Oberlandesgericht Oldenburg
Urt. v. 18.01.2007, Az.: 8 U 181/06

Bibliographie

Gericht
OLG Oldenburg
Datum
18.01.2007
Aktenzeichen
8 U 181/06
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2007, 59873
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGOL:2007:0118.8U181.06.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Osnabrück - 21.07.2006 - AZ: 3 O 1452/03 (215)
nachfolgend
BGH - 27.08.2009 - AZ: VII ZR 20/07

Fundstellen

  • BauR 2009, 1917-1919
  • IBR 2009, 692
  • MDR 2010, 248

In dem Rechtsstreit

...

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Hack und die Richter am Oberlandesgericht Wille und Hillmann auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2006 für Recht erkannt:

Tenor:

  1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.07.2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen geändert.

  2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 22 725,45 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2001 zu zahlen.

  3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

  4. Die Feststellungswiderklage wird abgewiesen.

  5. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden zu 53 % der Klägerin und zu 47 % den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt. Von den im ersten Rechtszug entstandenen außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten trägt die Klägerin 53 %.

  6. Die Kosten der Berufung tragen zu 25 % die Klägerin und zu 75 % die Beklagten als Gesamtschuldner. Von den im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten trägt die Klägerin 25 %.

  7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

  8. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin ein restlicher Werklohn für im Auftrag der Beklagten ausgeführte Dachdecker - und Klempnerarbeiten zusteht.

2

Die Beklagten zu 2) und 3) sind als Gesellschafter der Beklagten zu 1) Eigentümer eines Grundstücks in B.... auf dem sie in den Jahren 2000 bis 2002 eine Seniorenwohnanlage mit Arztpraxen und Bistro errichten ließen. Die Planung und Bauüberwachung übernahm der Streithelfer der Beklagten. Aufgrund der von ihm vorgenommenen Ausschreibung führte die Klägerin die Dachdecker- und Klempnerarbeiten einschließlich der Isolierungen von Balkonen und Betonsohlen aus. Grundlage dafür waren das Angebot der Klägerin vom 19.07/07.08.2000 und der Auftrag vom 18.08.2000 einschließlich der Allgemeinen und Besonderen Vertragsbedingungen, auf die wegen weiterer Einzelheiten verwiesen wird. Nach Ausführung ihrer Arbeiten erteilte die Klägerin den Beklagten ihre Schlussrechnung vom 23.10.2001, die ohne Berücksichtigung von Abschlagzahlungen eine Gesamtsumme von netto 123 618,19 € (241 776,18 DM), das sind brutto 143 397,11 € (280 460,37 DM), ausweist. Der Streithelfer der Beklagten hat am 19.03.2002 die Schlussrechnung auf einen Betrag von netto 117 655,21 € gekürzt und hat nach Abzügen für Skonto, Bauwesenversicherung und Fremdleistungen eine Rechnungsendsumme von brutto 131 856,00 € errechnet. Die Klägerin hat die Rechnungskürzungen anerkannt und hat nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 30.05.2003, auf den wegen weiterer Einzelheiten verwiesen wird, unter Berücksichtigung von unstreitigen Abschlagzahlungen der Beklagten in Höhe von 85 303,94 € (166 840,00 DM) eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 48 087,34 € errechnet. Diese Forderung hat die Klägerin mit der Begründung, dass sie ihre Arbeiten vollständig sowie sach- und fachgerecht erbracht habe, weitere Rechnungskürzungen nicht berechtigt seien und die Beklagten ihre Arbeiten vollständig sowie ohne Beanstandungen abgenommen hätten, klageweise geltend gemacht.

3

Die Beklagten haben bestritten, dass sie die Leistungen der Klägerin vollständig und ohne Beanstandungen abgenommen hätten. Im übrigen haben sie einmal geltend gemacht, dass die Schlussrechnung der Klägerin erheblich übersetzt und allenfalls eine restliche Werklohnforderung von 19 749,80 € berechtigt sei. Dazu haben sie vorgetragen, dass einzelne berechnete Positionen nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführt seien und insoweit keine Nachtragsangebote vorlägen, bei einzelnen berechneten Positionen eine Massenüberschreitung von mehr als 10 % vorliege, die in Rechnung gestellten Stundenlohnarbeiten nicht von ihnen in Auftrag gegeben und in den Einheitspreisen enthalten seien sowie die in Rechnung gestellte Dampf- und Windsperre auf dem Dachboden nicht ausgeführt worden sei. Gegenüber der für berechtigt gehaltenen Werklohnforderung der Klägerin haben die Beklagten zum anderen mit Schadensersatzansprüchen wegen Baumängel in Höhe von insgesamt 73 000,- € die Aufrechnung erklärt. Dazu haben sie vorgetragen, dass im Bereich der Balkone die Abdichtungs- und Belagarbeiten sowie die gesamte Regenwasserentwässerung mangelhaft ausgeführt worden seien. Die gesamten Mängelbeseitigungskosten beliefen sich bezüglich der Abdichtungs- und Belagarbeiten auf den Balkonen auf ca. 68 000,- € und hinsichtlich der Regenwasserentwässerung auf ca. 5 000,- €. Die Klägerin sei mit Schreiben vom 15.05.2002 unter Fristsetzung vergeblich zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden.

4

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung mit dem am 21.07.2006 verkündeten Urteil die Beklagten unter Zurückweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin 39 583,70 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil Bezug genommen.

5

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung weiter verfolgen und hilfsweise die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Gericht des ersten Rechtszuges begehren. Im übrigen erheben sie nunmehr Widerklage auf Feststellung, dass die Klägerin wegen der gerügten Mängel zum Ersatz von Schäden oder Mängelbeseitigungskosten verpflichtet sei.

