Gründe

I.

Der ehemalige Angeklagte wurde mit Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 14. Mai 2012 wegen veruntreuender Unterschlagung und beharrlicher Zuwiderhandlung gegen eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und 6 Monaten verurteilt.

Auf die hierauf von ihm erhobene Revision hob der BGH mit Beschluss vom 14. November 2012 (3 StR 372/12) das angefochtene Urteil mit den Feststellungen auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.

Noch bevor die Sache erneut verhandelt werden konnte, verstarb der ehemalige Angeklagte am 26. März 2014 infolge eines Verkehrsunfalls.

Das Landgericht Hildesheim stellte sodann mit dem angefochtenen Beschluss das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses gem. § 206a StPO auf Kosten der Staatskasse ein. Von einer Auferlegung der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse wurde gem. § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO abgesehen, da eine Abwägung es recht und billig erscheinen ließe, die Staatskasse nicht mit den notwendigen Auslagen des Angeklagten zu belasten, zumal bei Hinwegdenken des Verfahrenshindernisses eine Verurteilung zu erwarten gewesen sei.

Gegen die ablehnende Auslagenentscheidung ist durch Schriftsatz des Verteidigers vom 16. Mai 2014 sofortige Beschwerde erhoben worden, soweit die Auferlegung der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Landeskasse unterblieben ist.

II.

1.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

a.

Gegen die Entscheidung über die Auferlegung der notwendigen Auslagen des ehemaligen Angeklagten auf die Staatskasse ist die sofortige Beschwerde statthaft, § 464 Abs. 3 S. 1 StPO. Die Vorschrift des § 464 Abs. 3 S. 1, 2. HS StPO steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Danach ist die Beschwerde unzulässig, wenn die Anfechtung der Hauptentscheidung durch den Beschwerdeführer nicht statthaft ist. Diese Vorschrift ist jedoch nicht anwendbar, wenn gegen die Hauptentscheidung ein Rechtsmittel grundsätzlich statthaft ist, das aber mangels Beschwer nicht ergriffen werden kann (vgl. KK-Gieg, 7. Aufl., § 464 StPO, Rn. 9). So liegt es im Fall der Einstellung nach § 206a StPO, die grundsätzlich nach § 206a Abs. 2 StPO anfechtbar ist.

b.

Der Pflichtverteidiger des ehemaligen Angeklagten war auch zur Fertigung des die sofortige Beschwerde einlegenden Schriftsatzes befugt, da die Pflichtverteidigerbestellung nicht auf einzelne Verfahrensabschnitte beschränkt war und somit erst mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens endet.

Solange etwaige Nebenentscheidungen - wie beispielsweise die Entscheidung über die notwendigen Auslagen des ehemaligen Angeklagten - nicht rechtskräftig sind, bleibt das Verfahren insoweit anhängig. Mithin ist der Pflichtverteidiger auch nach Tod des ehemaligen Angeklagten berechtigt, eine Auslagenentscheidung durch das Beschwerdegericht überprüfen zu lassen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 26.04.2012, Az. 2 Ws 284/12

-juris-). Der Gegenauffassung (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 2. November 2007, 2 Ws 133/07 -juris-), wonach die Rechtsstellung des Pflichtverteidigers mit dem Tod des Angeklagten endet, schließt sich der Senat nicht an. Der StPO ist nicht zu entnehmen, dass nach dem Tod eines Angeklagten kein Raum mehr für Entscheidungen sein soll (vgl. BGH NJW 1999, 3644 [BGH 08.06.1999 - 4 StR 595/97] unter Hinweis auf die Möglichkeit, ein Wiederaufnahmeverfahren allein zum Zweck der Rehabilitierung des verstorbenen Verurteilten zu betreiben; vgl. zur sofortigen Beschwerde bei verstorbenem Angeklagten durch den Wahlverteidiger auch OLG Celle, NJW 2002, 3720 [OLG Celle 28.05.2002 - 1 Ws 132/02]).

