Die Einholung der Auskunft des Landkreises stellte als solche noch keine Beweiserhebung dar.

Sie erfolgte im Wege der prozeßleitenden Verfügung des Vorsitzenden der Berufungszivilkammer gem. § 273 Abs. II ZPO. Derartige prozeßleitenden Verfügungen bereiten grundsätzlich eine Beweisaufnahme nur vor, lösen aber als solche noch keine Beweisgebühr gem. § 31 BRAGO aus. Das gilt auch für die Einholung einer amtlichen Auskunft.

Dies ist in Rechtsprechung und Literatur streitig (vgl. die Nachweise bei Hartmann, 27. A., § 31 BRAGO Rz. 131 und Swolana/Hansens, 7. A., § 31 Rz. 30). Die Kammer folgt insoweit der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 63, 148 [BVerfG 08.02.1983 - 1 BvL 20/81]). Das Bundesverfassungsgerichts hat dazu in der zitierten Entscheidung folgendes ausgeführt:

Soweit der Vorsitzende des Senats und der Berichterstatter Organe des Bundes oder der Länder befragen oder um Auskünfte ersuchen, handelt es sich um vorbereitende Maßnahmen i.S. des § 23 II BVerfGG und des § 22 II GeschOBVerfG. Dem entspricht es, daß im Zivilprozeß jede Maßnahme nach § 273 II ZPO, die der Berichterstatter oder der Vorsitzende allein treffen, insbesondere auch die vorbereitend eingeholte amtliche Auskunft von Behörden, nicht die anwaltliche Beweisgebühr nach § 31 I Nr. 3 BRAGO auslöst. Das zeigt bereits der Vergleich mit § 358 a ZPO, wonach das Gericht, also der gesamte Spruchkörper, befugt ist, schon vor der mündlichen Verhandlung einen Beweisbeschluß zu erlassen, der vor der mündlichen Verhandlung ausgeführt werden kann, soweit er unter anderem die Einholung amtlicher Auskünfte anordnet. Mit Erlaß des Beweisbeschlusses durch das Kollegium fällt die Beweisgebühr an, wenn und sofern der Rechtsanwalt den Mandanten im Beweisaufnahmeverfahren vertreten, sich also wenigstens mit ihm befaßt hat. Daraus folgt, daß für den Rechtsanwalt die Beweisgebühr nur entsteht, wenn die nach § 273 II Nr. 2 ZPO durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter zunächst vorbereitend eingeholte amtliche Auskunft zum Beweis verwertet wird (vgl. § 34 II BRAGO).

Abgesehen von den seitens des Verfassungsgerichts angeführten Gründen besteht im übrigen auch keine Notwendigkeit, die Einholung einer amtlichen Auskunft gebührenrechtlich anders zu behandeln als die Beiziehung anderer amtlicher Urkunden, wie z.B. einer Ermittlungsakte, bei der nach allgemeiner Meinung erst die Verwertung zu Beweiszwecken die Beweisgebühr auslöst.

Eine Verwertung der eingeholten Auskunft zu Beweiszwecken hat im Verfahren vor der Berufungszivilkammer nicht stattgefunden. Denn bereits vor Eingang der Auskunft am 5.11.1996 haben der Beklagte mit Schriftsatz vom 29.10.96 (Eingang am 30.10.96) und der Kläger mit Schriftsatz vom 4.11.1996 (Eingang am 5.11.96) die in der Auskunft enthaltenen Tatsachen unstreitig gestellt. Über unstreitige Tatsachen findet aber keine Beweiserhebung mehr statt. Die Verwertung der fraglichen unstreitigen Tatsachen im Urteil vom 18.12.1996 stellt daher ebenfalls keinen Hinweis auf eine Beweisaufnahme dar.