6

Die Beklagten rügen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Dazu tragen sie einmal vor, dass das Landgericht die Fälligkeitsvoraussetzungen für den der Klägerin zugesprochenen Werklohnanspruch nicht festgestellt habe, und machen geltend, dass eine wirksame förmliche Abnahme der Leistungen der Klägerin nicht erfolgt und allenfalls die konkludente Abnahme eines Werkes, das eine Werklohnforderung über 19 749,80 € rechtfertige mit der Klageerwiderung vom 04.07.2003 eingeräumt worden sei. Im übrigen tragen sie unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass der Klägerin über die anerkannte Werklohnforderung von 19 749,80 € keine weiteren Vergütungsansprüche zuständen. Insoweit fehle es in mehrfacher Hinsicht an den nach dem Vertrag notwendigen Voraussetzungen. Die Beklagten rechnen weiterhin mit Schadenersatzansprüchen wegen Baumängel gegen die anerkannte Werklohnforderung von 19 749,80 € erstrangig und im übrigen hilfsweise auf. Sie greifen die Beweiswürdigung des Landgerichts an und rügen, dass das Landgericht ihnen unter Verkennung der Sach- und Rechtslage lediglich Minderungsansprüche zuerkannt habe. Sie tragen unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass ihnen bezüglich der nicht ausgeführten Dampf- und Windsperre auf dem Dachboden ein Schadensersatzanspruch in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten von 34 036,28 € sowie hinsichtlich der mangelhaften Abdichtungs- und Belagarbeiten auf den Balkonen und der mangelhaften Regenwasserentwässerung die im ersten Rechtszug geltend gemachten Schadensersatzansprüche zuzüglich 10 % pauschale Nebenkosten für Regie und Planung der Mängelbeseitigungsarbeiten zuständen. Außerdem rügen sie nunmehr, dass die Dachlattung mangelhaft ausgeführt worden sei und rechnen insoweit nach Ablauf der der Klägerin bis zum 31.10.2006 gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 4 345,- € auf.

7

Bezüglich der nunmehr erhobenen Feststellungswiderklage tragen die Beklagten vor, dass wegen der noch nicht abschließend bezifferbaren Mängelbeseitigungskosten und der drohenden Verjährung ihrer Schadensersatzansprüche ein Feststellungsinteresse gegeben und die Erhebung der Widerklage auch sachdienlich sei.

8

Die Beklagten und ihr Streithelfer beantragen,

  1. 1)

    unter Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und

  2. 2)

    auf die Widerklage festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten sämtliche Schäden oder Mängelbeseitigungsaufwendungen zu ersetzen, die den Beklagten im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung an der Dampf- und Windsperre auf dem Dachboden und an der Abdichtung, und der Entwässerung und Plattenbelegung der Balkone der Seniorenwohnanlage B...., unmittelbar oder mittelbar entstehen oder bereits entstanden sind,

    hilfsweise,

    das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,

  1. die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

10

Sie verteidigt unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens die angefochtene Entscheidung und erhebt bezüglich der mit der Berufungsbegründung der Beklagten neu geltend gemachten Mängel die Einrede der Verjährung. Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage halten sie für nicht sachdienlich und im übrigen für unbegründet.

11

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtsstreit wird Bezug genommen auf den von ihnen vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze.

12

Der Senat hat durch Anhörung des Sachverständige Dipl.-Ing. St.... Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.12.2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

13

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet. Denn der Klägerin steht ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 22 725,25 € zu und die mit der Berufungsbegründung erstmals erhobene Feststellungswiderklage hat mangels Feststellungsinteresses keinen Erfolg.

14

Im einzelnen gilt folgendes:

15

I) Soweit die Beklagten einwenden, sie hätten die Werkleistung der Klägerin lediglich bezüglich des im ersten Rechtszuges anerkannten Restwerklohns in Höhe von über 19 749,80 € mit der Klageerwiderung vom 04.07.2003 (konkludent) abgenommen, ist ihr Vorbringen unerheblich. Es kann dabei dahin gestellt bleiben, ob die nach Ziff. 1.11. der Allgemeinen Vertragsbestimmungen i.V. mit § 12 Nr. 4 VOB/B vereinbarte förmliche Abnahme wegen der teilweise nicht von den Beklagten als Auftragnehmern (Dachdeckerarbeiten) und teilweise nur von ihrem Streithelfer als Architekt (Belagarbeiten auf den Balkonen) unterschriebenen Abnahmeprotokolle vom 16.03.2001 wirksam erfolgt ist. Denn die Beklagte zu 1) hat mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 15.05.2002 die Klägerin unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung aufgefordert und die Beklagten haben im vorliegenden Verfahren gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin wegen der geltend gemachten Mängel mit Ansprüchen in Höhe der von ihnen geschätzten Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Aus ihrem Vorbringen ergibt sich daher, dass sie keine Mängelbeseitigung mehr fordern, sondern Schadensersatz. In diesem Fall ist der Werklohn trotz einer möglicherweise berechtigten Abnahmeverweigerung fällig, weil der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung der Werkleistung fordert (vgl. BGH NJW 2003, 288).

16

II) Bezüglich der zwischen den Parteien streitigen zusätzlichen Vergütungsansprüche der Klägerin gilt folgendes:

17

1) Dämmung (Position 1.5 der Schlussrechnung vom 23.10.2002):

18

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin der über ihr Angebot hinausgehende Werklohn von 1 002,27 DM netto zusteht. Denn der ursprünglich von der Klägerin angebotene Einheitspreis von 13,74 DM pro qm bezog sich für den Streithelfer der Beklagten als ihrem Vertreter erkennbar nur auf eine Dicke der Dämmung von 140 mm, so dass die ausgeführte Dämmung von 160 mm eine zusätzliche Leistung i.S. von § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B darstellt.