2.

Die sofortige Beschwerde ist teilweise begründet.

Gem. § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO kann bei Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses davon abgesehen werden, die notwendigen Auslagen eines Angeklagten der Landeskasse aufzuerlegen, wenn er nur wegen des Verfahrenshindernisses nicht verurteilt wird. Dies erfordert eine zweistufige Prüfung. Zunächst ist der Verdachtsgrad zu erörtern, bei welchem davon ausgegangen werden kann, dass eine Verurteilung nur auf Grund des Verfahrenshindernisses nicht erfolgt ist. In einem zweiten Schritt hat das Tatgericht sein Ermessen dahingehend auszuüben, ob eine Kosten- und Auslagenentscheidung zum Nachteil des Angeklagten ergehen kann.

a.

Nach dem Gesetzeswortlaut des § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO muss das Verfahrenshindernis die alleinige Ursache der Einstellung gewesen sein. Erst dadurch wird das Ermessen des Gerichts im Rahmen der Auslagenentscheidung eröffnet (vgl. KK-Gieg, a.a.O., Rn. 10). Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur nach wie vor umstritten, wann eine Verfolgung "allein" wegen eines Verfahrenshindernisses nicht erfolgt bzw. welche Anforderungen an einen gegen den Angeklagten trotz des Verfahrenshindernisses noch bestehenden Verdacht zu stellen sind. Nach einer restriktiven Auffassung kommt eine Versagung der Auslagenerstattung nur dann in Betracht, wenn ohne das Verfahrenshindernis mit Sicherheit eine Verurteilung erfolgt wäre (vgl. OLG Düsseldorf, OLGSt § 467 StPO Nr. 9; OLG Zweibrücken, NStZ 1987, 425 [OLG Zweibrücken 19.08.1986 - 2 Ws 19/86]; OLG Hamm, wistra 2006, 359 [OLG Hamm 21.03.2006 - 3 Ws 102/06]). Nach überwiegender Rechtsprechung ist eine Ermessensentscheidung hingegen schon dann eröffnet, wenn zur Zeit der Feststellung des Verfahrenshindernisses ein zumindest hinreichender Tatverdacht besteht und keine Umstände vorliegen, die bei weiterer Hauptverhandlung eine Konkretisierung des Tatverdachts bis zur Feststellung der Schuld in Frage stellen (vgl. OLG Köln, StraFo 2003, 105 [OLG Köln 06.12.2002 - 2 Ws 604/02]; OLG Rostock, Beschluss vom 15.01.2013, Az. I Ws 342/12 -juris-; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2002, 246; OLG Hamm, NStZ-RR 2010, 224; vgl. auch BGH NStZ 2000, 330; KG StraFo 2012, 289; OLG Jena, NStZ-RR 2007, 254; OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2003, 286). Der Senat schließt sich dem an, da der Anwendungsbereich von § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO auf Fälle beschränkt wäre, in denen ein Verfahrenshindernis in der Hauptverhandlung erst nach dem letzten Wort des Angeklagten eintritt. Dies würde die Anwendbarkeit des § 467 Abs. 3 S. Nr. 2 StPO praktisch obsolet machen (vgl. Beschluss des hiesigen 2. Strafsenats vom 6. August 2013, 2 Ws 144/13).

Im Hinblick auf die Taten zu II. 1, 6, 7, 9, 11, 15, 16 und 17 des Urteils vom 14. Mai 2012 erfüllt der Sachverhalt die an eine solche Verdachtslage zu stellenden Anforderungen. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, durch die im Falle einer erneuten Hauptverhandlung die Konkretisierung des Tatverdachts in Frage gestellt werden könnte. Die Kammer hat es insofern zutreffend abgelehnt, die notwendigen Auslagen des ehemaligen Angeklagten der Landeskasse aufzuerlegen.

aa.

