom 01.02.2018 und 09.03.2018 hat die Antragstellerin mit am 21.03.2018 eingegangenem Schriftsatz das Sozialgericht Hannover zur Eilentscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs angerufen.

Das Sozialgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit Beschluss vom 6.7.2018 abgelehnt und dies damit begründet, der angegriffene Bescheid sei nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht zu beanstanden. Der Beigeladene zu 2) sei als Beschäftigter der Antragstellerin anzusehen. Denn deren Alleingesellschafterin sei die Ehefrau des Beigeladenen zu 2) und diese habe damit sämtliche Gesellschafterbeschlüsse fassen können. Auch aus dem Treuhandvertrag vom 7.8.2012 ergäbe sich nichts Anderes. Dieser sei zwar – entgegen der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, Urteil vom 25. 1. 2006, B 12 KR 30/04 R – nicht gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbH-Gesetz in Verbindung mit § 125 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig, da der Treuhandvertrag bereits vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages vereinbart worden sei und damit das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbH-Gesetz, welches erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages greife, noch nicht gelte.

Dennoch habe der Beigeladene zu 2) nicht auf das Stimmrecht der Alleingesellschafterin Einfluss nehmen können, da die Alleingesellschafterin als Treuhänderin jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist das Treuhandverhältnis hätte kündigen können.

Im Rahmen der gebotenen Abwägung überwögen im Übrigen die Merkmale der Beschäftigung aufgrund des bestehenden Weisungsrechts wegen fehlender Rechtsmacht und der arbeitnehmertypischen Ausgestaltung des Vertrages mit fester Entlohnung und fehlendem Unternehmerrisiko.

Eine unbillige Härte sei angesichts der trotz Aufforderung nicht eingereichten Unterlagen nicht glaubhaft gemacht.

Gegen den ihr am 9.7.2018 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit am 8.8.2018 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Sie rügt, dass das Sozialgericht trotz des Treuhandvertrages von einem Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 2) ausgegangen sei. Denn die Treuhänderin wäre im Falle der Kündigung zur sofortigen Rückgabe der Gesellschaftsanteile verpflichtet gewesen, ohne dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden hätte. Damit könne der Beigeladene zu 2) sämtliche Gesellschafterbefugnisse durchsetzen. Die begründete Rechtsmacht des Treugebers sei somit im Ergebnis quasi „kündigungsfest“.

Die Antragstellerin beantragt nach ihrem schriftlichen Vorbringen,

den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 6.7.2018 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30.11.2017 gegen den Prüfbescheid der Antragsgegnerin vom 2.11.2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 10.1.2018 anzuordnen,

hilfsweise

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30.11.2017 vorläufig bis zur Rechtskraft einer Entscheidung des Bundessozialgerichts über die Revision gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 8.3.2018 (L1 KR 396/15) anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt nach ihrem schriftlichen Vorbringen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf ihre Ausführungen in der Aussetzungsentscheidung vom 10.1.2018 und die erstinstanzliche Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die vom Senat beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten sowie auf den Inhalt der Gerichtsakten des 1. und 2. Rechtszuges verwiesen. Die Akten haben vorgelegen und waren Gegenstand der Entscheidung.

II.

Die nach § 172 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Beschwerde ist nach § 173 SGG form- und fristgerecht erhoben und damit zulässig.

Nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in den Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt bei der Anforderung von Beiträgen, § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG, so auch hier. Vorliegend hat die Antragsgegnerin sogar schon eine Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 10.01.2018 abgelehnt, so dass die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ohne Zweifel zulässig ist.

Die Beschwerde hat jedoch keinen Erfolg, denn das SG hat zu Recht entschieden, dass der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung unbegründet ist.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs aufgrund von § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug des Verwaltungsakts und die privaten Interessen an der Aussetzung der Vollziehung sind gegeneinander abzuwägen (Krodel, Der sozialgerichtliche Rechtsschutz in Anfechtungssachen, NZS 2001, 449, 453). Maßstab ist dabei § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG. Danach soll bei der Anforderung von Beiträgen die Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen, wenn der Erfolg des Rechtsbehelfs als wahrscheinlicher erscheint als der Misserfolg (vergleiche Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, Kommentar zum SGG, 12. Auflg 2017., § 86a Rz. 27a). Dem Verwaltungsakt muss mit anderen Worten die Rechtswidrigkeit „auf die Stirn geschrieben“ sein.