19

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der schriftliche Text der Ausschreibung (Pos. 1.1.4 des Leistungsverzeichnisses) bezüglich der Dicke des Dämmstoffes widersprüchlich ist. Denn einerseits heißt es zwar in der Überschrift "Dämm.Mineralfaser, 160 mm, Typ W". Andererseits wird in dem Langtext kurz vor dem einzusetzenden Einheitspreis eine "Dicke 140 mm" gefordert. Es kann dahin gestellt bleiben, ob trotz dieses Widerspruchs für die Klägerin angesichts der nach dem Leistungsverzeichnis gegebenen besonderen Voraussetzungen der Dämmung nach der Wärmeschutzverordnung bei Abgabe ihres Angebots erkennbar war, dass nur eine Dicke der Dämmschicht von 160 mm in Betracht kam. Denn einmal hat der Zeuge G.... jun. bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, dass für den Architekten der Beklagten als Adressat des Angebots der Klägerin erkennbar war, dass sich der von der Klägerin angebotene Einheitspreis nur auf eine Dicke der Dämmung von 140 mm bezog. Bei der gebotenen Auslegung des Angebots der Klägerin aus der Sicht des Erklärungsempfängers nach den §§ 133, 157 BGB ist daher mit dem von der Klägerin angebotenen Einheitspreis lediglich der Einbau einer Dämmung mit einer Dicke von 140 mm vereinbart worden. Der Einbau einer Dämmung mit einer Dicke von 160 mm war somit eine zusätzliche Leistung. Zum anderen hat die Klägerin den Streithelfer der Beklagten mit Schreiben vom 26.10.2000 vor Ausführung ihrer Arbeiten darauf hingewiesen, dass sie bei ihrem Angebot mit einer Dicke der Dämmschicht von 140 mm kalkuliert habe und bei dem vorgesehenen Einbau der Dämmung mit einer Dicke von 160 mm mit einem Mehrpreis von 1,27 pro qm zu rechnen sei. Vor diesem Hintergrund ist der Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B gerechtfertigt.

20

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem schriftlichen Gutachten vom 11.10.2005 (S. 54/55) ist die von der Klägerin geforderte zusätzliche Vergütung von 1,27 DM pro qm i.S. von § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B angemessen. Sie bewegt sich im Rahmen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und der Preiskalkulation für die zusätzliche Leistung.

21

2) Dachlattung (Position 1.8 der Schlussrechnung der Klägerin vom 23.10.2001):

22

Das Landgericht hat auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem schriftlichen Gutachten vom 11.10.2005 ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der von der Klägerin für die Dachlattung in Rechnung gestellte Preis ortsüblich und angemessen ist. Dies wird von den Beklagten nicht mehr bestritten.

23

Soweit die Beklagten nunmehr einwenden, die Ausführung der Dachlattung sei mangelhaft und soweit sie deswegen hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 4 345,00 € die Aufrechnung erklären, ist dieses Vorbringen nach den §§ 533, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Denn dieses Vorbringen ist i.S. von § 531 Abs. 2 ZPO neu, da sich die Beklagten im Rechtszug auch nach Eingang des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in dem Mängel der Dachlattung festgestellt worden sind, nicht auf diese Mängel berufen haben. Vor diesem Hintergrund kann dahin gestellt bleiben, ob die nunmehr von den Beklagten erklärte (Hilfs-) Aufrechnung sachdienlich ist. Denn sie kann nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

24

3) Abdichtungswinkel Zink (Position 7.13 der Schlussrechnung):

25

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin die in Rechnung gestellte Vergütung von 1 551,72 DM netto zusteht.

26

Nach den Aussagen des Zeugen G.... jun. und des Zeugen S.... handelt es sich hierbei um Zusatzarbeiten wegen der Segmentierung der Abdichtungswinkel bei den gerundeten Balkons.

27

Die Beklagen sind verpflichtet, diese Zusatzarbeiten zu vergüten. Denn nach dem Beweisergebnis sind diese Zusatzarbeiten von dem Streithelfer der Beklagten in Auftrag gegeben worden. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Streithelfer der Beklagten auf Grund der originären Architektenvollmacht, die ihm im Rahmen des mit den Beklagten zu 2) zu 3) geschlossenen Architektenvertrages erteilt worden ist, bevollmächtigt war, diese Zusatzarbeiten in Auftrag zu geben. Denn die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass der Streithelfer der Beklagten nach Ziff. 6 des mit den Beklagten zu 2) und 3) geschlossenen Architektenvertrages bevollmächtigt war, Zusatzaufträge und Regieleistungen kleineren Umfangs für die Bauherren in deren Vertretung in Auftrag zu geben. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH ( BauR 1978, 314 ff, 316), wonach der Architekt grundsätzlich bevollmächtig ist, Zusatzaufträge zu vergeben, die im Verhältnis zu der Gesamtleistung einen geringfügigen Umfang habe. Dies trifft auf die Segmentierung der Abdichtungswinkel zu. Denn die dafür in Rechnung gestellte Vergütung von 1 551,72 DM stellt gegenüber der Angebotssumme von 228 531,95 DM nur eine geringfügige Kostensteigerung dar.

28

Soweit sich die Beklagten auf Ziff. 1.03 der Allgemeinen Vertragsbedingungen berufen, wonach für Leistungen, die nicht vom Vertrag umfasst werden, aber vom Bauherrn gefordert werden, Nachtragsangebote vor Ausführung der Leistungen schriftlich einzureichen sind, ist dies unerheblich. Denn diese Schriftformklausel ist nach der Regelung des § 9 AGBG, die hier gemäß Art. 229 § 5 EGBGB auf das im Jahr 2000 begründete Vertragsverhältnis der Parteien anzuwenden ist, wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin unwirksam (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1435 [OLG Karlsruhe 06.07.1993 - 3 U 57/92] für eine entsprechende Klausel; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Rz. 719 im Anh. zu § 310 BGB). Gleiches gilt, soweit in den Besonderen Vertragsbedingungen bestimmt ist, dass eventuell zu erfüllende Zusatzleistungen höchstens zu Selbstkostenpreisen vergeben werden (vgl. BGH BauR 1997, 1036 ff., 1038 [BGH 05.06.1997 - VII ZR 54/96]).