Soweit der ehemalige Angeklagte in den Fällen zu II. 1, 6, 7, 9, 11, 15 , 16 und 17 wegen beharrlicher Zuwiderhandlung gegen eine Gewerbeuntersagung verurteilt worden ist, ist die Verurteilung durch den Bundesgerichtshof nur deshalb aufgehoben worden, weil die Kammer den Charakter des § 146 Abs. 1 Nr. 1a GewO als Dauerordnungswidrigkeit verkannt habe und deshalb die konkurrenzrechtliche Bewertung beanstandet werden musste. Gleichzeitig hat der BGH aber darauf hingewiesen, dass in diesen Fällen davon auszugehen sein wird, dass der Angeklagte neben der Ordnungswidrigkeit zugleich den Straftatbestand des § 148 Nr. 1 GewO erfüllt habe. Denn unabhängig von der Frage, ab welchem Zeitpunkt die einzelnen Akte, mit denen das rechtswidrige Verhalten kontinuierlich fortgesetzt wurde, jeweils für sich betrachtet eine beharrliche Wiederholung der Zuwiderhandlung darstellen, lägen die Voraussetzungen hier bereits deshalb vor, weil der Angeklagte schon 2008 wegen beharrlicher Wiederholung der Zuwiderhandlung verurteilt worden war und durch die Fortführung dieses Handelns oder durch die erneute Begehung solcher Handlungen sowohl das Merkmal der Wiederholung als auch das der Beharrlichkeit, in dem sich eine rechtsfeindliche Einstellung gegenüber dem Verbot widerspiegeln muss, erfüllt habe (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2012, 3 StR/12). Zudem hat der Angeklagte - entgegen dem Vortrag in der Beschwerdeschrift - sämtliche Vorwürfe eingeräumt.

bb.

Die sodann erfolgte Ermessensentscheidung der Kammer, die notwendigen Auslagen dem ehemaligen Angeklagten nicht der Landeskasse aufzuerlegen, ist nicht zu beanstanden. Bei der Ausübung des Ermessens über eine Auslagenentscheidung zum Nachteil des Angeklagten ist dem Ausnahmecharakter von § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO zwar grundsätzlich Rechnung zu tragen, der es mit sich bringt, dass besondere Umstände vorliegen müssen, die die Belastung der Staatskasse mit den Auslagen des Angeklagten als unbillig erscheinen lassen (Meyer-Goßner StPO 56. Aufl. § 467 Rn. 18; LR-Hilger StPO 26. Aufl. § 467 Rn. 56 ff; jeweils m w. N.). Die voraussichtliche Verurteilung des Angeklagten kommt hierbei, da sie als tatbestandliche Voraussetzung erst eine Ermessensentscheidung eröffnet, ebenso wenig als maßgeblicher Gesichtspunkt in Betracht wie die dem Verfahren zugrunde liegenden Tat. Vielmehr hängt die zu treffende Ermessensentscheidung in der Regel davon ab, ob das Verfahrenshindernis vor oder nach Klageerhebung entstanden ist oder bereits von vornherein klar erkennbar war, jedoch übersehen wurde, oder ob die Strafverfolgungsorgane nach gewissenhafter Prüfung mit gutem Grund das Fehlen eines Verfolgungshindernisses annehmen durften und dieses sich erst nach einer langwierigen Aufklärung später herausgestellt hat (vgl. OLG Stuttgart, OLGSt § 467 StPO Nr. 11). Auf ein prozessual vorwerfbares Verhalten des Angeklagten kommt es hingegen nicht an (a.A. bei dauernder Verhandlungsunfähigkeit OLG Köln, NJW 1991, 506 [OLG Köln 30.10.1990 - 2 Ws 528/90]). Der Wortlaut der Bestimmung fordert dies nicht. Im Gegensatz zu den übrigen Ausnahmetatbeständen des § 467 Abs. 2 bzw. Abs. 3 Satz 1 sowie Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StPO wird nämlich gerade nicht an ein vorwerfbares prozessuales Fehlverhalten des Angeklagten angeknüpft, sondern an die Prognose, dass der Angeklagte wegen einer Straftat nur deshalb nicht verurteilt wird, weil ein Verfahrenshindernis besteht. Damit rücken der Zeitpunkt der Entstehung des Verfahrenshindernisses und der seiner Erkennbarkeit für die Strafverfolgungsbehörden als maßgebliche Ermessenskriterien in den Vordergrund (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.). Dem steht auch die Unschuldsvermutung nicht entgegen. Weder die Verfassung noch die Menschenrechtskonvention gebieten bei einer Einstellung des Verfahrens zwingend, die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse aufzuerlegen (LR-Gollwitzer, MRK 25. Aufl. Art. 6 Rn. 144 m. w. N.). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Kammer ihr Ermessen zutreffend ausgeübt und die Auslagenentscheidung zum Nachteil des ehemaligen Angeklagten getroffen. Das Verfahrenshindernis ist erst nach Anklageerhebung eingetreten und war für die Staatsanwaltschaft auch nicht vorhersehbar.