Gemessen an diesen Vorgaben hat der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 30.11.2017 gegen den Beitragsbescheid vom 2.11.2017 in der Fassung des Teilabhilfebescheids vom 10.01.2018 keinen Erfolg. Das Sozialgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt, denn es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beitragsnachforderung.

Auch der Senat ist nach der im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung allein möglichen summarischen Prüfung der Auffassung, dass der angefochtene Bescheid der Beklagten aller Voraussicht nach Bestand haben wird. Insbesondere spricht für die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 2) – und damit für die Rechtmäßigkeit der Beitragsforderung – der Umstand, dass er keine Gesellschaftsanteile hält. Alleingesellschafterin ist vielmehr seine Ehefrau. Der Beigeladene zu 2) hat als Geschäftsführer gegenüber der Alleingesellschafterin keine dem Gesellschaftsvertrag entspringende Rechtsmacht, um auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluss zu nehmen oder maßgeblich die Geschäfte zu lenken.

Sofern die Antragstellerin der Auffassung ist, dem Beigeladenen zu 2) käme angesichts des – nicht notariell beurkundeten – Treuhandvertrages zwischen der Alleingesellschafterin und dem Beigeladenen zu 2) eine entscheidende Rechtsmacht zu, so trifft das weder gesellschaftsrechtlich noch – was hier maßgeblich ist – sozialrechtlich zu. Nach den gesellschaftsrechtlichen Regelungen gelten nur die im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter als Inhaber eines Geschäftsanteils, vgl. § 16 Abs. 1 und § 40 Abs. 1 GmbH-Gesetz, wobei jegliche Änderungen im Rechtsverkehr erst nach außen Wirkung erlangen, wenn diese in das Handelsregister eingetragen sind. Im Rechtsverkehr nach außen hat das hier rein schuldrechtlich bestehende Treuhandverhältnis gesellschaftsrechtlich – sei es formnichtig oder nicht – keine Bedeutung. Diese Erfordernisse, die das GmbH-Gesetz aufstellt, dienen der Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit im Rechtsverkehr von Kapitalgesellschaften. Insofern gehen die eingetragenen Bestimmungen jeglichen schuldrechtlichen Vereinbarungen vor.

Darüber hinaus kommt auch und gerade im Sozialversicherungsrecht der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände entscheidende Bedeutung zu (vergleiche BSG, Urteil vom 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, Rz. 28, nach juris). Der Status eines Angestellten muss jederzeit eindeutig bestimmbar sein, wobei bei eingetragenen Kapitalgesellschaften insoweit die Eintragungen in das Handelsregister maßgeblich sind. Eine rein schuldrechtliche Vereinbarung steht daher der sozialrechtlichen Einordnung des Status einer Person nicht entgegen, solange diese nicht in das Handelsregister eingetragen ist und daher auch keine Rechtssicherheit für den Rechtsverkehr im Außenverhältnis der Gesellschaft bietet (so auch Bundessozialgericht - BSG - zu sog. Stimmbindungsvereinbarungen, Urteil vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R, Rz 25 und 28, nach juris). Dieses Ergebnis liegt angesichts der Natur der Sozialversicherungspflicht als Institut des öffentlichen Rechts und ihres besonderen Schutzzwecks auf der Hand (zuletzt BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 R 3/17, Rz 13, nach juris). Denn die Versicherungspflicht ist nicht nur Voraussetzung für die Beitragspflicht, sondern ihr entspringen auch die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger insgesamt sowie die Leistungsansprüche der Betroffenen (BSG, Urteil vom 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, Rz 28, nach juris).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat sich die Rechtsprechung des BSG auch nicht in dem Sinne geändert, dass das BSG in Fällen wie dem vorliegenden früher die Auffassung vertreten hätte, es handele sich um eine selbstständige Tätigkeit. Vielmehr hatte das BSG die Frage noch nicht zu entscheiden, ob ein Beschäftigungsverhältnis eines Geschäftsführers deswegen zu verneinen ist, weil er einen schuldrechtlichen Treuhandvertrag hinsichtlich der Gesellschaftsanteile mit der Alleingesellschafterin geschlossen hatte. Diese Rechtsfrage ist derzeit beim BSG zum Aktenzeichen B 12 KR 9/18 anhängig. Insoweit ist mit der Antragsgegnerin darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin bei Errichtung der Gesellschaft im Jahre 2013 ohne weiteres einen Antrag auf Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status bei der hierfür eigens geschaffenen Clearingstelle hätte stellen können. Dass die Antragstellerin das nicht getan hat, geht zu ihren Lasten. Der von der Antragsgegnerin festgesetzte Beginn der Beitragspflicht mit dem Beginn der Tätigkeit als Geschäftsführer ist nicht beanstanden.