29

Im übrigen sind die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht übereingekommen, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. St.... dazu Stellung nehmen solle, ob die unter der Position 7.13. der Schlussrechnung der Klägerin für die Abdichtungswinkel in Rechnung gestellte Vergütung angemessen und ortsüblich ist Damit haben die Beklagten im Sinne eines Geständnisses nach § 288 Abs. 1 ZPO (konkludent) anerkannt, dass der Klägerin dem Grunde nach der Anspruch auf die Vergütung zusteht und nur noch über die Angemessenheit und Ortsüblichkeit der Vergütung Beweis zu erheben ist. Damit haben sie gleichzeitig darauf verzichtet, dass die von der Klägerin in Rechnung gestellte Vergütung, i.S. von § 2 Nr. 5, Nr. 6 VOB/B anhand einer Nachtragskalkulation gemessen an dem Kalkulationsniveau des ursprünglichen Angebots zu bemessen ist.

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Den danach von der Klägerin zu führenden Beweis, dass die von ihr in Rechnung gestellte Vergütung angemessen und ortsüblich ist, hat sie erbracht. Dies hat das Landgericht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 11.10.2005 (S. 13) zutreffend festgestellt.

31

4) 23 Stück Mehraufwand Wasserkasten (Position 9.5 der Schlussrechnung der Klägerin vom 23.10.2001):

32

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin die in Rechnung gestellte Vergütung für diese Zusatzleistung in Höhe von 223,79 DM zusteht.

33

Soweit die Beklagten einwenden, die von der Klägerin in Rechnung gestellte Vergütung sei nicht durch ein schriftliches Nachtragsangebot festgelegt worden und halte sich nicht im Rahmen des § 2 Nr. 5, 6 VOB/B, ist sie mit dieser Einwendung nach dem Vorstehenden ausgeschlossen. Denn einmal ist die Schriftformklausel in Ziff. 1.03 der Allgemeinen Vertragsbedingungen unwirksam. Zum anderen hat der Beklagte zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2004 eingeräumt, dass er mit dem Anbringen der Wasserkästen (Taschen) einverstanden war und die Beklagten haben keine Einwendungen dagegen erhoben, dass das Landgericht entsprechend Ziff. I A 4b); II des Beweis-, Auflagen- und Hinweisbeschlusses vom 23.02.2004 Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Angemessenheit und Ortsüblichkeit der Vergütung eingeholt hat.

34

Den danach von der Klägerin zu führenden Beweis, dass die von ihr in Rechnung gestellte Vergütung angemessen und ortsüblich ist, hat die Klägerin - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - erbracht. Dabei hat das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 11.10.2005 (S. 114/15) in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt.

35

5) Massenüberschreitung von mehr als 10 %:

36

Das Landgericht hat auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 11.10.2005 (S. 15-18) ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin trotz der vereinzelten Überschreitung des Mengenansatzes von mehr als 10 % die in Rechung gestellte Vergütung auch vor dem Hintergrund der Regelung in § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zusteht. Insoweit ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Denn der Sachverständige Dipl.-Ing. St.... hat überzeugend ausgeführt, dass zwar insgesamt Mengenüberschreitungen in Höhe von insgesamt 9 436 DM in Rechnung gestellt worden sind und dies deutlich zu Buche schlägt. Nach seinen Ausführungen sind diese Mengenüberschreitungen bezogen auf die Einzelpositionen aber vergleichsweise gering und haben nach seinen Feststellungen nicht zu nennenswerten Kosteneinsparungen geführt, die Preisreduzierungen zu Gunsten des Auftraggebers rechtfertigen könnten. Vor diesem Hintergrund können sich die Beklagten nicht mit Erfolg auf die Preisanpassungsregelung des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B berufen. Diese Reglung hat den Zweck, tatsächlich durch Mengenüberschreitungen angefallene Kosteneinsparungen oder Kostensteigerungen an den Auftraggeber weiter zu geben. Voraussetzung für eine Preisanpassung ist daher, dass dem Unternehmer tatsächlich eine Ersparnis bei der Beschaffung oder Montage der Baumaterialien aufgrund der Massenmehrung entstanden ist, die er an den Bauherren weiter zu geben hat. Diese Voraussetzung liegt aber nach den Berechnungen des Sachverständigen nicht vor. Auf seine überzeugenden Ausführungen durfte das Landgericht seine Entscheidung insoweit stützen.

37

6) Baureinigung (Positionen 13.12, 13.26, 13.29, 13.30, 13.33/13.34, 13.35 u. 13.40 der Schlussrechnung der Beklagten vom 23.10.2001):

38

Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler festgestellt, dass über die schon von dem Streithelfer der Beklagten vorgenommenen und von der Klägerin anerkannten Kürzungen von 831,20 DM hinaus eine weitere Kürzung dieser Positionen nicht berechtigt ist.

39

Soweit die Beklagten dagegen mit ihrer Berufung einwenden, die Arbeiten für die Reinigung der Balkons könnten wegen fehlender Bedenkenanmeldung nach § 4 Nr. 3 VOB/B und wegen fehlender vertraglicher Voraussetzungen nicht als Stundenlohnarbeiten abgerechnet werden, ist dies - abgesehen davon, dass die genannten Positionen nur zum Teil Reinigungs- und Säuberungsarbeiten betreffen - unerheblich.

40

Einmal bedurfte es keiner Bedenkenanmeldung nach § 4 Nr. 3 VOB/B. Denn nach den von der Klägerin vorgelegten Fotos und der Aussage des Zeugen S.... war offensichtlich, dass die Balkone stark mit Resten von Abfall, der bei der Erstellung anderer Gewerke angefallen war, verunreinigt waren und vor der Ausführung der Belagarbeiten der Klägerin gesäubert werden mussten. Außerdem hat der Zeuge G.... jun. bekundet, dass er als Bauleiter die Säuberung der Balkons durch die Klägerin angeordnet habe. Dazu war der Zeuge als Vertreter des Architekten nach dem mit den Beklagten zu 2) und 3) geschlossenen Architektenvertrag bevollmächtigt, weil es sich dabei um im Umfang geringfügige Zusatzarbeiten handelte. Die Anordnung dieser Zusatzarbeiten machte das Anmelden von Bedenken nach § 4 Nr. 3 VOB/B überflüssig, weil der Zeuge G.... jun. als Vertreter der Bauherrn vor der Anordnung der Reinigung der Balkons über deren Zustand unterrichtet worden ist. Sonst hätte es eines solchen Zusatzauftrages nicht bedurft.