b.

Anders verhält es sich hingegen im Hinblick auf die Fälle zu II. 2, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13 und 14 des Urteils vom 14. Mai 2012. Insoweit kann gegenwärtig kein hinreichender Tatverdacht (mehr) festgestellt werden, der ein entsprechendes Ermessen der Kammer eröffnet. Hinsichtlich dieser Taten sind die notwendigen Auslagen des ehemaligen Angeklagten der Landeskasse gem. § 467 Abs. 1 StPO aufzuerlegen.

aa.

Anders als in den oben genannten Fällen erfolgte die Aufhebung des Urteils nicht allein aufgrund fehlerhafter Behandlung der Konkurrenzen. Vielmehr hat der BGH in seinem Beschluss vom 14. November 2012 hinsichtlich Ziff. II.14 darauf abgestellt, dass der maßgebliche Vertrag nicht vom ehemaligen Angeklagten als Vertreter des Zeugen Sch. sondern vom Geschäftsherr selbst geschlossen worden ist, der den ehemaligen Angeklagten lediglich als Ansprechpartner benannt hatte. Unabhängig von der Frage, ob die Gewerbeuntersagung auch Geschäfte als Vertreter erfassen sollte, war insoweit eine Verurteilung nicht mehr zu erwarten. Hinsichtlich der Fälle zu II. 2, 3, 4, 5, 8, 10 und 12 handelte der ehemalige Angeklagte nach den aufgehobenen Feststellungen der Kammer jeweils nicht selbständig, sondern mit Kenntnis des jeweiligen Geschäftsherren als dessen Vertreter. Dass dem ehemaligen Angeklagten mit dem Bescheid des Landkreises P. auch Vertretungstätigkeiten i.S.v. § 35 Abs. 1 S. 2 GewO untersagt werden sollten, ist fraglich. Der Wortlaut der Untersagung ist insoweit nicht eindeutig, spricht aber eher dafür, dass lediglich die selbständige Gewerbeausübung gemeint sein sollte. Unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung war mithin eine Verurteilung auch in diesen Fällen nicht zu erwarten.

bb.

Auch im Fall zu II. 13 ist kein hinreichender Tatverdacht festzustellen. Es fehlt nämlich an der für eine veruntreuende Unterschlagung notwendigen nach außen erkennbaren Zueignung. Allein in der bloßen Nichtherausgabe manifestiert sich nach außen hin noch nicht der für die Verwirklichung des § 246 StGB erforderliche Wille des ehemaligen Angeklagten, die Sache unter Ausschluss des Eigentümers seinem eigenen Vermögen einzuverleiben. Weitergehende relevante Feststellungen wären aufgrund des Akteninhalts nicht zu erwarten gewesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 4 StPO.