Schließlich ist auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vorläufig bis zur Rechtskraft einer Entscheidung des Bundessozialgerichts zu oben genannter Frage, ob ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH der Sozialversicherungspflicht nicht unterliegt, wenn er mit der Alleingesellschafterin der GmbH, die zugleich seine Ehefrau ist, ein Treuhandverhältnis hinsichtlich der Gesellschaftsanteile vereinbart hat, abzulehnen. Zum einen handelt es sich schon nicht um einen inhaltlich zweiten Antrag, denn der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wird durch den hilfsweise gestellten Antrag letztlich nur mit einer weiteren Begründung versehen.

Zum anderen hat – wie bereits ausgeführt – der Gesetzgeber das Vollzugsrisiko bei Abgabebescheiden zur Sicherstellung der Liquidität der öffentlichen Hand bei Erfüllung ihrer Aufgaben auf den Beitragsschuldner übertragen. Im Übrigen hat auch das BSG in der von der Antragstellerin herangezogenen Entscheidung aus dem Jahre 2006 entschieden, dass eine nicht notariell beurkundete schuldrechtliche Vereinbarung (BSG, Urteil vom 25.1.2006 – B 12 KR 30/04, Rz 27, nach juris) keinen Einfluss auf den sozialrechtlichen Status einer Person hat. Auch die in Bezug genommenen Entscheidung des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 08.03.2018, die der beim BSG anhängigen Rechtsfrage zu Grunde liegt, lässt die Versicherungspflicht erst ab Wirksamwerden eines notariell beurkundeten Treuhandvertrages entfallen und ist daher auf die vorliegende Konstellation ohnehin nicht übertragbar.

Darüber hinaus entspricht es der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 19.04.2018 - L 1 BA 24/18 B ER -), dass selbst durch einen notariell beurkundeten Treuhandvertrag eingeräumte Rechte nicht den sozialversicherungsrechtlichen Status eines Selbstständigen zu begründen vermögen, da diese Rechte lediglich schuldrechtlich und außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden.

Auch eine unbillige Härte, d. h. ein Nachteil, der über die eigentliche Zahlung hinausginge und nicht oder nur schwer wiedergutzumachen wäre (vergleiche Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, Kommentar zum SGG, 12. Auflg 2017., § 86a Rz. 27b) ist im Beschwerdeverfahren weder vorgetragen noch ersichtlich. Allein die Vorlage der Liquiditätsplanung März bis Juni 2018 im erstinstanzlichen Verfahren gibt keinen Anlass, von einer unbilligen Härte bei Einziehung der Forderung auszugehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 197a Abs. 1 SGG, 154 Abs. 1, 2 VwGO in entsprechender Anwendung.

Die Entscheidung zum Streitwert ergibt sich gem. § 197a Abs. 1 S. 1 1. Alt SGG i. V. m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 Abs. 1, 3, 47 Abs. 1, 2 GKG in entsprechender Anwendung aus der angesichts des Eilverfahrens vom Senat angesetzten hälftigen Höhe der streitgegenständlichen Forderung (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 19.04.2018 - L 1 BA 24/18 B ER -).

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.