41

Zum anderen sind die Voraussetzungen für die Vergütung der Stundenlohnarbeiten nach Ziff. 1.04 der Allgemeinen Vertragsbedingungen erfüllt. Denn der Architekt bzw. der Zeuge G.... jun. als sein Vertreter hat nach seiner Aussage die Baureinigung als Stundenlohnarbeiten verlangt und die entsprechenden Stundenlohnzettel nach Ausführung der Arbeiten abgezeichnet.

42

Im übrigen hat der Sachverständige Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 1.10.2005 überzeugend ausgeführt, dass der in Ansatz gebrachte Stundenlohn von 71,80 DM für Facharbeiter und 45,30 DM für Helfer angemessen ist.

43

7) Gerüstarbeiten (Positionen 13.6, 13.7, 13.9, 13.10, 13.13/13.14, 13.15, 13.18/13.19 u. 13.20 der Schlussrechnung der Klägerin vom 23.10.2001):

44

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass über die Kürzung von 250,- DM netto wegen einer Kostenersparnis bei Beauftragung einer Gerüstfirma hinaus eine weitere Kürzung der genannten Positionen nicht in Betracht kommt.

45

Wie die Klägerin verdeutlicht hat und wie sich aus der Aussage des Zeugen G.... jun. ergibt, handelt es sich dabei um das zur Ausführung der Arbeiten der Klägerin im Bereich der Erker und der dort befindlichen Dachüberstände notwendige Abbauen des Hauptgerüstes und das Aufbauen eines eigenen Hilfsgerüstes. Vor diesem Hintergrund unterfallen diese Arbeiten nicht den von der Klägerin nach Ziff. 1.06 der Allgemeinen Vertragsbedingungen einzukalkulierenden Arbeiten zur Gestellung von Gerüsten, zumal nach den "Bemerkungen" in den Besonderen Vertragsbedingungen die Außengerüststellung gesondert ausgeschrieben war und danach von der Klägerin nur Hilfsgerüste einzukalkulieren waren.

46

Aus der Aussage des Zeugen G.... jun. und den von der Klägerin vorgelegten Stundenlohnzetteln ergibt sich, dass der Zeuge als Vertreter des Architekten die entsprechenden Stundenlohnzettel abgezeichnet hat. Danach ist den Anforderungen an die Vergütung von Stundenlohnarbeiten nach Ziff. 1.04 der Allgemeinen Vertragsbedingungen Genüge getan. Es steht zwar nicht fest, dass der Zeuge G.... jun. die Arbeiten zum Rückbau des Hauptgerüstes und zum Aufbau eines Hilfsgerüstes als Stundenlohnarbeiten in Auftrag gegeben hat. Durch die Unterzeichnung der Stundenlohnzettel hat er aber nachträglich die Berechtigung der Klägerin anerkannt, diese Arbeiten als Stundenlohnarbeiten abzurechnen. Dazu war er nach Ziff. 1.04 der Allgemeinen Vertragsbedingungen als Vertreter des Architekten befugt.

47

Im übrigen haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 19.03.2004 übereinstimmend erklärt, dass der Sachverständige St.... gutachterlich dazu Stellung nehmen solle, welche Kosten für das Zurückbauen des Hauptgerüstes und dem Wiederaufbauen des zurückgebauten Teils des Hauptgerüstes angemessen und ortsüblich sind. Auch damit haben die Beklagten im Sinne eines Geständnisses nach § 288 Abs. 1 ZPO (konkludent) anerkannt, dass der Klägerin dem Grunde nach der Anspruch auf die Vergütung der Stundenlohnarbeiten zusteht und nur noch über die Angemessenheit und Ortsüblichkeit der Vergütung Beweis zu erheben ist.

48

Den danach von der Klägerin zu führenden Beweis, dass die von ihr für die Stundenlohnarbeiten bezüglich der Gerüstarbeiten in Rechnung gestellte Vergütung angemessen und ortsüblich ist, hat die Klägerin - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - erbracht. Das Landgericht folgt dabei den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 11.10.2005 (S. 55-59) und in seinem Ergänzungsgutachten vom 07.04.2006 (S. 13 bis 15), wonach die Vergütung bis auf eine Kostenersparnis von 250,- DM netto bei der möglichen Beauftragung einer Gerüstfirma zutreffend berechnet ist.

49

8) Bezüglich der übrigen Stundenlohnarbeiten hat das Landgericht (S. 7-12 u.S. 15 des Urteils) auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 11.10.2005 ohne Rechtsfehler ausgeführt, dass über die schon von dem Architekten vorgenommenen Kürzungen hinaus allenfalls weitere Kürzungen der Schlussrechnung der Klägerin in Höhe von insgesamt 1 939,56 DM netto berechtigt sind. Diese Feststellungen des Landgerichts haben die Beklagen mit ihrer Berufung nicht im einzelnen angegriffen. Soweit sie allgemein auf Grund der Regelung in Ziff. 1.04 der Allgemeinen Vertragsbedingungen die Berechtigung der Klägerin, die Vergütung von Stundenlohnarbeiten zu verlangen, bestreiten, ist dieser Einwand nach dem Vorstehenden unerheblich. Die Beklagten haben im ersten Rechtszug gegenüber der Vergütung der Stundenlohnarbeiten nur eingewandt, dass einzelne in Rechnung gestellten Stundenlohnarbeiten schon in dem Hauptauftrag enthalten waren oder nicht als Zusatzarbeiten zu vergüten sind. Die grundsätzliche Berechtigung der Klägerin, die Vergütung dieser Arbeiten als Stundenlohnarbeiten geltend zu machen, haben sie nicht bestritten. Vor diesem Hintergrund sind die aufgrund der einvernehmlich erfolgten Bewertung durch den Sachverständige Dipl.-Ing. St.... getroffenen Feststellungen des Landgerichts nicht zu beanstanden.

50

9) Dampf- und Windsperre (Position 1.7. der Schlussrechnung der Klägerin vom 23.10.2001):

51

Unabhängig davon, ob den Beklagten wegen der nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... nicht eingebauten Dampf- und Windsperre ein Schadenersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zusteht, steht der Klägerin nicht die für diese Position in Rechnung gestellte Vergütung in voller Höhe zu. Denn der von dem Sachverständigen festgestellte Einbau einer kostengünstigen Baufolie entspricht nicht der Ausschreibung und dem Angebot der Klägerin. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständige Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 11.10.2005 (S. 30/31) ist die geltend gemachte Vergütung daher um 4 127,46 DM zu reduzieren.

52

Ingesamt ergeben sich daher über die bereits vorgenommenen und von der Klägerin anerkannten Kürzungen ihres Werklohnes durch den Streithelfer der Beklagten hinaus weitere Kürzungen in Höhe von insgesamt 6 317,02 DM. so dass sich der von der Klägerin anerkannte Betrag von 230 113,58 DM auf 223 976,56 DM ermäßigt. Nach Abzug von 3 % Skonto auf die fristgerecht gezahlten Abschlagsrechnungen von 166 840,00 DM, das sind 5 005,20 DM, verbleibt eine Nettoforderung von 218 971,36 DM netto, das sind 254 006,77 DM brutto. Nach Abzug von 0,2 % Bauwesenversicherung und 0,2 % für Wasser und Strom, das sind insgesamt 1 016,03 DM errechnet sich eine berechtigte Werklohnforderung in Höhe von 252 990,85 DM. Unter Berücksichtigung von unstreitigen Zahlungen in Höhe von 166 840,00 DM ergibt sich eine Restforderung von 86 150,75 DM, das sind 44 048,18 €.

53

III) Gegenforderungen der Beklagten:

54

Wegen Mängel der Arbeiten der Klägerin stehen den Beklagten aufrechenbare Gegenforderungen aus den § 13 Nr. 6, Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Höhe von insgesamt 21 322,93 € zu.

55

Die Einrede der Verjährung der Klägerin greift insoweit nicht. Denn selbst wenn von einer Abnahme der Leistungen der Klägerin am 16.03.2001 ausgegangen wird, ist der Ablauf der nach Ziff. 1.15 der Allgemeinen Vertragsbedingungen vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren durch die Geltendmachung der Mängel und die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen mit der Klagerwiderung vom 04.07.2003 gehemmt worden.

56

Im einzelnen gilt folgendes:

57

1) Dampf- und Windsperre (Position 1.7 der Schlussrechnung der Klägerin vom 23.10.2001):

58

Den Beklagten steht insoweit ein abrechenbarer Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Höhe von 14 868,73 € zu.

59

a) Die Beklagten rügen zu Recht, dass das Landgericht ihnen wegen der entgegen der Ausschreibung und des Angebots der Klägerin nicht eingebauten Dampf- und Windsperre rechtsfehlerhaft nur einen Minderungsbetrag und keinen Schadensersatzanspruch zugesprochen hat. Denn es liegt insoweit i.S. von § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ein wesentlicher Mangel vor, der die Gebrauchsfähigkeit des Daches erheblich beeinträchtigt.

60

Der Sachverständige Dipl.-Ing. St.... hat in seinem in dem Parallelverfahren 3 O 3202/01 LG Osnabrück erstatteten Gutachten vom 31.03.2003 (S. 15 = Bd. I, Bl. 92 d.A.) ausgeführt, dass die im Bereich des Dachbodens vorgefundene Folie als stärkere Baufolie anzusehen ist, die keine entsprechende Eignung als Dampfbremsfolie aufweist. In Übereinstimmung damit hat er bei seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass die Verwendung der von der Klägerin eingebrachten Folie einen Mangel darstellt.

61

Der Sachverständige hat zwar sowohl in seinem Gutachten vom 31.03.2003 (S. 17-21) als auch bei seiner Anhörung vor dem Landgericht am 05.05.2006 in dem Parallelverfahren weiter dargestellt, dass weder aus bauphysikalischer Sicht die Notwendigkeit besteht, im Dachbodenraum eine dampfbremsende Wirkung herzustellen, noch der Einbau einer Folie aus Gründen der Luftdichtheit oder des Wärmeschutzes notwendig ist. Nach seinen Ausführungen sind aus technischer Sicht in dem von ihm untersuchten Bereich der Kehlbalkenlage sowie der Dachkonstruktion des Dachbodenbereiches und des Abstellraumes im 2. Obergeschoss keine Mängel hinsichtlich der Dampf- und Winddichtheit festzustellen. Der Sachverständige hat aber bei seiner Anhörung vor dem Senat erläutert, dass diese Einschätzung lediglich darauf beruht, dass in der Kehlbalkenlage keine Dampfsperre eingebaut worden ist, so dass sich unter bestimmten Bedingungen eine kondensatbildende Wirkung bei Einbau der ausgeschriebenen Folie als Dampf- und Windsperre entfaltet hätte. Vor diesem Hintergrund kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der fehlende Einbau einer als Dampf- und Windsperre dienenden Folie in dem Dachbereich keinen Mangel darstelle. Denn die Beklagten hatten ein objektiv berechtigtes Interesse an einer mängelfreien Vertragsleistung und die Klägerin ist, ohne Bedenken gegen den Einbau der Folie als Dampf- und Windsperre in dem Dachbereich anzumelden, eigenmächtig von der ausgeschriebenen und angebotenen Vertragsleistung abgewichen. Unter diesen Umständen ist das Nachbesserungsverlangen der Beklagten auch bei dem erforderlichen erheblichen Aufwand für die Mängelbeseitigung nicht unverhältnismäßig (vgl. dazu BGH NZBau 2006, 111 ff = BauR 2006, 377 ff. [BGH 10.11.2005 - VII ZR 64/04]).

62

Hinzu kommt, dass der Ausbau des Dachgeschosses mindestens zu einem Lagerraum nicht ausgeschlossen ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... bei seiner Anhörung vor dem Senat hält er zwar den Ausbau des Dachgeschosses aus technischer Sicht wegen der nur begrenzt vorhandenen Raumhöhe von 2,20 m für unwahrscheinlich. Völlig ausgeschlossen ist danach aber der Ausbau des Dachgeschosses nicht. In diesem Fall ist aber nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung vor dem Senat der Einbau einer Dampf- und Windsperre im Dachgeschoss, wie sie ausgeschrieben und angeboten worden ist, erforderlich.

63

b) Der Höhe nach ist der Schadensersatzanspruch aber auf einen Betrag von 14 868,73 € beschränkt.

64

Zwar kann nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... bei seiner Anhörung vor dem Senat der von den Beklagten vorgelegte Kostenvoranschlag des Dipl.-Ing. R.... vom 20.09.2006 zur Berechnung der Höhe der Mängelbeseitigungskosten zugrunde gelegt werden. In diesem Kostenvoranschlag sind aber unter Position 3.2. und 4.2. Kosten für den Ausbau einer Dämmung mit einer Dicke von 140 mm und dem Einbau einer Dämmung mit einer Dicke von 160 mm in Höhe von insgesamt 16 523,75 € enthalten, die zur Mängelbeseitigung nicht notwendig sind. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin eine Dämmung mit einer Dicke von 160 mm eingebaut hat und deswegen eine Erhöhung des angebotenen Werklohns verlangt. Die Mängelbeseitigungskosten reduzieren sich daher gegenüber dem Kostenvoranschlag des Dipl.-Ing. R.... vom 20.09.2006 auf einen Betrag von 12 817,87 € netto, das sind 14 868,73 € brutto.

65

2) Abdichtungsarbeiten Balkonbeläge:

66

Den Beklagten steht insoweit ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Höhe von 4 000,- € zu.

67

a) Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 11.01.2005 (S. 33-37) und in seinem Ergänzungsgutachten vom 07.04.2006 (S. 5, 6) sowie bei seiner Anhörung vor dem Senat liegt insoweit ein Mangel i.S. von § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B vor. Denn die Flächenabdichtung der Balkone ist entgegen der entsprechenden DIN-Vorschriften an den Wandanschlüssen nicht 15 cm über die Oberkante des auf den Balkonen vorhandenen Plattenbelages hochgeführt worden.

68

Die Klägerin ist für diesen Mangel in vollem Umfang verantwortlich. Auf eventuelle Fehler des Streithelfers der Beklagten bei der Bauaufsicht, die nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... bei den Abdichtungsarbeiten allein zu beachten wären, kann sie sich gegenüber den Beklagten als Bauherren nicht mit Erfolg berufen (vgl. dazu BGH BauR 1997, 1021 ff., 1025 [BGH 16.10.1997 - VII ZR 64/96]).

69

b) Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St...., dass zur Mängelbeseitigung der von dem Sachverständigen S.... in seinem Ergänzungsgutachten vom 07.04.2006 (S. 10) vorgeschlagene Einbau von Rosten vor den Balkontüren und bodentiefen Fenstern und über den jeweiligen Bodeneinläufen mit einem geschätzten Kostenaufwand von insgesamt 4 000,- € ausreicht. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Senat verdeutlicht, dass auch bei der vorhandenen Lagerung der Bodenplatten auf Mörtelsäcken der Einbau von zusätzlichen Rosten vor den Balkontüren und bodentiefen Fenstern und über den jeweiligen Bodeneinläufen einen ausreichenden Schutz vor anstehendem Regenwasser bietet. Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass dadurch nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen einerseits das Risiko der Gefährdung von Wand- und Türanschlüssen durch anstehendes Wasser erheblich reduziert wird und andererseits eine stetige Kontrolle der Abdichtungsebene und der Bodeneinläufe gewährleistet ist, plausibel. Unter diesen Umständen gebietet das objektive Interesse der Beklagten an einer mangelfreien Vertragsleistung eine darüber hinausgehende Mängelbeseitigung nicht.

70

Allerdings ist bei der Mängelbeseitigung durch den Einbau von zusätzlichen Rosten vor den Balkontüren und bodentiefen Fenstern und über den jeweiligen Bodeneinläufen nicht im Wege des Vorteilsausgleichs der Abzug von Sowiesokosten berechtigt. Denn diese Arbeiten sollen lediglich die Mängel durch die nicht fachgerechte Ausführung der Wandanschlüsse ausgleichen. Ein Vorteil gegenüber einer von vorne herein mangelfreien Ausführung der Arbeiten entsteht daher durch die Mängelbeseitigung nicht.

71

3) Balkonbeläge:

72

Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht wegen der vorhandenen Abweichung von dem Angebot der Klägerin und einzelner kleinerer Mängeln lediglich die in dem Urteil im einzelnen genannte Minderung des Werklohns der Klägerin in Höhe von insgesamt 2 454,20 € (4 800,- DM) vorgenommen hat.

73

a) Das Landgericht hat auf der Grundlage der Aussage des Zeugen G.... jun. und der Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten vom 11.10.2005 (S. 37-40) ohne Rechtsfehler festgestellt, dass wegen der Verlegung der Betonplatten auf Mörtelsäcken anstatt auf den angebotenen Stelzlagern lediglich eine Minderung des Werklohns der Klägerin in Höhe von 2 710,- DM vorzunehmen ist.

74

Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Aussage des Zeugen G.... jun. der Beklagte zu 2) vor Ort keine Einwendungen gegen die Verwendung von Mörtelsäcken erhoben hat, soweit damit eine höhere Aufbauhöhe als mit der Verlegung auf Stelzlagern erreicht werden kann. Die Parteien haben sich in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2004 ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass der Sachverständige S.... in einen Minderwert ermitteln soll, falls die erforderliche Aufbauhöhe auch mit der Verlegung auf Stelzlagern erreicht werden konnte. Damit haben die Beklagten (konkludent) auf die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches für diesen Fall, den der Sachverständige Dipl.-Ing. St.... in seinem Gutachten festgestellt hat, verzichtet.

75

Der Sachverständige Dipl.-Ing. St.... hat im übrigen bei seiner Anhörung vor dem Senat verdeutlicht, dass die Verlegung der Bodenplatten auf Mörtelsäcken eine praktikable Lösung darstellt.

76

Die Zuerkennung lediglich eines Minderwertes in der von dem Sachverständigen ermittelten Höhe i.S. von § 13 Nr. 6 VOB/B ist daher nicht zu beanstanden.

77

b) Gleiches gilt, soweit das Landgericht dem Gutachten des Sachverständige Dipl.-Ing. St.... folgend u.a. wegen der vorhandenen Überzähne an den Platten sowie wegen der Mängel der Restzuschnitte an den Randbereichen der runden Balkone lediglich die im einzelnen genannten Minderwerte von insgesamt 2 090,- DM berücksichtigt hat. Denn der Sachverständige Dipl.-Ing. St.... hat in seinem Gutachten vom 11.10.2005 (S. 42) überzeugend ausgeführt, dass durch die genannten kleineren Mängel die Funktionstauglichkeit der Balkone nicht beeinträchtigt wird und im Verhältnis dazu die Mängelbeseitigungskosten unverhältnismäßig hoch sind. Vor diesem Hintergrund ist auch bei Beachtung der grundsätzlichen Ausführungen des BGH in seiner Entscheidung vom 10.11.2005 ( NZBau 2006, 111 ff. = BauR 2006, 377 ff [BGH 10.11.2005 - VII ZR 64/04]) die Berücksichtigung lediglich eines Minderwertes hier gerechtfertigt. Insbesondere haben sich bei der Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu diesem Punkt keine neuen Erkenntnisse ergeben.

78

4) Regenentwässerung:

79

Soweit das Landgericht dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... vom 11.10.2005 folgend wegen des fehlenden Anschlusses der Entwässerung des Balkons der Wohnung 12 an die Grundleitung angenommen hat, dass kein von der Klägerin zu verantwortender Mangel vorliegt, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Beklagten rügen zu Unrecht, dass die Klägerin wegen des fehlenden Anschlusses an die Grundleitung Bedenken hätte anmelden müssen. Denn selbst wenn dies zuträfe, hätte zu dem Anschluss auf dem Balkon ein Fallrohr verlegt werden müssen. Dabei wären nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in Sowieso - Kosten entstanden, die nicht zu dem Leistungsumfang der Klägerin gehörten.

80

Im übrigen hat das Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... vom 11.10.2005 ohne Rechtsfehler festgestellt, dass Mängel der Befestigung der Regenentwässerungsfallleitungen und der Balkonentwässerung durch die Dämmplatten des Wärmeverbundsystems nicht festzustellen sind. Das wird von den Beklagten mit ihrer Berufung nicht mit Gründen angefochten.

81

Insgesamt ergeben sich somit aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten in Höhe von 21 322,93 €. Der restliche Werklohanspruch der Klägerin von 44 048,18 € reduziert sich daher auf 22 725,25 €.

82

Der Zinsanspruch auf diesen Betrag ergibt sich aus den §§ 284 Abs. 1, 286 BGB a.F., 288 Abs. 1 S.S. 2 BGB n.F.

83

IV) Die Feststellungswiderklage hat keinen Erfolg:

84

Denn es fehlt für eine solche Klage ein Feststellungsinteresse. Die Beklagten hätten nämlich die Höhe der Kosten, die nach ihrer Behauptung zur Beseitigung der vorhandenen Mängel notwendig sind, schon im Laufe des ersten Rechtszuges ohne weiteres ermitteln können. Sie haben nämlich bereits - wie vorstehend ausgeführt worden ist - mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 15.05.2002 und mit ihrer Klageerwiderung vom 04.07.2003 die geltend gemachten Mängel gerügt. Über das Vorhandensein der Mängel ist bereits mit Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. St.... in dem Parallelverfahren 3 O 3202/01 LG Osnabrück vom 31.03.2003 und mit dem im vorliegenden Verfahren erstatteten Gutachten vom 11.10.2005 Beweis erhoben worden. Vor diesem Hintergrund hatten die Beklagten ausreichend Gelegenheit, die nach ihrer Behauptung entstehenden Mängelbeseitigungskosten anhand von Kostenvoranschlägen zu beziffern. Im übrigen ist nicht ersichtlich und nicht von den Beklagten verdeutlicht worden, dass eine weitere Schadensentstehung aus den behaupteten Mängeln über die in dem Kostenvoranschlag des Dipl.-Ing. R.... vom 20.09.2006 und die von dem Sachverständige Dipl.-Ing. St.... geschätzten Kosten hinaus wahrscheinlich ist. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Stamm reichen die genannten Schadensersatz- und Minderungsbeträge zur Beseitigung der vorhandenen Mängel aus. Weitere Fragen sind an den Sachverständigen bei seiner Anhörung vor dem Senat nicht gestellt worden.

85

Die Erhebung der Feststellungswiderklage ist auch nicht zur Hemmung der Verjährung der Gewährleistungsansprüche erforderlich. Denn eine Hemmung ist bereits - wie vorstehend schon ausgeführt worden ist - durch die Geltendmachung der Mängel und die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen mit der Klageerwiderung vom 04.07.2003 eingetreten.

86

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Dr. Hack
Wille
Hillmann